SE/0512/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 512/2017.

FECHA: Sucre, 12 de julio de 2017.

EXPEDIENTE: 03/2014.

PROCESO : Contencioso.

PARTES: Sociedad Comercial PREMOLTEC S.R.L. contra la Empresa de Electrificación “ENDE”.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de cumplimiento de contrato administrativo de obra de fs. 53 a 57, la providencia de admisión de fs.61, la respuesta a la demanda y la acción reconvencional de fs. 153 a 169 de la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), la respuesta a la demanda reconvencional de fs. 215, los memoriales de réplica y dúplica, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1 Antecedentes de hecho de la demanda

Manifiesta el demandante que mediante nota ENDE-BIE-5/88-123 se comunicó a la Empresa PREMOLTEC S.R.L. la adjudicación de la convocatoria CDR-ENDE-2011-240 destinada a la adquisición de material eléctrico y equipos para la remodelación del sistema eléctrico de distribución de Trinidad-SET por la suma de Bs2.798.488,50, razón por la cual se suscribe el contrato administrativo No. 8756 en fecha 12 de junio de 2012, garantizando el cumplimiento del contrato con la boleta de garantía No. 17280 serie No. 031777 de 8 de julio de 2012 emitida por el Banco Ganadero S.A. por la suma de Bs.195.894,20 a favor de ENDE.

Con la orden de proceder se dio inicio a la ejecución del contrato administrativo No. 8756, habiendo entregado PREMOLTEC SRL la cantidad de 284 postes de hormigón de 9 m. tensión Nom. 200 Kg entre las fechas 16/02/2013 al 05/03/2013 de acuerdo a las especificaciones técnicas de la convocatoria y la cláusula segunda del contrato administrativo No. 8756; habiendo sido recibidos estos bienes a satisfacción según consta en las notas de remisión debidamente firmadas.

a. Resolución de contrato.- Refiere que de acuerdo a la cláusula 17.2.4, ENDE aplicó las reglas para la resolución del contrato, debido a la demora en la entrega del saldo de postes de hormigón a ser entregados por PREMOLTEC S.R.L., por lo que mediante oficio ENDE.GDS-2/13-13 de 7 de febrero de 2013, el Gerente General Interino de ENDE comunicó a la empresa la intención de resolver el contrato por incumplimiento, oficio que fue entregado con la intervención de la Notaria de Fe Pública Nª 101 en fecha 13 de febrero de 2013; recibida dentro del plazo de 15 días como señala el contrato en su cláusula 17.2.4, se enmendó la falla; sin embargo, el Gerente Interino confirmó la resolución de contrato mediante oficio ENDE – GDS-3-11/-13, por incumplimiento de contrato; resolución que considera ilegal y tardía debido a que ENDE ya había recibido parte de los bienes señalados en el contrato administrativo, por lo que PREMOLTEC SRL, cumplió con el objeto del contrato según consta las notas de recepción del producto con fechas anteriores a la comunicación notariada de la resolución de contrato.

Señala, que una vez efectuada la entrega de 284 postes, en fecha 14 de marzo de 2013 se presentó la factura No. 003157 para que ENDE pague la suma de Bs. 449.856.- resultante de los precios unitarios consignados en la propuesta y contrato administrativo, pago que fue negado por el contratista, justificando su negativa porque se haría una liquidación final, y posterior a ella se procedería conforme corresponde.

b. Boleta bancaria de garantía de cumplimiento de contrato.- Referente a ello señala que a consecuencia del retraso de la entrega de los postes, la contratista ENDE solicitó al Banco emisor el pago de la boleta bancaria de cumplimiento de contrato, por la suma de Bs.195.894,20.- sin haber considerado que no correspondía su cobro por la totalidad del monto consignado en la boleta bancaria de cumplimiento de contrato, si antes no se procedía a la realización de la liquidación final y establecer los saldos a favor o en contra, según consta lo pactado en la cláusula 17.2.4., por lo que manifiesta que la cobranza de esta garantía fue irregular y contraria a lo pactado en el contrato administrativo, y que pese a ello a efectos de que la empresa no tenga antecedentes en el sistema bancario se procedió a pagar el monto consignado en la boleta bancaria, haciendo conocer al ente que la finalidad de ese pago era evitar generar un mal precedente.

Manifiesta que mediante nota de 14 de marzo de 2013, se requirió al Jefe del Departamento Administrativo, el pago total de la entrega de los 284 postes de hormigón recibidos en Trinidad por personal de ENDE, que equivalen a la suma de Bs449.856; hecho que generó la devolución de la factura fiscal “en tanto ENDE resuelva la liquidación total del presente proceso”(sic).

Indica que meses después sin tener respuesta afirmativa a los constantes reclamos, solicitaron mediante nota de 9 de septiembre de 2013 por medio de la Notaria de Fe Pública, el reiterado requerimiento de pago de entrega satisfactoria de los postes a que hace referencia el objeto del contrato administrativo, mismo que no mereció respuesta negativa hasta la presente, teniéndolo como silencio administrativo positivo.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Por todo los antecedentes referidos, concluye que al haber cumplido PREMOLTEC SRL con la entrega parcial de los bienes adjudicados ( 284 postes), antes de que se resuelva el contrato administrativo, y al haber aceptado ENDE los productos objeto del contrato, corresponde el pago de estos bienes o en su defecto de negativa del pago, devolver y no retener de manera indebida y no pagar como lo hace ENDE; es así que de la revisión minuciosa del contrato administrativo verificó que no existe motivo o causa para negarse al pago, ya que la demora de la entrega de bienes, fue sancionada con la única penalidad prevista, por lo que corresponde el pago total de Bs.449.856.- emergente de la prestación realizada.

I.3. Petitorio de la demanda.

Por todo lo expuesto solicita declarar probada la demanda, disponiendo el pago de Bs. 449.856 o en su defecto la devolución de los 284 postes de hormigón entregados conforme a las especificaciones técnicas, más costas, costos honorarios profesionales, daños y perjuicios a ser calificados en ejecución de sentencia.

II. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA Y DEMANDA RECONVENCIONAL.

Que admitida la demanda por decreto de fs. 61, fue corrida en traslado y citado a ENDE, quien por memorial de fs. 153 a 169 responde a la demanda y formula acción reconvencional.

II.1. CONTESTACIÓN

ENDE refiere que el objeto del contrato no era la entrega de 284 postes de 9m. sino la que establece la cláusula segunda del contrato No. 8756 que es la provisión de 1500 postes de hormigón de 9 metros-tensión Nom. 200 kg. y 150 postes de hormigón de 12 metros-tensión nom. 300 kg., por lo que se evidencia que ni siquiera se dio cumplimiento a la entrega del ítem 32 faltando a la misma 1216 postes de hormigón de 9 metros- tensión Nom. 200 kg. y la totalidad del ítem 34 del cual no entregó ninguno. Con referencia a las notas de entrega en almacenes señaladas en la demanda del punto en cuestión, indica que conforme a la cláusula Trigésima, el Acta de recepción definitiva de 6 de marzo de 2013, No. ARD-03-2013, la Comisión de Recepción realizó la recepción definitiva solo del 17.21% de los bienes y no así de la totalidad de lo contratado a PREMOLTEC SRL.

Con respecto a la arbitrariedad que señala el demandante que ENDE le habría negado el pago; refiere que ENDE rigió sus actos en el contrato, conforme se tiene establecido en su cláusula Vigésima Cuarta, al retener el pago, puesto que las multas que adeuda el demandante sobrepasan la deuda generada por la estatal contra PREMOLTEC SRL, por lo que con carácter previo al pago de la suma adeudada se debe recuperar el monto adeudado, esto con el fin de proteger los intereses de ENDE y el Estado.

Con respecto a la boleta bancaria de cumplimiento de contrato cobrada y pagada en contravención a lo dispuesto en el contrato administrativo; refiere que ENDE resolvió el contrato ante el incumplimiento de PREMOLTEC SRL, dando el correspondiente aviso y consiguiente cobro de la garantía, conforme se tiene en la cláusula quinta del contrato.

Asimismo, señala que PREMOLTEC SRL, asume el incumplimiento del contrato al reconocer la entrega de los 284 mts. de hormigón de 9 m. tensión nom. 200 kg., ya que la cláusula segunda del contrato establecía que el objeto del contrato era la entrega de 1.500 postes hormigón de 9 m. tensión nom. 200 kg. y 150 postes de hormigón de 12 m. – tensión nom. 300 kg., y no así la cantidad entregada en porciones divisibles, lo que demuestra que el demandante entregó solo parte de los bienes fuera del plazo contractual establecido, por lo que fue pasible de multas por concepto de retraso, que sobrepasan el 20% del monto total del contrato. Hace notar que la entrega de materiales en almacén de ENDE no es el instrumento legal en el que consta la aceptación de bienes, sino más bien el Acta de Recepción Definitiva de la parte de los bienes entregados por PREMOLTEC SRL que se ha hecho mención, por lo que se puede afirmar que el demandante incumplió el contrato No. 8756.

Por otro lado indica, que PREMOLTEC SRL pretende hacer creer en su demanda que la resolución de contrato fue realizada de forma tardía y que el mismo fue enmendado ante la falta de diligencia en el cumplimiento de la obligación, sin embargo el cumplimiento de PREMOLTEC SRL, se encuentra detallado en los incs. d) y e) de subnumeral 17.2.1 de la cláusula Décima Séptima del contrato y ratificado en las cartas notariadas de intención y confirmación de resolución de contrato. Refiere que las multas por retraso en la entrega de los bienes que consta en los informes y documentación de respaldo que acompañan superan el 20% del monto total del contrato, por lo que ENDE en cumplimiento al procedimiento establecido en la cláusula décimo séptima, se vio obligada a resolver el contrato y ejecutar la garantía de cumplimiento.

Asimismo, en virtud de que ENDE ya tenía establecidos los saldos, los mismos fueron comunicados al demandante a momento de la resolución del contrato, encontrándose habilitado a ejecutar la garantía de cumplimiento de contrato sin requerimiento alguno, extremo que el demandante reconoció, pues no hizo uso del derecho a reclamar, pues si la empresa se veía afectada con tal determinación debía hacer uso de la cláusula décimo primera; por lo tanto al tener claramente establecido el retraso de los bienes contratados y que la misma asciende a la suma de Bs 1.326.483,55.-, se convierte en deuda exigible por ENDE.

Aclara que la boleta de garantía de contrato resultante de su incumplimiento, es concepto diferente de la multa, y que su falta de cobro de algunas de éstas constituiría daño económico al Estado.

Por último con referencia al silencio administrativo positivo, señala que es solo dentro de un procedimiento administrativo de impugnación y no así a todos los actos de la administración pública, y que además ENDE respondió a todas las misivas presentadas por PREMOLTEC SRL en forma oportuna, por lo que no cabe su invocación como fundamento de la demanda.

Por lo expuesto responde negativamente a la demanda, desconociendo deuda alguna contra la empresa.

II.2. DEMANDA RECONVENCIONAL.

Manifiesta que ante el incumplimiento de la entrega de los 1650 postes de hormigón, mediante Informe No. ENDE-IT GDS-3/4-13 de 7 de marzo de 2013, la Gerencia de Distribución requirió la Resolución de del Contrato No. 8756, debido a que las multas ya habían superado el límite máximo del 20%, sin que hasta dicha fecha se hubiera completado la entrega de la totalidad de los bienes contratados, habiéndose recibido solamente el 17,21% sin haber subsanado las observaciones realizadas, se comunicó oficialmente a PREMOLTEC SRL que se hizo efectiva la resolución ante el incumplimiento injustificado del contrato No. 8756, misma que fue recibida por esta última en fecha 11 de marzo de 2013.

Refiere que en cumplimiento de la cláusula Décima y Vigésima Tercera referente a la morosidad y penalidades, PREMOLTEC debió cancelar por concepto de multas la suma de Bs. 1.326.483,55. Asimismo, de acuerdo a los establecido en la cláusula Quinta y Décima Séptima del contrato, se tiene la boleta de garantía de cumplimiento de contrato de bs. 195.894,20, que se consolidó a favor de ENDE, resultante del incumplimiento por parte de PREMOLTEC SRL.

Por otro lado, manifiesta que dentro de los daños causados por PREMOLTEC SRL, a consecuencia de la Resolución de Contrato No. 8756, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad-AE, dentro del trámite No. 2013-7636-45-0-0-0DOCP2, notificó a ENDE con la Resolución AR No. 266/2014 de fecha 10 de junio de 2014, disponiendo en su parte resolutiva “ La aplicación de reducciones a la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE) Sistema Trinidad, correspondiente a la evaluación del periodo noviembre-2012-abril/2013, por incumplimiento al correcto relevamiento de la información de control de calidad del Producto Técnico, equivalente al 0.0016 (dieciséis diezmilésimas por ciento) de la energía total facturada en la gestión 2012, valorizada con una tarifa promedio de la categoría residencial de la misma gestión indexada de acuerdo al índice de precios al consumidor de la fecha de registro y por incumplimiento a los niveles de Calidad de Producto Técnico equivalente a USD 17.770.23…”.

Al respecto refiere ENDE que al hacerse cargo de dicho sistema en virtud a un COMODATO con COSERELEC, se encuentra desde la Gestión 2010 realizando la remodelación del sistema eléctrico y cambio de nivel de tensión para hacer más efectivo y seguro el sistema eléctrico de Trinidad, para lo cual ENDE requería dichos postes contratados a la Empresa PREMOLTEC SRL, dicha tarea no pudo ser efectiva debido al incumplimiento de la misma, modificando su procesamiento por un semestre, encontrándose a la fecha al otro semestre pendiente ante la Autoridad Reguladora AE, por el mismo tema, por lo que se puede evidenciar que el daño económico causado por PREMOLTEC SRL asciende a la suma total de USD 17.770,23 y por el mismo concepto se multa a ENDE por el monto de $us 21.164,61 por el periodo mayo a diciembre 2013, mes en el cual ENDE pudo contratar a otra empresa para que complemente la entrega de postes para el proyecto “Adquisición de material eléctrico y equipos para la remodelación del sistema eléctrico de distribución Trinidad”, más los intereses que han sido sancionados a ENDE por la AE debido al incumplimiento de PREMOLTEC. Cita los arts. 302, 305 y 344 del Código Civil.

I.2. Petitorio de la demanda reconvencional.

Que por todo lo expuesto solicita declare improbada la demanda principal, probada la demanda reconvencional, condenando al demandante reconvenido al pago del monto total de multas de Bs. 1.326.483,55.-; se consolide a favor de ENDE la garantía de cumplimiento de contrato por la suma de Bs.195.894,20.-; se ordene que PREMOLTEC SRL cancele a la empresa ENDE la suma de $us 17.077,23.- por el periodo noviembre 2012 a abril 2013 y $us 21.164,61.- por el periodo mayo 2013 a diciembre 2013, mes en el cual ENDE pudo contratar a otra empresa para que complemente la entrega de postes para el proyecto “Adquisición de material eléctrico y equipos para la remodelación del sistema eléctrica de distribución Trinidad, más los intereses” que han sido sancionados ENDE para la AE debido al incumplimiento de PREMOLTEC SRL. Se imponga al demandante costas procesales tal cual establece el art. 199 del CPC.

Asimismo por memorial de fs. 176 a 177, presentado en fecha 07 de agosto de 2014, ENDE aclara el daño civil causado por la no entrega de los postes, que asciende al monto total de Bs.107.328,00.- que es resultante de la diferencia de precios que ENDE tuvo que pagar por demasía en la compra de postes de 9m – tensión nominal de trabajo 200Kg., ya que el precio unitario ofertado por PREMOLTEC SRL es de Bs. 1.584,00.- contratados el 12 de junio de 2012, y el precio por el cual ENDE tuvo que comprar posteriormente a CADEB es de Bs. 1.792,00.-, por lo que el daño civil ya citado es de Bs. 107.328,00.-

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

Por memorial de fs. 215 a 217 de obrados, PREMOLTEC responde a la demanda reconvencional bajo los siguientes argumentos:

III. 1. Que ENDE en reiteradas oportunidades incumplió el contrato, pues conforme a la cláusula 17.2.3 tenía la facultad de que ante la imposibilidad de que el contrato no se cumpla o vaya contra los intereses del Estado, suspenda la adquisición y resuelva el contrato total o parcialmente, bastaba una carta notariada para resolver el contrato antes de recibir los postes ante la demora de su parte. Sin embargo ENDE no lo hizo por negligencia y a efectos de ocasionarles daño no solo a PREMOLTEC SRL sino al Estado.