SE/0502/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 502/2017.

FECHA: Sucre, 28 de junio de 2017.

EXPEDIENTE: 383/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.) contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 57 a 61 vta., impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0143/2014, de 27 de enero, pronunciada por la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), el memorial de la respuesta de fs. 84 a 92, el apersonamiento de la Procuraduría General del Estado, de fs. 109 a 110 vta., el memorial del tercer interesado a fs. 153 y vta., la réplica de fs. 96 a 98, la dúplica de fs. 102 a 103, el decreto de “Autos” a fs. 149 y; los antecedentes procesales.

I.- CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1.- Antecedentes de la demanda.

Que, Telefónica Celular de Bolivia S.A. (TELECEL S.A.), representada legalmente por Juan Pablo Sánchez Orsini, se apersona e interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0143/2014, expresando en síntesis los siguientes argumentos:

Que, el 10 de julio de 2013, Cristian Banegas Moscoso en su condición de Controlador Fiscal encubierto, se presentó en la sucursal de TELECEL S.A., ubicada en la calle Velarde Nº 18 de la ciudad de Santa Cruz de la Sierra, para adquirir una “Mini Carga” para el numero 77600399, pagando al efecto la suma de Bs. 10.- una vez realizado el pago y acreditado por sistema informático el monto correspondiente en su cuenta, el funcionario encubierto se retiró apresuradamente del lugar, posteriormente retornó a dichas oficinas identificándose como funcionario del Servicio de Impuestos Nacionales (SIN) y comunicando que procedería a clausurar inmediatamente el establecimiento, porque no se habría emitido la factura por dicha compra, así también indicó que el único medio para evitar la clausura, era proceder a la conversión de la sanción conforme dispone el art. 170.II de la Ley Nº 2492; es decir pagar 10 veces el valor de la venta; ante esta situación refirió que, se le explicó al funcionario del SIN que, la factura se emite de forma automatizada, con el registro correspondiente del monto del crédito adquirido, el número del teléfono y la hora de operación; además se le explicó que si él no tenía la factura en su poder no era porque ésta no se habría emitido, sino porque, como puede verse en los videos de seguridad, él no proporcionó el nombre al que debía emitirse la factura, razón por la cual se emitió la factura Nº 30276 sin consignar el nombre.

Finalmente manifestó que el funcionario del SIN labró el Acta de Verificación y Clausura Nº 84291, de 10 de julio de 2013; pero con el fin de evitar la clausura del establecimiento, se llenó el formulario de convertibilidad Nº 044669 (F-7528) y se realizó el pago de la multa, dejando claramente establecido que todo eso se hacía en desacuerdo con lo obrado y bajo una ilegal coerción.

Posteriormente, TELECEL S.A. interpuso recurso de alzada contra el Acta de Verificación y Clausura Nº 84291, que fue resuelto por la Resolución de Recurso de Alzada ARIT-SCZ/RA 0762/2013, de 21 de octubre, disponiendo anular obrados hasta el vicio más antiguo, es decir hasta el acta de verificación y clausura impugnada inclusive.

Contra dicha determinación de alzada, la Gerencia Distrital Santa Cruz del SIN, interpuso recurso jerárquico, que fue resuelto por la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0143/2014, de 27 de enero, que dispuso revocar totalmente la resolución impugnada, manteniendo firme y subsistente el Acta de Verificación y Clausura Nº 84291 y el Acta de Convertibilidad Nº 44669.

I.2.- Fundamentos de la demanda.

Juan Pablo Sánchez Orsini refirió que, en mérito a lo establecido en el art. 2 de la Ley Nº 3092 (Título V del Código Tributario Boliviano vigente – Ley Nº 2492) arts. 778 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y la Sentencia Constitucional 0090/2006 de 17 de noviembre, a nombre y en representación legal de TELECEL S.A. interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Nº AGIT-RJ 0143/2014, conforme a los fundamentos que en síntesis expone a continuación:

Que las controversias se suscriben en 3 aspectos que son: 1) Errores de fondo en la interpretación de los fundamentos jurídicos y ontológicos del Derecho Tributario; 2) El pago bajo protesta tiene base en el Principio de Inocencia y en el derecho a no declarar contra sí mismo; y, 3) Falta de valoración de la prueba.

I.2.1.- En cuanto al primer punto refirió que, la Resolución de Recurso Jerárquico desestimó la existencia de vicios de nulidad que fueron identificados en alzada, procediendo a realizar un análisis de fondo sobre la convertibilidad de la sanción, manifestando que: “El contribuyente en ejercicio del beneficio de convertibilidad, se acogió al mismo e hizo efectivo el pago de la multa económica, al ser esta la primera vez de la contravención de no emisión de nota fiscal, hecho que produjo la extinción de la obligación Tributaria, es decir, desapareció la relación jurídico tributaria…” de lo citado refirió que, sobre este particular la AGIT incurrió en serios errores de interpretación de los fundamentos ontológicos del Derecho Tributario, confundiendo la institución de Obligación Tributaria con la Relación Tributaria y esta con la conmutación de una sanción administrativa. De lo cual continuó refiriendo que, TELECEL S.A. se vio constreñida a pagar la suma de Bs. 100.- a la Administración Tributaria (AT) para convertir la sanción de clausura, dentro del marco de lo dispuesto en el art. 170 de la Ley Nº 2492; es decir TELECEL S.A. pago 10 veces el monto supuestamente no facturado; además refirió al respecto que, sin lugar a duda tenemos que en este caso la empresa demandante cumplió bajo protesta con la sanción Contravencional impuesta por vía de conmutación.

Sobre lo señalado precedentemente señaló que, las obligaciones de TELECEL S.A, eran de pagar los impuestos de IVA e IT, tributos que fueron pagados en los periodos fiscales siguientes; por ello, el pago de los Bs. 100.- no tiene la cualidad de extinguir una obligación tributaria, como erróneamente se manifestó en resolución impugnada, sino que extingue una sanción por incumplimiento, sin perjuicio del derecho de defensa que asiste al contribuyente.

Por otra parte refirió que, al indicar la AGIT que dicho pago pone fin a una relación jurídico tributaria es absurdo, fundamentando esto con la Doctrina señalada por Nawiasky, que refiere: “cuando se habla de obligación tributaria se piensa ante todo en la obligación del pago del tributo, o lo que es igual, la deuda de carácter pecuniario o simplemente la deuda tributaria. Dicha obligación no agota por sí misma la relación jurídica, existiendo más bien otra serie de relaciones jurídicas que se extienden sobre ella…” en ese sentido finalizó refiriendo que, por todo lo expuesto una de las partes sustanciales de la fundamentación de la resolución impugnada ha quedado totalmente desvirtuada por su falta de consistencia jurídica, por lo que corresponde a esta instancia dejarla sin efecto.

I.2.2. En este punto manifestó que, la resolución jerárquica revocó la resolución de alzada, indicando que: “La figura que alega el contribuyente, respecto al pago bajo protesto que figura en el Acta de Verificación y clausura, no se constituye en una figura reconocida en nuestro ordenamiento jurídico tributario, pues no se encuentra normado para poder ser considerado como argumento legal válido, por el contrario habiendo convertido la sanción de clausura en una multa económica y una vez hecho efectivo el pago la misma se extinguió la obligación tributaria, siendo esta una forma de extinción de la obligación prevista en el Artículo 51 de la Ley 2492…” asimismo manifiesta que dicha resolución refiere que: “Toda vez que funcionarios del Servicio de Impuestos Nacionales constataron la no emisión de nota fiscal y el contribuyente reconociendo la contravención hizo efectivo el pago de la sanción impuesta, motivo por el que lo citado no amerita mayor pronunciamiento al respecto.”, posteriormente de lo citado, manifestó que como puede apreciarse la resolución impugnada desconoce principios fundamentales del Derecho, al sostener que la figura del pago bajo protesto no tiene respaldo normativo y por tanto no puede ser aplicada; de lo cual se tiene que la AGIT destruye está enraizada tradición jurídica, toda vez que la jurisprudencia nacional ha reconocido la identificación del ilícito tributario con el ilícito penal, de donde deviene que los principios del derecho penal son aplicables a las contravenciones y delitos tributarios, por lo que si el principio de inocencia rige el derecho penal, corresponde concluir que se presume a todo contribuyente inocente de la comisión de contravenciones tributarias, mientras en debido proceso no se demuestre su culpabilidad, por lo que en el tema de clausura de establecimientos, la AT en la práctica abusa de sus facultades para imponer el cierre de un establecimiento sin la interposición de un juez. No obstante, a pesar de este régimen que atenta al debido proceso, se reconoce universalmente el derecho a no declarar contra sí mismo, lo que forma parte del principio de presunción de inocencia, en el marco de lo establecido en los arts. 116 y 121 de la Constitución Política del Estado.

Prosiguió citando la SCP Nº 0100/2014, para luego continuar afirmando que, el procedimiento de clausura inmediata pone al contribuyente en una situación crítica que lo obliga a decidir entre aceptar una clausura ilegal u optar por la conmutación de la pena. Siendo que en el caso de autos, la resolución impugnada no solamente invierte el principio de inocencia, sino que castiga al contribuyente que se ha visto obligado al canje de la pena impuesta, al reconocer que TELECEL S.A. hizo uso de los medios disponibles para evitar la arbitraria clausura, sin tomar en cuenta que dicha empresa presentó inmediatamente recurso de alzada, para suspender el acto de clausura, conforme al art. 131 del CTB, por lo que en la resolución impugnada se realizó una inadecuada valoración de los hechos.

I.2.3. Por otra parte acusó sobre la falta de valoración refiriendo que, la AGIT omite un pronunciamiento sobre todas las pruebas aportadas durante el procedimiento, limitándose a fundamentar su resolución en el pago efectuado, cuando su función es cumplir con la averiguación de la verdad, es decir verificar si efectivamente TELECEL S.A. cometió la supuesta falta anunciada por la AT. Citando el art. 76 del CTB, acotando al respecto que dicha norma atribuye la carga de la prueba al contribuyente y para dicho efecto, pone a su disposición todos los medios de prueba admitidos en Derecho, entre ellos la prueba documental, los peritajes, la inspección ocular, los videos y la prueba testifical, entre otros; en ese sentido, refirió que la AGIT realizó una inadecuada valoración de los videos, indicando que los mismos solo son indicios, sin tomar en cuenta que con dichos videos se está tratando de demostrar que los funcionarios del SIN no quisieron recoger la factura emitida.

Asimismo señaló que en la resolución jerárquica no se efectuó una valoración de todas las pruebas aportadas, entre las cuales se encuentran: a) La Factura Nº 30276, generada durante la operación de compra, hecho que demuestra que TELECEL S.A. cumplió con la emisión de la factura correspondiente; b) La factura anterior Nº 30275 y posterior Nº 30277, que reflejan la cronología de la facturación y de la inalterabilidad del sistema de TELECEL S.A.; c) El informe emitido por los encargados del área de riesgo de TELECEL S.A., en el que se explicó a detalle el procedimiento seguido durante el operativo de control, acompañando las impresiones de pantalla e imágenes obtenidas del sistema de TELECEL S.A., y de los videos de seguridad; d) La inspección ocular realizada en instancia de alzada, donde se explicó paso a paso el funcionamiento del sistema de ventas que maneja TELECEL S.A., demostrándose que es imposible que se pueda realizar una venta sin factura, ya que todo se reporta en el sistema; e) Libro de ventas, donde se evidencia que la transacción y los datos de la factura figuran entre las ventas reportadas durante el mes de julio; y, f) Declaración Jurada del mes de julio de 2013, donde se acreditó que TELECEL S.A. cumplió con el pago de impuestos por todas las ventas realizadas durante el mes de julio, entre las cuales se encuentra la del operativo de control. Finalizando refirió que la AGIT no valoró ninguna de las pruebas citadas precedentemente, enfocándose únicamente en los videos presentados y el pago efectuado por convertibilidad, incurriendo en violación del debido proceso, conforme lo establece la SCP Nº 1969/2013, de 4 de noviembre.

I.4.- Petitorio.

Concluyó el memorial por el que interpone demanda contenciosa administrativa, solicitando se declare probada la demanda y se revoque la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0143/2014, consecuentemente se anule en su totalidad el Acta de Verificación y Clausura Nº 00084291 (F-7544) de 10 de julio de 2013, emitida por la Gerencia Distrital Santa Cruz del SIN, y en consecuencia del ilegal Formulario de Convertibilidad Nº 044669.

II.- DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

Que admitida la demanda por decreto cursante a fs. 63 y citada la autoridad demandada, se apersonó Daney David Valdivia Coria, en representación legal de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, contestando negativamente la demanda mediante memorial de fs. 84 a 92 de obrados, expresando lo siguiente:

Que, con respecto a los errores de fondo en la interpretación de los fundamentos alegados en la demanda, se tiene que los arts. 139. b) y 144 de la Ley Nº 2492 y los arts. 198. e) y 211.I de la Ley Nº 3092, establecen que quien considere lesionados sus derechos debe interponer de manera fundamentada su agravio, para que la AGIT pueda resolver sobre la base de dichos fundamentos en el recurso jerárquico, razón por la cual no corresponde procedimiento ni respuesta a puntos no impugnados en el Recurso Jerárquico, en estricta observancia del principio de congruencia, por lo que no cabe mayor consideración por ser aspectos impertinentes e inoportunos, en resguardo del principio de congruencia que debe regir en la justica tributaria.

En ese sentido, continuó citando el Sistema Doctrinal Tributario SIDOT V.3., Jurisprudencia contenida en la SC 0228/2013 de 2 de julio de 2013.

Por otra parte refirió que, el art. 160 del CTB, establece que la no emisión de la factura, nota fiscal o documento equivalente, constituye una contravención tributaria que es sancionada con la clausura del establecimiento, norma concordante con el art. 161 y 164 de la citada ley, siendo que en el presente caso, al tratarse de materia tributaria por la realización de actividades comerciales, la emisión de la factura es imprescindible, siendo el diferimiento en la emisión de la factura una conducta negligente por parte del contribuyente.

Asimismo continuó citando partes de la resolución jerárquica impugnada, reiterando doctrina y jurisprudencia.

Refiriendo además que los art. 7 y 10 de la Ley Nº 2492, establece como derechos del sujeto pasivo a formular y aportar pruebas y alegatos que deberán ser tenidos en cuenta por los órganos competentes al redactar la correspondiente resolución, concordante con lo establecido con el art. 16 de la CPE, seguidamente reiteró lo determinado por el art. 76 de la Ley Nº 2492 y otras normas del Código Tributario Boliviano, para luego concluir manifestando que, con relación a la prueba consistente en videos de monitoreo no pueden ser consideradas conforme establece el art. 76 de la Ley Nº 2492, además que el art. 77 establece que las actas extendidas por la Administración Tributaria en su función fiscalizadora donde recogen hechos y situaciones que hubieren sido verificados y comprobados hacen prueba de los hechos recogidos, salvo se acredite lo contrario, que como se refirió anteriormente, el recurrente no logró desvirtuar la comisión de la contravención por el contrario admitió el hecho suscitado e hizo efectivo el pago de la sanción.

II.1.- Petitorio.

Concluyó solicitando que se declare improbada la demanda contenciosa administrativa, manteniendo firme y subsistente la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0143/2014, de 27 de enero.

III.- TERCER INTERESADO.

Por proveído cursante a fs. 155, se dio por apersonado en su condición de tercero interesado a Santos Victoriano Salgado Ticona en su condición de Gerente Distrital Santa Cruz I del Servicio de Impuestos Nacionales, quien por memorial de fs. 153 y vta., argumento lo siguiente:

Refirió que ratifica los argumentos de la AGIT, siendo que realizó una correcta valoración del principio de Verdad Material, toda vez que el contribuyente TELECEL S.A., al ser la primera vez que incurría en la contravención tributaria de no emisión de factura, equivalente por la venta de una mini carga TIGO por un valor de Bs. 10.- se acogió al beneficio de convertibilidad, procediendo a pagar el monto de Bs. 100.- mismo que fue direccionado para la convertibilidad del Acta de Verificación y Clausura Nº 44669, con el cual se extinguió la obligación tributaria respecto a la mencionada acta, dejando de evidencia que el contribuyente al realizar este pago, reconoció que realizó la contravención tributaria; por tanto, la AGIT al revocar totalmente la resolución de alzada efectuó una correcta aplicación de la normativa vigente.

Por otra parte manifestó que, las pruebas presentadas por TELECEL S.A. consistentes en monitoreo de video, no constituyen medios de prueba de acuerdo a lo regulado por el art. 76 del CTB, siendo el citado artículo el que señala cuales son las pruebas admisibles en materia tributaria.

III.1.- Petitorio.

Concluyo solicitando que se declare improbada la demanda, interpuesta por la Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales; sólo en las partes explícitamente contestadas.

IV.- ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.