SE/0511/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 511/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 93/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Eléctrica La Paz S.A. (EMPRELPAZ S.A.) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por David Moisés Olivares López, Gerente General de la Sociedad Comercial Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A. EMPRELPAZ contra el Ministro de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 38 a 48 que impugna la Resolución Ministerial RJ Nº 086/2010 de 8 de noviembre de 2010 y Auto Complementario de 29 de noviembre de 2010; la respuesta a la demanda de fs. 129 a 135 vta.; los antecedentes procesales, el Decreto de Autos de fs. 141.

CONSIDERANDO I: Que, el demandante dentro del plazo previsto por ley, interpone demanda contenciosa administrativa; expresa en síntesis lo siguiente:

Como antecedente indica que la Empresa ELECTROPAZ, interpuso Reclamación de Controversia en contra de EMPRELPAZ, aduciendo una supuesta invasión de su área de concesión en algunas urbanizaciones del Distrito 7 de la ciudad de El Alto y solicitó se ordene el retiro de las instalaciones de su empresa. Ante ello, producidos los actos administrativos procedimentales, mediante Resolución AE Nº 287/2009 de 23 de noviembre de 2009, la Autoridad de Fiscalización y Control de Social de Electrificación declara INFUNDADA la Reclamación de Controversia presentada por ELECTROPAZ. A continuación, ésta solicita aclaración y complementación la cual se declara procedente en mérito al Auto Nº 297 de 11 de diciembre de 2011. Después, esta misma Empresa. Interpone Recurso de Revocatoria en contra de la indicada Resolución AE Nº 287/2009 de 23 de noviembre de 2009. A su turno, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, emite la Resolución AE Nº 071/2010 de 15 de marzo de 2010, por la que rechaza el recurso de revocatoria interpuesto por ELECTROPAZ. Ante esta resolución, ésta interpone Recurso Jerárquico que a su vez merece la Resolución Ministerial RJ Nº 086/2010 de 8 de noviembre de 2010, por la cual acepta el recurso jerárquico interpuesto revocando parcialmente la Resolución AE Nº 071/2010 de 15 de marzo de 2010, e instruye al ente regulador la emisión de una nueva resolución. Posteriormente, mediante memorial de 2 de noviembre de 2010, EMPRELPAZ, solicita aclaración y/o complementación de la indicada resolución que merece el Auto Complementario de 29 de noviembre de 2010 que declara la procedencia de la solicitud. En este contexto, fundamenta su demanda de la siguiente manera:

1.- Con relación al área de operaciones de EMPRELPAZ S.A. y la autorización otorgada por el ente regulador para prestar el servicio público en el Distrito 7 de la ciudad de El Alto.

Indica que el instrumento legal que permite a su Empresa ejercer la industria eléctrica, es el contrato de adecuación suscrito con la extinta Superintendencia de Electricidad con la finalidad de cumplir con la distribución de energía eléctrica en calidad de servicio público, para lo cual se otorgó una determinada área de operaciones de manera únicamente referencial, ya que la misma sufriría modificaciones de acuerdo al crecimiento de las redes eléctricas por efectos de la prestación del servicio a las personas que lo soliciten; es decir, que sus límites no se mantienen fijos, por lo que la normativa legal del sector eléctrico boliviano ha establecido la obligatoriedad de las empresas distribuidoras de actualizar su área de operaciones o concesión cada dos años, conforme lo previsto por el art. 54 del D.S. 240343. Que dentro de la actualización de área de operaciones de su empresa aprobada por el Auto Nº 4819, se incluyó precisamente a una parte de la urbanización Bautista Saavedra identificada por las coordinadas relevadas en la inspección efectuada dentro de la Reclamación de Controversia, la cual ahora es reclamada por ELECTROPAZ, aduciendo una supuesta invasión de área de concesión, es decir, que la emisión del mencionado acto administrativo por parte de la ex Superintendencia de Electricidad, consolidó plenamente el derecho de EMPRELPAZ para ejercer la industria eléctrica bajo la modalidad de distribución en las urbanizaciones del Distrito 7 de la ciudad de El Alto y particularmente en esta urbanización.

Indica que la Superintendencia de Electricidad por una posible falta de coordinación interna y adecuada revisión de la documentación presentada (planos), provocó una sobreposición dentro de algunas urbanizaciones del Distrito 7 de la ciudad de El Alto, habiéndose otorgado el derecho de ejercer la industria eléctrica a dos empresas en el mismo sector, extremo que se encuentra ratificado de esta manera en la Resolución AE Nº 287/2009. Afirma que EMPRELPAZ tiene su actualización de área de operaciones aprobada por el ente regulador con anterioridad al de ELECTROPAZ, por lo que es primordial que se considere que éste procedió a realizar el trámite de actualización del área de concesión el 18 de mayo de 2007, habiéndose emitido la Resolución Administrativa SSDE Nº 157/2007 a su favor y para EMPRELPAZ fue autorizada mediante el Auto con Reg. 4819 de 27 de diciembre de 2006, es decir, con anterioridad, por lo que ELECTROPAZ es quien viene invadiendo y cercenando su área de operaciones.

2.- Respecto a las falaces y temerarias afirmaciones para sustentar una revocatoria forzada de la Resolución AE Nº 071/2010.

La Resolución Jerárquica, ahora impugnada, únicamente ingresó a analizar uno de los argumentos planteados por la empresa reclamante, ya que sobre las demás argumentaciones se estableció de manera categórica, que esta instancia no tiene competencia para emitir un pronunciamiento sobre la validez o invalidez y eficacia o ineficacia del Auto Nº 4819 por cuanto en su oportunidad no fue sometido a su conocimiento a través del recurso administrativo correspondiente. En este sentido, la autoridad jerárquica recurre a una serie de elucubraciones subjetivas y hasta tendenciosas para forzar la interpretación y aplicación de las normas legales, como el de una supuesta afirmación atribuida a la autoridad de electricidad por la que se habría señalado que en caso de demostrarse la existencia de alguna instalación de su empresa dentro de la zona de concesión de ELECTROPAZ, permitiría declarar fundada la reclamación de controversia. Sin embargo, de la revisión de las resoluciones AE Nos. 71/2010 y 287/2009, en ninguna de ellas se ha podido identificar semejante afirmación que es atribuida a la autoridad de electricidad, lo que demuestra, de alguna manera, la manifiesta intención de perjudicar a su empresa. Por otra parte, este accionar vulnera los principios que rigen la actividad administrativa como el de la verdad material en oposición a la formal y el de la buena fe, la confianza, la cooperación, la lealtad en la actuación de los servidores públicos, que orientan el procedimiento administrativo y que conlleva a la inobservancia de la seguridad jurídica, por lo que finalmente cita la SC 0998/2010 R de 16 de agosto sobre la seguridad jurídica.

3.- Respecto a la fundamentación de la Resolución AE Nº 071/2010.

La instancia jerárquica sustenta su decisión de revocatoria parcial del acto administrativo en una supuesta insuficiencia en la fundamentación de uno de los argumentos planteados por ELECTROPAZ, concerniente a la invasión de su área de concesión, concretamente en la Urbanización Bautista Saavedra, ya que de acuerdo al Informe AE DPT 123/2010 de 8 de marzo de 2010, se daría entender que se habría producido una corrección de oficio respecto al área de operación de EMPRELPAZ, sin que medie acto administrativo expreso ni se haga mención a la normativa que la respalde. Con relación a esta actuación administrativa que es necesario recurrir a los principios rectores de la actividad administrativa contenida en el art. 4-g) de la Ley Nº 2341 que se refiere al principio de legalidad y presunción de legitimidad el cual tiene alcance a las actuaciones de la Administración Pública por estar sometidas plenamente a la Ley y se presumen legítimas salvo expresa declaración judicial en contrario, el mismo que debía ser aplicado por la instancia jerárquica con relación a la inspección administrativa y el informe antes referido al que estaba obligada de presumir su legitimidad y legalidad incluyendo las conclusiones a las cuales arribó luego del análisis de los argumentos planteados por la empresa reclamante y particularmente de los resultados de la inspección administrativa que en términos generales implicó efectuar un reconocimiento o examinación en el lugar exacto de la controversia. A continuación vuelve a tocar lo referido al Informe AE DPT Nº 123/2010, para concluir que las explicaciones dadas son contundentes y no dejan lugar a dudas sobre la inexistencia de invasión del área de concesión de ELECTROPAZ en la Urbanización Bautista Saavedra. Finalmente señala que la interpretación que realiza la autoridad jerárquica respecto a que las zonas de operación deben ser otorgadas antes de proceder a la prestación de los servicios, es equivocada y descontextualizada respecto del texto constitucional puesto que si existen solicitudes de servicio y las empresas de distribución de electricidad no las atienden por no haberse efectuado el trámite de actualización, se encontrarían con que el precepto contenido en el art. 20 de la C.P.E. no se cumple, ya que por ausencia o demora de un trámite formal, se estaría negando un derecho fundamental a los solicitantes del servicio.

4.- Respecto a la vulneración de los principios de la actividad administrativa.

Indica que la Resolución Ministerial impugnada, vulnera el principio de legalidad y presunción de legitimidad, para lo cual cita la Sentencia Constitucional Nº 0494/2010 R referida a estos principios.

De igual modo con relación al principio de buena fe, se refiere a la Sentencia Constitucional 0086/2010 R, para finalizar indicando que de acuerdo a esta jurisprudencia en las actuaciones administrativas debe existir una mutua confianza la cual se ve infringida de la misma manera, ya que la autoridad jerárquica recurre a una afirmación inexistente para fundamentar su decisión y por sobre todo niega la legitimidad necesaria a las actuaciones administrativas efectuadas por la autoridad de electricidad.

Petitorio

Por lo señalado, solicita se declara PROBADA la demanda y en su mérito se REVOQUE la Resolución Ministerial RJ Nº 086/2010 de 8 de noviembre de 2010 y el Auto Complementario de 29 de noviembre de 2010, y se CONFIRME totalmente las Resoluciones AE Nº 071/2010 de 15 de marzo de 2010 y AE Nº 287/2010 de 23 de noviembre de 2009.

CONSIDERANDO II: Que, una vez citado con la demanda el Ministro de Hidrocarburos y Energía, representado por Carlos Quispe Lima, Director de Control y Fiscalización, responde negativamente a la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Empresa Rural Eléctrica La Paz S.A., EMPRELPAZ, en los siguientes términos:

La institución demandada hace, primero, una relación de antecedentes que determinaron la emisión de la Resolución Ministerial Nº 086/2010 de 8 de noviembre de 2010.

Posteriormente, puntualiza sobre el objeto del proceso contencioso administrativo y del incumplimiento de la demanda a los presupuestos esenciales del proceso. Específicamente, a la determinación de la administración que no es firme por lo que no se cumplen los requisitos de admisibilidad que determinan la apertura de competencia del Tribunal contencioso administrativo.

Sobre ese particular, señala que en la admisión de la demanda deben concurrir ciertos requisitos de admisibilidad, entre ellas, que la actuación de la Administración sea firme, definitiva, el acto sea impugnable, que dicha actuación constituya el agotamiento de la vía administrativa ante la ausencia de estos presupuestos no es posible el inicio de un proceso contencioso administrativo. En el presente caso, el Tribunal debía haber observado si se cumplieron o no dichos presupuestos con el objeto de determinar si puede o no asumir competencia para resolver la controversia planteada por el demandante. En este contexto, las autoridades podrán establecer de manera clara, precisa y contundente que no se encuentran ante una determinación firme de la Administración, pues es evidente que la Resolución Jerárquica RJ Nº 086, no ha agota la vía administrativa al no resolver la controversia principal entre operadores, sino que se limita a disponer la emisión de una nueva resolución de acuerdo con los criterios de legitimidad de conformidad con lo establecido por el art. 92-I del D.S. Nº 27172, motivo por el cual corresponde el rechazo de la demanda contencioso administrativa de manera in limine por no cumplir con los presupuestos procesales para su admisión pues si no existe resolución firme, definitiva, el acto no es impugnable y la actuación no constituye el agotamiento de la vía administrativa respecto a la controversia.

Bajo el epígrafe de Respuesta a los argumentos de la demanda contenciosa administrativa, señala que no obstante de lo expuesto anteriormente, indica:

1.- Sobre la relación al área de operaciones de EMPRELPAZ S.A. y la autorización otorgada por el ente regulador para prestar el servicio público en el Distrito 7 de la ciudad de El Alto.

La Empresa demandante en su memorial de demanda, punto V.1. referido a los argumentos de derecho donde realiza una descripción del área de operación que EMPRELPAZ tiene autorizado por la entidad reguladora y que ésta área de operaciones es únicamente referencial puede sufrir modificaciones de acuerdo a las redes eléctricas teniendo las empresas la obligación de actualizar sus áreas de operaciones o concesiones cada dos años y que se le concedió concesión a EMPRELPAZ que tiene un derecho adquirido con anterioridad y que es ELECTROPAZ quien viene invadiendo y cercenando su área de operaciones. Sobre esto indica que todos estos argumentos que resultan ser la controversia del proceso administrativo, aún no cuentan con determinación firme de la Administración pues como se indicó de manera reiterada, lo que la entidad jerárquica ha dispuesto es únicamente aceptar el recurso jerárquico interpuesto por la Empresa ELECTROPAZ S.A., revocando parcialmente la Resolución AE Nº 071/2010 de 15 de marzo de 2010, emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad que emita nueva resolución de acuerdo con los criterios de legitimidad expuestos en la resolución, de conformidad a lo establecido por el art. 92-I del C.S. Nº 27172, es decir, que no se ha resuelto a la fecha la controversia existente entre las empresas ELECTROPAZ y EMPRELPAZ, motivo por el cual no corresponde al Tribunal pronunciarse respecto a las áreas de concesión, al supuesto derecho adquirido o quien de las dos empresas se encuentra invadiendo el área de operación, por lo que es incomprensible que la parte demandante, injustificadamente ponga en movimiento al órgano jurisdiccional causándole daño.

2.- Sobre las falacias y temerarias afirmaciones para sustentar una revocatoria forzada de la Resolución AE Nº 071/2010.

Manifiesta que los argumentos utilizados por el demandante se reducen a adjetivos totalmente subjetivos, expresiones como “falacias” y “temerarias afirmaciones” que como las autoridades conocen no pueden ser objeto de un proceso contencioso administrativo, pues se trata de simples afirmaciones subjetivas que únicamente deben ser rechazadas por contener expresiones ofensivas y no atinentes al objeto del proceso contencioso administrativo. El Ministerio de Hidrocarburos y Energía, al dictar la Resolución Ministerial Nº 086/2010 de 8 de noviembre de 2010, no ha incurrido en acto ilegal alguno, mas al contrario, ha aplicado los principios de razonabilidad y equidad previsibles de acuerdo al material probatorio examinado asumiendo una posición basada en la sana crítica. Señala, además, que la entidad jerárquica ha evidenciado, al momento de conocer el recurso jerárquico, que contrariamente a lo requerido, el Informe AE DPT Nº 123/2010 de 8 de marzo de 2010, no explica las razones de desplazamiento de la línea georeferenciada; de acuerdo a su contenido se da a entender que se habría producido una corrección de oficio respecto al área de operación de EMPRELPAZ, sin que medie acto administrativo expreso ni se haga mención a la normativa que lo respalde; asimismo, no existe constancia de que el referido informe haya sido puesto en conocimiento de la Empresa ELECTROPAZ, ordenándose en definitiva que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, analice adecuadamente su conclusión en sentido de que la Urbanización Bautista Saavedra se encuentra dentro del área de sobreposición. Estos hechos establecidos por la entidad jerárquica, no pueden ser considerados falaces y temerarias afirmaciones, pues al contrario de lo que el demandante esforzadamente trata de justificar, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al determinar que la Resolución se encuentre adecuadamente fundamentada, resguarda la garantía del debido proceso que comprende entre uno de sus elementos la exigencia de la motivación de las resoluciones, conforme lo determina la Sentencia Constitucional Nº 0590/2006-R de 21 de junio de 2006.

3.- Respecto a la fundamentación de la Resolución AE Nº 071/2010.

Este punto se relaciona con el anterior, y afirma el demandante que la Resolución AE Nº 071/2010, se encuentra motivada de manera suficiente y cita al efecto el Informe AE DPT 123/2010 que concluye que no existe invasión de área de concesión en la Urbanización Bautista Saavedra, sino que se confirma la sobreposición indicando que este informe se presume legítimo y legal; sin embargo, no fue notificada la Empresa ELECTROPAZ para que la observe o consienta, a pesar de que el demandante al respecto afirma que ELECTROPAZ tenía a su disposición el acceso a todas las actuaciones del proceso y que no era necesaria su notificación. Esta afirmación es solamente eso, que carece de respaldo legal que la sustente ya que según el art. 33-I de la Ley de Procedimiento Administrativo, se debe poner en conocimiento de las partes estas actuaciones administrativas. La afirmación de que dicho desplazamiento del área de operaciones de una distribuidora implicaría una corrección de oficio sin una adecuada explicación y motivación que la sustente, afectando los derechos de los operadores en controversia, más aún si este informe técnico sirve de respaldo para la emisión de una determinación de la Administración, por lo que carece de respaldo legal.

En ese sentido, lo único que ha ocurrido en el proceso administrativo es el instruir se dicte una nueva resolución ajustando la misma a los criterios de legitimidad, es decir fundamentado adecuadamente para que resuelva la controversia entre las empresas ELECTROPAZ y ENPRELPAZ.

4.- Respecto a la vulneración de la actividad administrativa.

a) Principio de legalidad y presunción de legitimidad.

Que, en la Resolución Ministerial RJ Nº 086/2010, se ha vulnerado este principio, en el entendido de que pese a existir una inspección administrativa y un informe final que desvirtúa por completo toda posibilidad de invasión del área de concesión de ELECTROPAZ, los mismos se presumen legítimos y consecuentemente debieron ser considerados por la instancia jerárquica a efectos de rechazar el recurso jerárquico planteado por la Empresa. Esta afirmación del demandante, es totalmente contradictoria, no responde a una adecuada lectura de los antecedentes del proceso y específicamente de la propia Resolución Ministerial RJ Nº 086/2010, puesto que jamás se anuló, dejó sin efecto o se declaró ilegítima la inspección administrativa y el informe final, lo único que se determinó fue aceptar el recurso jerárquico interpuesto revocando parcialmente la Resolución AE Nº 071/2010 de 15 de marzo de 2010, instruyendo a la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad emita nueva resolución sin que ello signifique desconocer el principio de legalidad y presunción de legitimidad de los actos administrativos como erradamente expresa el demandante.

b) Principio de buena fe.