SE/0517/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 517/2015

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 436/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Ferroviaria Andina S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Ferroviaria Andina contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, impugnando la Resolución Ministerial Nº 168 de 23 de julio de 2010.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativo de fs. 137 a 143, la contestación de fs. 170 a 174 vlta, el memorial de réplica de fs. 179 a 180, los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que, Eduardo Maclean Abaroa, en representación de la Empresa Ferroviaria Andina S.A. en tiempo hábil, interpone demanda contencioso-administrativo contra la Resolución Ministerial Nº 168 de 23 de junio de 2010, emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, con los siguientes argumentos:

Señala que la Autoridad demanda se arrogó competencia al abrogar el DS 27557 de 4 de junio de 2004, creando derechos y obligaciones o en su caso suprimiendo y modificando derechos, conducta que atenta a la seguridad jurídica.

Refiere que del análisis del contenido del DS 27557, se observa que ninguna palabra o párrafo indica si “el mencionado Decreto tiene un plazo o término de vigencia”, por lo que, de la lectura de esta norma legal, se evidencia que la misma no contiene ninguna disposición o norma expresa que le dé una temporalidad o vigencia, por lo que conforme a la técnica legislativa, podemos afirmar que este Decreto esta “vigente” en tanto no exista otra norma igual o de superior jerarquía que lo derogue o abrogue.

Por otra parte, argumenta que de ninguna manera una Resolución Ministerial puede arrogarse la facultad de abrogar un Decreto Supremo, lo que demuestra la ilegalidad de la Resolución Ministerial 168, o en su caso, el demandado demuestre e informe a sus magistraturas, qué norma legal le ampara para declararlo no vigente el DS Nº 27557.

Indica que las autoridades demandadas por sus actos administrativos, afirman que este Decreto Supremo dispone que “la suspensión de los trabajos de habilitación”, ya no está en vigencia y mediante nota del Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, pretende obligar a la Empresa Ferroviaria Andina S.A. a presentar un “plan y programa de mantenimiento”, imposición ilegal que fue objetada hasta llegar a la presente demanda.

Refiere que el Convenio Complementario de 30 de noviembre de 2004, sólo operativiza la orden que efectúa el DS 27577, por lo que, si este Convenio está o no extendido, renovado tácitamente, no afecta a la vigencia del Decreto Supremo señalado.

Concluyó, solicitando que se declare PROBADA la demanda contenciosa administrativa y deliberando en el fondo, se revoque la Resolución Ministerial; y en consecuencia, se deje sin efecto la RM 168 de 23 de junio de 2010 emitida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, y en consecuencia se deje sin efecto la nota ATT 03135 DTTR 0268/2009 debiendo darse cumplimiento a lo dispuesto por los Decretos Supremos Nos. 26786, 27031 y 27557.

CONSIDERANDO II: Corrida en traslado la demanda y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonó Cecilia Alexandra Tatiana Ríos Moeller y Adriana Maria Del Callejo Quinteros, en Representación del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quién por memorial de fs. 170 a 174 vlta, contestó en forma negativa, expresando en síntesis lo siguiente:

Refiere que en cumplimiento al DS 27557, la Empresa Ferroviaria Andina S.A. realizó la rehabilitación del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba, que por las características de la llamada “Zona Roja”, únicamente permitió el servicio ferroviario en época seca para trenes que cargan como máximo 500 toneladas a una velocidad de 25 kilómetros por hora; una rehabilitación de esa magnitud no satisface los requerimientos de la población beneficiaria, lo que demanda escasamente los servicios rehabilitados; en vista de ello, el Comité Cívico de Cochabamba solicitó la rehabilitación definitiva del indicado tramo, lo que significa que ante el costo alto que requiere para su ejecución, transitoriamente se suspendan las actividades programadas en el tramo Oruro-Cochabamba para el año 2004, y en lugar de ello, se dispuso la habilitación del ramal, que se extiende desde Arque, las poblaciones de Valle Bajo, la ciudad de Cochabamba y las poblaciones del Valle Alto hasta llegar a Aiquile.

Indica que el art. 1 del citado Decreto Supremo establece su objeto, cual es determinar que la Superintendencia de Transporte disponga la suspensión de los trabajos de rehabilitación en la “zona Roja” del tramo ferroviario Oruro- Cochabamba y disponga la habilitación del ramal que se extiende de la Estación de Arque (PK. 118+192), la estación Cochabamba (PK. 204+847) hasta llegar a la Estación Aiquile (PK. 419+320) con una longitud total de 301+128 km.

Refiere que el art. 2 del citado Decreto Supremo establece que en merito a lo dispuesto en el art. 1, se autorizó a la Superintendencia de Transporte suscribir un Convenio con la Empresa Ferroviaria Andina S.A., primero con el fin de determinar la forma de ejecución de la suspensión de los trabajos de rehabilitación de la denominada “Zona Roja” en el tramo señalado y segundo a fin de establecer la situación del Tramo Oruro- Cochabamba con relación a los contratos de Concesión y Licencia (Tramo San Pedro- Arque).

Por otra parte, refiere que en cumplimiento al DS Nº 27557, la ex Superintendencia de Transporte y la Empresa Ferroviaria Andina S.A. suscribieron el 30 de noviembre de 2004, el Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, por el cual, de acuerdo a la Cláusula Segunda acordaron la suspensión de los trabajos de habilitación en la “zona no habilitada”, es decir, en el tramo San Pedro-Arque, así como la prestación a partir de esa gestión del servicio de transporte de pasajeros desde la localidad de Arque, pasando por la Estación de Cochabamba, hasta llegar a la Estación de Aiquile, observándose los alcances de la Cláusula Tercera y Cuarta del Acuerdo Modificatorio.

Refiere que por nota ATT 03135 DTTR 0268/2009 de 20 de octubre, el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, comunicó a la Empresa Ferroviaria Andina S.A. que a través del Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia (suscrito el 30 de noviembre de 2004 entre la Superintendencia de Transportes y la Empresa Ferroviaria Andina) se acordó la suspensión de los trabajos de habilitación en la “zona no habilitada” del tramo ferroviario Oruro- Cochabamba y la habilitación en la “zona no habilitada” del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba y la habilitación del tramo Arque- Cochabamba-Aiquile. Además en el num. 3.1. del Convenio Complementario se estableció que la revinculación motivo del Convenio, tendría una vigencia de 5 años a partir de la rehabilitación del ramal en cuestión, plazo a ser computado desde el 21 de octubre de 2004 (fecha en la que, se realizó el primer recorrido en el tramo habilitado Bueno Retiro-Cochabamba-Chaguarani sujeto a compensación), por lo que, a partir de esa fecha, el Convenio ya no se encontraba vigente y la obligación de prestar mantenimiento para el tramo San Pedro-Higuerani es restituida a la empresa, instruyéndose dar a conocer en un plazo de 10 días hábiles el plan de programa de mantenimiento.

Señala que mediante nota GG/352/2009 de 27 de octubre, la empresa demandante reconoció que el inc. 3.1 y 3.3. del Convenio Complementario efectivamente establece que la revinculación tiene una vigencia de 5 años a partir de la primera rehabilitación del ramal que se produjo en septiembre de 2003, por lo que el plazo al que hizo referencia habría fenecido en septiembre de 2008.

Indica que la empresa Ferroviaria Andina S.A. en su recurso jerárquico, no emitió mayor pronunciamiento respecto a la fecha que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes consideró como inicio de la vigencia del Convenio Complementario, mas al contrario sólo señaló que “aun asumiendo la aseveración de la ATT de que el plazo determinado por el Convenio habría fenecido el año 2009, y que no procede la Tacita reconducción del mismo, continua vigente el Decreto Supremo Nº 27557 que establece claramente la suspensión de los trabajos de rehabilitación de la Zona Roja”, por lo que, con esta argumentación se rechazó la impugnación en instancia jerárquica.

Solicita que se consideren y valoren los propios argumentos expuestos en la demanda contencioso administrativa por parte de la parte actora, en razón a que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en ningún momento se arrogó competencia y “abrogó” el DS 27557, menos creó derechos y obligaciones ni suprimió derechos y/o los modificó, ya que dicho Decreto Supremo faculta a la ex Superintendencia a suscribir un Convenio con la Empresa Ferroviaria Andina S.A. para determinar la forma de suspensión de los trabajos de rehabilitación de la “zona roja”, es decir; a fin de que se acuerde por un lado, la forma de suspensión de dicha obra en la “zona roja” (tramo Oruro- Cochabamba) para proceder a la habilitación y puesta en servicio del ramal Arque-Cochabamba-Aiquile y, por otro lado, la situación del tramo Oruro-Cochabamba con relación a los Contratos de Concesión y Licencia.

Refiere que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en ningún momento se arrogó competencias, mucho menos abrogó el DS 27557 creando derechos y obligaciones, en su caso, hubiese suprimido derechos o los habría modificado, toda vez que, conforme se colige de la lectura del recurso jerárquico interpuesto por el ahora demandante como del punto 9 de la última parte considerativa de la Resolución Ministerial 168, la Empresa Ferroviaria Andina S.A. a través de su representante legal, manifestó que el citado Decreto Supremo, en su art. 1, dispone que el objeto del mismo es determinar que la Superintendencia de Transportes disponga la suspensión de los trabajos de rehabilitación en la denominada “Zona Roja” del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba y que su art. 2 de la referida norma legal autorizó a suscribir un nuevo Convenio con la Empresa Ferroviaria Andina S.A. con el fin de acordar la forma de ejecución de los trabajos de rehabilitación.

Continua señalando, que en mérito a lo anterior, el Ministerio concluyó que el DS 27557 no dispuso, como erróneamente sostiene el recurrente la suspensión de los trabajos de rehabilitación de la denominada “zona roja” existentemente en medio del ramal Oruro-Cochabamba, si no que determinó que sea la ex Superintendencia de Transportes, la entidad que disponga tal suspensión, en mérito a ello, el Ministerio manifestó que no era cierto ni evidente que tal Decreto Supremo simplemente faculte a la ex Superintendencia a suscribir un acuerdo para determinar la forma de suspensión de los trabajos de rehabilitación de la “zona roja”, sino que se le autorizó a determinar esa suspensión y a pactar con la Empresa Ferroviaria Andina S.A. la forma de operación.

Señala que de lo expuesto precedentemente, el Ministerio no afirmó, en ningún momento, que el DS 27557 había dejado de estar en vigencia, sino que manifestó que la intensión del recurrente de dar a entender que, por el hecho de que el citado Decreto Supremo “continuaba vigente” la suspensión de los trabajos de rehabilitación en la Zona Roja también permanecía en vigencia, lo cual resultaba un exceso, al no observarse el plazo voluntariamente pactado.

Por último, señala que la empresa demandante olvidó que sus recursos de revocatoria y jerárquico estuvieron dirigidos a demostrar que el Convenio Complementario continuaba vigente, por lo que la Empresa Ferroviaria Andina S.A. intenta darle un giro a la controversia suscitada en fase administrativa, porque su demanda debe ser declarada improbada.

Concluyó, solicitando que se declare IMPROBADA la demanda contencioso administrativa, manteniendo firme y subsistente la Resolución Ministerial 168 de 23 de junio de 2010.

CONSIDERANDO III: Que, la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución esta atribuido por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos sucedidos en fase administrativa y realizar control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

De la revisión de antecedentes procesales, se colige que mediante Nota ATT 03135-DTTR 268/2009 de 20 de octubre (fs. 11 de obrados), el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) comunicó a la Empresa Ferroviaria Andina S.A. lo siguiente: “Mediante Acuerdo Modificatorio al Convenio Complementario a los Contratos de Concesión y Licencia, suscrito el 30 de noviembre de 2004 entre la ex Superintendencia de Transportes y la Empresa Ferroviaria Andina S.A , se acuerda la suspensión de los trabajos de habilitación en la “zona no habilitada” del tramo ferroviario Oruro-Cochabamba y la habilitación del tramo Arque-Cochabamba-Aiquile….En el numeral 3.1. del Convenio Complementario se estableció que la revinculación motivo del Convenio, tendrá una vigencia de 5 años a partir de la rehabilitación del ramal en cuestión….Considerando que en fecha 21 de octubre de 2004, se realizó el primer recorrido en el tramo habilitado Buen Retiro-Cochabamba-Chaguarani sujeto a compensación..(…) por lo que a partir del 21 de octubre de 2009 este Convenio ya no tendrá vigencia... (…)” , ante ello, la empresa demandante mediante nota GG/352/2009 de 27 de octubre (fs. 12 de obrados), objetó la referida nota ante el Director Ejecutivo de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, empero, esta última nota presentada por la Empresa demandante, es reencausada en previsión del art. 43 de la Ley 2341 como recurso de revocatoria en contra de la nota ATT 03135 DTTR 0268/2009, resuelto por Resolución Administrativa Regulatoria Nº TR-0028/2010 de 25 de enero, que rechaza el recurso de revocatoria.

La Empresa Ferroviaria Andina S.A. interpuso recurso jerárquico contra la resolución de revocatorio, y como consecuencia, se pronunció la Resolución Ministerial Nº 168 de 23 de junio de 2010, que resolvió rechazar el recurso Jerárquico planteado por la empresa recurrente, consecuentemente se confirma la Resolución Administrativa Regulatoria TR-0028/2010.