SE/0513/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 513/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 120/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba (COMTECO LTDA.) contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Oscar Gualberto Claure Villarroel en representación de la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba, COMTECO LTDA., contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 92 a 100, impugnando la Resolución Ministerial Nº 026/2011 de 2 de febrero de 2011; la respuesta a la demanda de fs. 130 a 134; la réplica de fs. 310 a 313; los antecedentes procesales, el Decreto de Autos de fs. 154.

CONSIDERANDO I: Que, los demandantes, dentro el plazo previsto por ley, interponen demanda contenciosa administrativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Que, procede el proceso contencioso administrativo contra resoluciones (actos administrativos) del Poder Ejecutivo que lesionan derechos privados, como resultado de contratos, negociaciones y concesiones. El art. 16 del D.S. 0071 de 9 de abril de 2009, establece que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda asume las atribuciones conferidas a la Superintendencia General del SIRESE, instancia que al dictar la Resolución Ministerial Nº 026/ de 2 de febrero de 2011, no sólo lesiona el orden público en general, sino también los intereses de COMTECO Ltda.

Señala que la elección y responsabilidad del equipo terminal, vale decir del aparato telefónico, es un derecho y una prerrogativa del abonado (Ley de Telecomunicaciones Nº 1632, art. 2; D.S. 24132, art. 284). Por tanto, la denominación “equipo terminal fijo” contenida en el art. 2 de la Ley de Telecomunicaciones, siempre se ha aplicado y se sigue aplicando en el Servicio Local de Telecomunicaciones indistintamente a “teléfonos inamovibles” y a “teléfonos inalámbricos de movilidad restringida”.

La misma Resolución Ministerial Nº 026 impugnada señala “diferentes operadores del Servicio Local de Telecomunicaciones en Bolivia, ya cuentan actualmente con licencia de telefonía fija inalámbrica o tienen planeado el uso de tecnologías inalámbricas, como ser GSM, PHS, TD-SCDMA, entre otras, para la implementación y ampliación de sus redes de Telefonía Fija”. Estas nuevas tecnologías inalámbricas tienen la virtud de extender las facilidades de la “movilidad restringida del teléfono inalámbrico”, desde la antigua base del teléfono hasta la radiobase de la red del operador y brindar a los usuarios mayores beneficios tal como lo resalta la propia ATT en la resolución RAR TL 0516/2010 al señalar que el concesionario “también tiene la libertad de elección dentro de una serie de tecnologías existentes, que sirvan para prestar sus servicios de manera adecuada y eficiente, con un mayor beneficio para los usuarios”, en respuesta al inc. b) de las aclaratorias solicitadas.

Pese a ese contexto, sin considerar que representa un retroceso, el “Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico”, aprobado por la ATT mediante la Resolución RAR TL 0459/2010, confirmada por Resolución Administrativa Regulatoria TL 711/2010 y ratificada por la Resolución Ministerial 026 de 2 de febrero de 2011 impugnada, ordena que el “Equipo terminal” o teléfono del usuario sea completamente “inamovible”. El art. 6 de dicho instructivo, señala que “los operadores de telefonía fija inalámbrica, deberán controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y “sólo darán curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”.

Esa disposición de la ATT y del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, es contraria al inc. a) del art. 17 del D.S. 0071 de 9 de abril de 2009 que le manda a la misma ATT “promover la competencia y eficiencia en las actividades de los sectores de telecomunicaciones y de transportes”, y al inc. b) del art. 10 de la Ley Nº 1600 que también le manda a la ATT “promover en el marco de la ley, la competencia y la eficiencia en las actividades de los sectores regulados…e investigar posibles conductas monopólicas, anticompetitivas y discriminatorias en las empresas y entidades que operan en dichos sectores, cuando considere que pueden ir en contra del interés público”.

Que el “Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía fija inalámbrica)”, aprobado por la Resolución RAR TL 0711/2010 y ratificado por la Resolución Ministerial 026 de 2 de febrero de 2011, es manifiestamente ilegal y atentatorio a los intereses de COMTECO Ltda. y de los usuarios.

VIOLACIÓN A LOS PRINCIPIOS DE IGUALDAD Y NO DISCRIMINACIÓN.

El Estado se sustenta en el principio de igualdad y prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en cualquier condición que tenga por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona (arts. 8 y 14 de la C.P.E.).

El instructivo emitido por la ATT mediante la Resolución RAR TL 0459/2010, obliga al operador a que en el caso de utilizar redes con nueva tecnología inalámbrica, tenga que “controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y solamente dar “curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”. Esto significa que a los usuarios que tengan conexión mediante la antigua tecnología de línea física se les continuará reconociendo el derecho de adquirir y utilizar “teléfonos inalámbricos” con posibilidad de movilidad restringida, en tanto que a los usuarios que elijan la conexión mediante una red inalámbrica de nueva tecnología se les negará ese derecho, con lo cual el instructivo en cuestión introduce una discriminación entre los usuarios de un mismo servicio.

Esa vulneración vicia de nulidad a la resolución RAR TC 0459/2010 por cuanto de conformidad al art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo “son nulos de pleno derecho los actos administrativos en los casos siguientes… los que sean contrarios a la Constitución Política del Estado”.

No es posible concebir que en una nueva red inalámbrica, GMS por ejemplo, la ATT exija por medio de su instructivo que el teléfono adquirido por el usuario sea “inamovible” y tenga que ser verificado mediante una inspección previa, en tanto que en las antiguas redes alámbricas se le permita al usuario adquirir un teléfono inalámbrico con capacidad de “movilidad restringida” sin tener que pasar por ninguna inspección previa, siendo que ambos casos corresponden al mismo Servicio Local de Telecomunicaciones. Por tanto se vulnera preceptos de eficiencia, promoción de la competencia, obligación de instalar nueva tecnología, derecho del usuario de libre elección del equipo terminal y discriminación a usuarios de un mismo servicio.

VIOLACIÓN A LOS DERECHOS BÁSICOS DEL CONSUMIDOR.

El usuario tiene el derecho de libre elección del teléfono o equipo terminal de su preferencia, porque esta elección cae dentro de su responsabilidad, conforme al art. 284 del D.S. 24132 que señala que “el cableado interno dentro de la vivienda o edificio así como el equipo terminal conectado a éste, será de responsabilidad del abonado”. Asimismo, es un derecho básico de los usuarios y/o consumidores “el derecho a la libre elección del producto o servicio”, según el art. 5 del D.S. 0065 de 3 de abril 2009.

En ese contexto, el instructivo aludido, al obligar a que “los operadores de telefonía fija inalámbrica, deberán controlar la movilidad de los terminales de los usuarios” y que “sólo darán curso a la habilitación del servicio a usuarios que cuenten con equipos terminales fijos”, menoscaba y anula el derecho del usuario a elegir y utilizar “teléfonos inalámbricos” en redes inalámbricas.

La Resolución RAR TL 0711/2010 ratificada por la Resolución Ministerial Nº026 de 2 de febrero de 2011, se limita a señalar que los usuarios tienen “derecho a la libre elección del producto o servicio”, pero aún así deben prestar el servicio utilizando equipos terminales fijos y no utilizar equipos terminales móviles. Es que nuevamente la ATT y ahora el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda de forma insistente caen en el error y la ilegalidad de establecer que las características del equipo terminal (teléfono) determinan la naturaleza de un servicio, algo que no es correcto. El problema no está en el teléfono fijo o móvil que el usuario pueda adquirir, sino en las funciones que la red del operador le permita realizar al usuario cualquiera sea el teléfono que disponga.

Tal como se mencionó anteriormente, desde hace años atrás se viene utilizando equipo terminal móvil en el servicio fijo de Teléfonos Públicos y no por eso este servicio se ha convertido en móvil. El uso de los terminales móviles en el servicio de Teléfonos Públicos ha permitido un crecimiento de este servicio, aprovechando la infraestructura de las redes móviles y las facilidades que brinda el acceso inalámbrico para el rápido despliegue de conexiones en áreas urbanas y rurales, situación que inexplicablemente es ignorada y soslayada ahora por la ATT.

OTRAS OBSERVACIONES Y CONTRAVENCIONES.

En el Informe Técnico DTTL-0D.SBA 122/2010 de 2 de junio de 2010 de la Unidad de Otorgación de Derechos, que sirvió de respaldo para la emisión de la resolución que se impugna RAR TL 0459/2010, en el numeral 1.7 se indica como antecedente lo siguiente “Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda (MOPSV), resolvió aceptar el recurso jerárquico interpuesto por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios de Cochabamba Limitada (COMTECO Ltda.), y asimismo instruye que se emita un nuevo acto administrativo tomando en cuenta las consideraciones legales expuestas en la Ministerial citada”. Cabe hacer notar que la parte resolutiva de la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010 del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en ninguna parte instruye la emisión de un nuevo acto.

De conformidad con la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, el anterior instructivo aprobado por la Resolución RAR TL 0023/2009, fue revocado bajo consideración de que “contraviene a lo dispuesto en el último párrafo del art. 2 y en el inc. m) del art. 4 de la Ley de Telecomunicaciones y los arts. 284 y 285 del Reglamento de dicha Ley, por lo que tal extremo vicia de nulidad dicho instructivo”.

El último párrafo del art. 2 de la Ley de Comunicaciones establece que “otras definiciones aplicables al sector de Telecomunicaciones serán establecidas mediante reglamento, tomando en cuenta las recomendaciones de la Unión Internacional de Telecomunicaciones y otros convenios internacionales”. Pero, la ATT y el propio Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en la Resolución RAR TL 0459/2010, confirmada y ratificada por la RAR TL 711/2010 y por la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, nuevamente introducen definiciones mediante un Instructivo, cuando corresponde que se realicen mediante un Reglamento. Tal es el caso del término “Redes Básicas”, contenida en el art. 3 del Instructivo, que no existe en la legislación de Telecomunicaciones y, peor aún, que define a Internet con una “Red Básica” equiparándola a la Red Telefónica Pública Conmutada (RTPC), en total contrasentido con la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento que no consideran a Internet como una red pública.

En la Ley de Telecomunicaciones y sus reglamentos, Internet no tiene la misma condición que la Red Telefónica (RTPC) o que la Red Móvil (RMTP), y el acceso a Internet es normativamente considerado un servicio de valor agregado en tanto que el servicio telefónico fijo o móvil es considerado un servicio básico sujeto y ambos tipos de servicios están sometidas a distintas disposiciones de regulación.

Por otra parte, el art. 7 del Instructivo, ordena a los operadores presentar a la ATT un listado de usuarios de telefonía fija inalámbrica con datos de ciudad o localidad, dirección de la terminal instalada, modelo y número de serie del equipo terminal, número telefónico, radiobase y sector. Ante la solicitud de aclaratoria de si esta obligación aplicaba a los nuevos usuarios o también a los antiguos usuarios (antes de la vigencia del Instructivo), la ATT mediante la resolución RAR TL 0516/2010, aclaro que “esta información corresponde a los usuarios con los cuales los operadores cuenten al momento de enviar la información, sin importar la fecha de habilitación de estos usuarios”. Como se ve el instructivo tiene un carácter retroactivo que contraviene el art. 123 de la C.P.E. que ordena que “la ley sólo dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo”. Se incurre en confusión al solicitarse información actual de los usuarios que en ese momento cuentan con servicio y de los usuarios que ya no cuentan con el servicio.

Que el Instructivo fue publicado en el periódico El Mundo que no circula en la ciudad de La Paz, de esta forma se vulneró el art. 34 de la Ley de Procedimiento Administrativo que manda “los actos administrativos serán objeto de publicación cuando así lo establezcan las normas de cada procedimiento especial o cuando lo aconsejen razones de interés público. La publicación se realizará por una sola vez en un órgano de prensa de amplia circulación nacional o en su defecto cuando corresponda, en un medio de difusión local de la sede del órgano administrativo”. Además la publicación omitió la fecha de emisión de la Resolución RAR TL 0459/2010 y simplemente contenía la parte resolutiva y el anexo de dicho acto administrativo, por lo que también se vulneró el parágrafo II del art. 33 de la Ley de Procedimiento Administrativo que establece “la notificación deberá ser realizada en el plazo máximo de cinco días a partir de la fecha en la que el acto haya sido dictado y deberá contener el texto íntegro del mismo”. Sobre estos argumentos, la ATT en su Resolución RAR TL 0711/2010, señalo en lo principal que mediante Nota G.R.L.P. /016/201, el periódico El Mundo certifica que es un matutino de circulación nacional, la publicación tiene expresamente la fecha de emisión del acto administrativo, no se encuentra normado el contenido de una publicación de un acto de alcance general por la Ley de Procedimiento Administrativo y sus Reglamentos y en aplicación supletoria del art. 126 del Código de Procedimiento Civil, la publicación tiene los datos necesarios para no generar indefensión a los operadores y usuarios.

En ese contexto, el demandante, agotada la vía administrativa, dentro del plazo establecido por ley, amparado en lo establecido en los arts. 1, 2, 3, 4, 12 y 16 del Decreto Supremo 0071 de 9 de abril de 2009, art. 70 de la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 y arts. 778 al 781 del Código de Procedimiento Civil, arts. 69 y siguientes del Decreto Supremo 29894 de 7 de febrero de 2009, interpuso demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, dictada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda; dirige su acción contra el Sr. Wálter Delgadillo Terceros. Se pronuncie sentencia revocando la Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011 y las Resoluciones Administrativas Regulatorias RAR TL 0459/2010 de 14 de junio de 2010, RAR TL 0711/2010 de 8 de septiembre de 2010, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte ATT y se deje sin efecto el “Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía Fija Inalámbrica).

CONSIDERANDO II: Que, una vez citada con la demanda Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller en su condición de Directora General de Asuntos Jurídicos del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, designada mediante Resolución Ministerial Nº 032/2009 de 13 de febrero y Adriana María del Callejo Quinteros, Jefe de la Unidad de Recursos Jerárquicos del Ministerio aludido, en representación del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Sr. Wálter Juvenal Delgadillo Terceros, como se acredito por el Testimonio de Poder Notarial Nº 45/2011, responden a la demanda contenciosa administrativa interpuesta por la Cooperativa de Telecomunicaciones y Servicios Cochabamba, COMTECO Ltda., representada por Oscar Gualberto Claure Villarroel, en los siguientes términos:

Primeramente la institución demanda hace una relación de antecedentes consistentes en:

1.- La Resolución Administrativa Regulatoria TL 0023/2009 de 17 de septiembre, que aprobó el Instructivo Técnico para la Operación de Redes de Acceso Inalámbrico para Prestar el Servicio Local de Telecomunicaciones (Telefonía Fija Inalámbrica).

2.- Que contra la indicada resolución, COMTECO Ltda., presentó recurso de revocatoria que fue resuelto el 16 de noviembre de 2009, el mismo fue rechazado.

3.- Mediante Nota GAR EXT 372/2009 de 30 de noviembre de 2009, COMTECO Ltda., interpuso recurso jerárquico contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 011/2009 que confirmó la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0023/2009. En la Resolución Ministerial Nº 019 de 18 de enero de 2010, se acepta el recurso jerárquico interpuesto y en consecuencia se revoco ambas resoluciones e instruyó al Director Ejecutivo del ente regulador que para la emisión de estándares técnicos o instructivos que sean necesarios, considere los parámetros legales expuestos en dicha Resolución Ministerial.

4.- La Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio, aprobó el Instructivo Técnico para la Prestación del Servicio Local de Telecomunicaciones con Acceso Inalámbrico” que considera como elemento básico la utilización de terminales fijas inalámbricas, la fijación de las tarjetas de usuario a una sola terminal y cada terminal a un único sector de una radiobase dentro de la red fija inalámbrica y la eliminación de facilidades inherentes a la movilidad, como ser la transferencia de llamadas.

5.- COMTECO Ltda., requirió aclaración y complementación respecto a los artículos 1,4 y 7 del Instructivo aprobado. El 5 de julio de julio de 2010, se emitio la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0516/2010; en la cual aclara y complementa la resolución citada de acuerdo a lo solicitado por el operador.

6.- Contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0459/2010 de 14 de junio, COMTECO Ltda., interpone recurso de revocatoria que resuelto por la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0711/2010 de 8 de septiembre, ésta lo rechazo.

7.- COMTECO Ltda., interpuso recurso jerárquico en contra de la resolución citada, que el 6 de octubre es admitida.

8.- La Resolución Ministerial Nº 026 de 2 de febrero de 2011, rechazo el recurso jerárquico.

A continuación de esta relación de antecedentes expreso:

1.- No es evidente que el regulador restrinja el uso, facilidad y funcionalidad del teléfono inalámbrico; sólo se circunscribió a regular el hecho de que utilizando ciertos equipos terminales se distorsione el mercado de las telecomunicaciones, se preste servicios móviles para los cuales no se cuente con los derechos respectivos. Que las condiciones establecidas en el Instructivo afectarían a la promoción de las inversiones nacionales; al contario de lo afirmado por el demandante, si se cuenta con un marco jurídico claro y no se introduce distorsiones innecesarias, se refuerza ese propósito.

2.- Si antes del Instructivo el usuario tenía plena libertad de adquirir el equipo terminal de su preferencia sin someterlo a inspección, aprobación o control previo del operador, el citado Instructivo no limita la opción que tiene el usuario para adquirir el equipo terminal de su preferencia, sino que únicamente regula su funcionamiento, atribución conferida al regulador por la normativa vigente y que debe ser ejercida inexcusablemente.