SE/0534/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 534/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 599/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Interconexión Eléctrica ISA BOLIVIA S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor Segundo Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa Interconexión Eléctrica ISA Bolivia S.A., representada legalmente por Marisol Antelo Limpias, contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, representado por José Luis Gutiérrez Pérez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 171 a 190, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 070/2010 de 21 de septiembre, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la providencia de admisión de fs. 194, la contestación de fs. 291 a 297, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 303 a 307 y 311 a 315, los antecedentes procesales y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 010/2010 de 11 de enero, se apersonó Marisol Antelo Limpias, representante de la Empresa Interconexión Eléctrica ISA Bolivia S.A. y mediante memorial de fs. 171 a 190 vta. de obrados, interpuso demanda contencioso-administrativa, impugnando la Resolución Ministerial (RM) RJ Nº 070/2010 de 21 de septiembre, como efecto del Recurso de Revocatoria interpuesto por Interconexión Eléctrica ISA Bolivia S.A., contra la Resolución AE Nº 184/09 de 25 de septiembre y el Auto Nº 145 de 7 de octubre de 2009, por lo que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, expresa que:

1. Mediante Resolución SSDE Nº 114/2003 de 31 de julio, la Superintendencia de Electricidad (SE) otorgó a ISA Bolivia S.A., licencia para el ejercicio de la industria eléctrica en la actividad de transmisión que correspondería a las líneas Santiváñez – Sucre; Sucre – Punutuma y Carrasco – Urubó, con monto de inversión especificado para cada una de las Líneas según el contrato suscrito y conforme a lo señalado en la Propuesta Económica del Proponente Habilitado, se excluyen los costos de indemnizaciones por servidumbres, de mitigación ambiental y de vinculación con instalaciones existentes de transmisión respectivos. Dichos costos y pagos serán establecidos en sujeción a lo dispuesto conforme al Reglamento de pecios y tarifas aplicable a instalaciones pertenecientes al Sistema Troncal de Interconexión y DS Nº 26703 de 10 de julio de 2002.

Continua señalando que desde mayo del año 2005, ISA Bolivia solicitó a la ahora Autoridad de Electricidad (AE), la aprobación y reconocimiento de los costos de las medidas de mitigación ambiental efectuado por ISA Bolivia en los tramos señalados, que luego de transcurridos tres (3) años, reiteró su solicitud de aprobación presentada el 31 de julio de 2009. A solicitud de la entonces Superintendencia de Electricidad, el Viceministerio de Medio Ambiente Biodiversidad y Cambios Climáticos (VMABCC) emitió pronunciamiento mediante nota: MMAyA-VMABCC Nº 258/2009 de 7 de abril, sobre las medidas de mitigación de impacto ambiental de las Líneas de Transmisión Santivañez-Sucre; Sucre-Punutuma y Carrasco-Urubó implementadas por ISA Bolivia.

Al considerar que hubo contradicción en la última parte de la nota señalada, manifiesta que ISA Bolivia solicitó audiencia con funcionarios de la Dirección del Mercado Eléctrico Mayorista de la AE, a efectos de aclarar cualquier aspecto concerniente al trámite de aprobación de costos de mitigación ambiental, habiéndose efectuado la reunión el 2 de septiembre de 2009, en las oficinas de la AE. De manera inesperada y sin que el VMABCC emita aclaración a la Nota Nº 258/09, la AE notificó a ISA Bolivia con la Resolución Administrativa Nº 184/2009 de 25 de septiembre, mediante la cual la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, negó el reconocimiento de los costos de mitigación ambiental incurridos por la empresa, con excepción de $us. 2.150 por concepto de disposición final de turriles impregnados en Aceite Dieléctrico, por lo que solicitó aclaración y complementación del mencionado pronunciamiento, petición a la que la Dirección General de Medio Ambiente y Cambios Climáticos a través de la Nota 3138/09, desestimó por considerar que no se ajustaba a la normativa vigente.

Ante la negativa que era contraria a los intereses de la empresa, refiere que interpuso recurso de revocatoria y posteriormente recurso jerárquico por haber esa resolución rechazado el revocatorio, consiguientemente la AE admitió únicamente como costo de mitigación ambiental la suma de $us. 2.150 por concepto de disposición final de turriles impregnados con Aceite Dieléctrico y no el importe de $us. 726.598,12 durante el proceso de construcción de las líneas de transmisión de las Subestaciones: Santivañez – Sucre; Sucre – Punutuma y Carrasco – Urubó; asimismo asevera el demandante que las Resoluciones Administrativas Nos 016/2010 de 20 de enero y 070/2010 de 21 de septiembre, emitidas por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, reiteran y repiten los mismos argumentos, que en resumen implican el rechazo al reconocimiento del monto de dinero invertido por ISA BOLIVIA S.A., lo que motiva la presente demanda.

2. Como fundamento de derecho expresó que tanto la AE, como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, ante la ausencia o falta de instrumento legal “modus operandi” o el procedimiento para el reconocimiento de los costos o gastos de mitigación ambiental impetrados por ISA BOLIVIA S.A., debía dar aplicación a las cartas de respuesta a las consultas efectuadas a la autoridad competente ambiental y de ninguna manera asumir decisiones de incumplimiento de los arts. 29, 30 y 162 del Reglamento para la Prevención y Control Ambiental, aprobado por DS Nº 24176 de 8 de diciembre de 1995, cuyo pronunciamiento corresponde a la Autoridad Ambiental Competente (AAC).

De igual forma refiere que tampoco la AE consideró aspectos esenciales que tienen que ver con la realidad de vida en el campo o el área rural y las limitaciones absolutamente insalvables en cuanto al tiempo (al que se hallaba constreñida ISA Bolivia) entre ellas:

a).- Las tierras afectadas por el paso de las tres líneas de transmisión (Santivañez – Sucre; Sucre - Punutuma, Carrasco - Urubó) constituyen propiedad agraria o rural sujeta a leyes especiales y más aún a las tierras comunitarias, reguladas por la Constitución Política del Estado (CPE), la Ley Nº 1715 (INRA) y la Ley Modificatoria Nº 3545 de 28 de noviembre de 2006.

b).- Las disposiciones legales generales (Código Civil, Código de Comercio, Ley Nº 1600 (SIRESE), Ley Nº 1604 (Electricidad), Ley Nº 1333 (Medio Ambiente) y normas reglamentarias diseñadas para su plena y cabal aplicación en las Capitales de Departamento. Por ejemplo la Ley de Electricidad Nº 1604 y su Reglamento de Uso de Bienes de Dominio Público y Constitución de Servidumbres, aprobado por DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995, impone que la servidumbre voluntaria o impuesta (gravamen) debe ser inscrita en la Oficina de Derechos Reales. Sin embargo, tanto la anterior como la actual CPE, en los parágrafos I, II y III del art. 394, consagra que la Pequeña Propiedad y la Propiedad Comunitaria son inembargables, imprescriptibles, inalienables y no pagan impuestos, quedando claro que las normas generales de alcance y eficacia para las capitales de departamento no son aplicables sobre la propiedad agraria o rural y que concierne a la propiedad individual (pequeña propiedad y la propiedad comunitaria o colectiva) que importa a los pueblos indígenas originario campesinos.

Asimismo, expresa que en cuanto al derecho a la propiedad agraria o rural, individual comunitaria o colectiva de la tierra; así como de los derechos de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, es garantista tanto en la anterior Constitución, en sus arts. 166, 169, 171 y 176, como en la actual CPE, en los arts. 393, 394 y 401, entre tanto cumpla la Función Económica Social (FES), como en los arts. 30, 190, 192, en lo que le concierne a la jurisdicción de las naciones y pueblos indígena originario campesinos.

Asevera la empresa demandante que estas restricciones de orden legal, no fueron evaluadas y menos consideradas por la AE y el MHyE como se advierte de la lectura de las RRAA 184/2009, 016/2010 y la RM 070/10 de 21 de septiembre, normativa que hace inaplicable la Ley de Medio Ambiente Nº 1333 y sus modificaciones y disposiciones reglamentarias, en cuanto a la propiedad agraria o rural y los aspectos relacionados con el medio ambiente y el procedimiento que establecen sus reglamentos; en el caso de las comunidades indígena originario campesinas deben ser consultadas previamente y sus decisiones deben ser cumplidas por las autoridades de gobierno.

3. Señala que ISA Bolivia ha dado cumplimiento a las disposiciones legales específicas de la Ley de Electricidad Nº 1604 y sus Reglamentos así como a las normas legales inherentes al Medio Ambiente, como se detalla:

• La Empresa ISA dio cabal cumplimiento a las disposiciones legales: art. 10.c) de la Ley Nº 1600 (SIRESE), arts. 12.c), 28.h), 29 de la Ley de Electricidad Nº 1604, arts. 3 numeral 9, 7, 53 del Reglamento de Concesiones, Licencias y Licencias Provisionales, aprobado por DS Nº 24043 de 28 de junio de 1995.

• También dio cumplimiento al art. 24 de la Ley Nº 1333 de Medio Ambiente (inherente a la Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental), así como el art. 4 del Reglamento General Gestión Ambiental (definición del estudio), los arts. 7 y 162 del Reglamento para la Prevención y Control Ambiental.

Las Cartas de respuestas de las autoridades competentes del Medio Ambiente (726/06, 258/09, 2124/09, 2243/09) ratifican los instrumentos ambientales presentados para el otorgamiento de la licencia de transmisión. No existen las observaciones, criterios de inaplicabilidad o de incumplimiento que la Autoridad de Electricidad y el Ministro de Hidrocarburos puntualizan en las RRAA 184/2009, 16/2010 y la RM Nº 070/10.

Con estos argumentos la entidad demandante solicitó que en resolución sea declarada probada la demanda, revocando la RM Nº 070/2010 de 21 de septiembre y en su mérito las Resoluciones AE-Nº 016/2010 de 20 de enero y AE-Nº184/2009 emitida por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad y como consecuencia ordene el reconocimiento de los costos y gastos relacionados con los temas ambientales que alcanzan al monto adicional invertido de $us 726.598,12 durante todo el proceso de construcción de las líneas de transmisión de las Subestaciones: Santivañez - Sucre; Sucre –Punutuma, y Carrasco - Urubó.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por providencia de fs. 194, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, apersonándose Carlos Quispe Lima y José Rodolfo Saenz Paz en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, quienes contestaron negativamente la demanda por memorial presentado el 09 de agosto de 2011, cursante de fs. 291 a 297 de obrados, en base a los fundamentos expuestos a continuación:

1.- No es competencia del ente regulador ni de la instancia Jerárquica en cuanto a decidir o resolver sobre el cumplimiento o incumplimiento de las disposiciones legales de naturaleza ambiental, puesto que no fue materia de controversia en la tramitación del procedimiento administrativo o un agravio formulado por ISA Bolivia en sede administrativa y que determinen la competencia del Tribunal Contencioso; motivo por el cual no se encuentra dentro del control de legalidad del Tribunal; sin embargo señala que corresponde aclarar en relación a los costos del Plan de Aplicación y Seguimiento Ambiental (PASA) y Seguimiento Predial, que sí es competente el órgano regulador el reconocimiento de costos de mitigación de impacto ambiental dentro de la inversión del proyecto, previa verificación de que los costos de las tareas realizadas en el seguimiento del PASA y del Seguimiento de la Gestión Predial, hayan sido realizados cumpliendo con el Principio de Eficiencia (art. 3.a de la Ley de Electricidad) y conforme a los costos estimados presupuestados en el Estudio de Evaluación de Impacto Ambiental (EEIA) aprobado por la Autoridad Ambiental Competente (AAC), para lo cual el titular debe presentar toda la documentación e información que sea necesaria, a fin de que el ente regulador evalué los costos reales a ser incluidos en la inversión; por lo que, si la información y documentación presentada no respalda objetivamente esos gastos no corresponde su reconocimiento.

Expresa que revisados y compulsados los antecedentes, se estableció que los descargos presentados por ISA Bolivia (Comprobantes de egreso, facturas de compras de materiales y planillas mensuales de pago) no constituyen descargos válidos contables, por lo que el reconocimiento de estos gastos, fue rechazado al existir documentación insuficiente referente al PASA que corresponda a los proyectos de las Líneas de Transmisión Santivañez – Sucre, Sucre – Punutuma y Carrasco – Urubó en la etapa de construcción.

Manifiesta que, en el marco del Contrato de Licencia, la Cláusula Vigésima Quinta, numeral 25.3 se estableció que solo se reconocerán los costos de medidas de mitigación ambiental asociados a la construcción de las Líneas (fase de ejecución o implementación), y los supuestos costos (sin respaldo) reportados por ISA que fueron realizados en la etapa de operación, por lo que no ingresa en tema de reconocimiento de costos, siendo el accionar del regulador y de instancia jerárquica conforme a procedimiento establecido, valorando la prueba y respondiendo las argumentaciones expresas de la empresa, no habiendo existido ninguna manifestación respecto a la falta de competencia aludida en la acción, sino en cumplimiento del contrato de Licencia de verificación de actividades y sus costos, por lo que las resoluciones cuestionadas, son categóricamente expresas al establecer que para reconocer contractualmente costos por medidas de mitigación ambiental, debe existir constancia de actividades relacionadas a los impactos identificados, las medidas asumidas para contrarrestar tales impactos y la aprobación de la AAC, además de costos de tales medidas enfatizó.

2.- En cuanto a la ausencia del modus operandi o procedimiento expreso o preciso para el reconocimiento de los costos y gastos materializados para atender las medidas ambientales durante la construcción de las tres líneas de trasmisión y el Informe Legal del Director Legal de la Autoridad de Electricidad AE Nº 052/2009 de 17 de diciembre, expresó que la AE, el MHE e ISA Bolivia están de acuerdo en el hecho de que para reconocer los costos inherentes a los aspectos ambientales en la construcción en las tres líneas de transmisión se debe tomar en cuenta el criterio de la AAC, para afirmar que efectivamente las acciones reportadas por ISA tienen o no relación con las medidas de mitigación relacionadas con impactos ambientales en la Evaluación del Estudio de Impacto Ambiental (EEIA) aprobado precisamente por la instancia ambiental, conforme al Contrato de Licencia para el ejercicio de la Industria Eléctrica en la actividad de Transmisión suscrito en las partes (Clausula 25.3), es decir, donde la medida de mitigación sea reconocida por el ente regulador debe cumplir con tres aspectos: a) medida impuesta por la AAC; b) Mitigar un impacto ambiental negativo, y c) Durante la construcción de las Líneas (fase de ejecución).

Afirma que la respuesta otorgada por el VMABCC, a la solicitud de pronunciamiento sobre las medidas de mitigación de impacto ambiental implementadas por ISA en las tres líneas, contiene un pronunciamiento expreso, producto del análisis de los EEIA y la normativa ambiental vigente, en ese sentido la nota MMAyA-VMABCC Nº 258/09 de 7 de abril, que señala que no es posible afirmar que las acciones reportadas por ISA Bolivia, sean medidas de mitigación aprobadas por la AAC, tomando en cuenta que el Proyecto denominado “Relacionamiento Comunicatorio” por ISA Bolivia, no corresponde a las medidas de mitigación plantadas en el PPM-PASA de cada uno de los proyectos…”, consiguientemente conforme a lo alegado en los recursos de revocatoria y jerárquico, en la construcción de las Líneas de Transmisión en las que se habría presentado demandas y dificultades, de ningún modo pueden ser atendidas y salvadas a través de las medidas de mitigación que no fueron previamente resultado de medidas de mitigación planteados en el PPM-PASA de cada uno de los proyectos y además aprobados por la AAC en el marco de la Licencia Ambiental otorgada a ISA.

3.- En cuanto a la Consulta Pública efectuada de manera previa a la presentación de los EEIA y conforme ISA Bolivia afirma estos documentos fueron evaluados, considerados y aprobados por la AAC por lo que su control incumbe a esta autoridad, señaló que estas fases correspondientes a la Consulta Pública (de acuerdo a la metodología aplicada por ISA) fueron ejecutadas de manera posterior a la aprobación de los EEIA y otorgación de la Licencia Ambiental, no habiéndose cumplido por ello con lo dispuesto por el art. 162 del Reglamento para la Prevención de Control Ambiental (RPCA) (análisis que no requiere de competencia expresa), debiendo haberse efectuado dicha consulta en la fase de identificación de impactos ambientales, antes de la aprobación de los EEIA y de otorgada la Licencia Ambiental, no siendo obligatorio realizar lo que las comunidades pidan, a más de que la decisión de la AE responde no solo al pronunciamiento de la AAC, sino que tomó en consideración dos estudios de Consultoría que concluyeron que no corresponde el reconocimiento de costos conforme la pretensión de ISA, aclarándose que estas Consultorías fueron coordinadas con la AAC.

4.- Respecto a la aplicabilidad de determinadas normas legales para el área rural y urbana, tales como los Códigos Civil y de Comercio, Leyes Especiales: Ley Nº 1600 (SIRESE), Ley Nº 1604 (Electricidad), Ley Nº 1333 (Medio Ambiente), y otras de carácter reglamentaria, expresó que no es posible que la instancia jerárquica y el Tribunal Supremo puedan pronunciarse, tampoco puede ser objeto de análisis, menos dar lugar a la pretensión de reconocer como inaplicable la Ley del Medio Ambiente, sus modificaciones y disposiciones reglamentarias en cuanto a la propiedad agraria o rural y los aspectos relacionados con el medio ambiente. Manifestó, que la inaplicabilidad de las disposiciones legales corresponde a un procedimiento jurisdiccional extraordinario, por el que se impugna la inconstitucionalidad de una disposición legal, cuyo conocimiento y resolución está reservada al órgano competente de control de Constitucionalidad.

5.- Sobre las disposiciones legales relacionadas con la pretensión de ISA Bolivia y ratificadas por las Autoridades Competentes medioambientales en las cartas de respuestas a la consultas, sostuvo que de manera contradictoria con el anterior punto ISA señala que dio cumplimiento a la Ley de Electricidad y sus Reglamentos, así como a la Ley del Medio Ambiente y sus Reglamentos. Refiere por otra parte que la AAC a través de sus actuaciones administrativas en ningún momento señala dejar sin efecto y reemplazar informes y pronunciamientos anteriores (Informe Técnico Legal MDRAyMA-VBRFMA-DGMA Nº 1191/08 y nota MMAyA-VMABC Nº 258/09 emitidos por la AAC). Continuó indicando que el actuar y las conclusiones a las que arribó la AE y la entidad demandada, no comprende una calificación o descalificación de los EEIA y de sus componentes, empero a efectos de reconocer costos para la remuneración del Titular, en cumplimiento del Contrato con ISA y de la Ley de Electricidad debe verificar que los costos cuyo reconocimiento se pretende, correspondan a medidas de mitigación de impacto ambientales, impuestas por AAC y que las mismas sean realizadas durante la etapa de construcción de las líneas de transmisión.

Finalmente manifestó que la conclusión a la que arribó la AAC y a la que ISA niega reconocer en su total dimensión, fue producto del análisis técnico, revisión y verificación de documentación ambiental de los tres proyectos, el que se encuentra detallado en el Informe Técnico Legal MDRAyMA-VBRFMA-DGMA Nº 1191/08, siendo ilógico que el regulador conozca, en términos de costos, las acciones reportadas por ISA como medidas de mitigación ambiental, cuando la AAC expresamente concluyó que las acciones ejecutadas en el Proyecto denominado “Relacionamiento Comunitario”, no responden a las Medidas de Mitigación planteadas en el PPM-PASA de cada uno de los proyectos citados…”. Por lo que solicitó se dicte sentencia declarando improbada la demanda, y sea con costas.

Presentada la réplica de fs. 303 a 307 y la dúplica de fs. 311 a 315 vta., se decretó autos para sentencia conforme consta en la providencia de fs. 317.

CONSIDERANDO III: Que, así vistos los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la Resolución de la Controversia, en atención a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por la empresa demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos de la Autoridad demandada y de instancia de recursiva de revocatoria.

En consecuencia al existir denuncia en que el rechazo al reconocimiento de costos de mitigación ambiental conforme al Contrato de Licencia es incorrecto, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a establecer; Si, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía al confirmar la Resolución AE Nº 016/2010 de 20 de enero y por ende, la Resolución AE Nº 184/2009 de 25 de septiembre, no consideró que según Contrato de Licencia de Transmisión Nº 529 de 29 de agosto de 2003 correspondía admitir como costo de mitigación ambiental la suma de $us. 726.598,12 y no únicamente $us. 2.150, erogado el proceso de construcción de las líneas de transmisión de las Subestaciones, por la Empresa ISA Bolivia SA.

Ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de las normas legales a los hechos expuestos por las partes, con base en los antecedentes del caso se considera que:

1.- Como consecuencia de la Licitación Pública Internacional, se adjudicó mediante Resolución SSDE Nº 086/2003 de 27 de junio, a la empresa Interconexión Eléctrica ISA Bolivia S.A. para el Otorgamiento de Licencias de Transmisión para las Líneas: Santivañez – Sucre; Sucre – Punutuma; y Carrasco – Urubó, otorgándose a través de la Resolución SSDE Nº 114/2003 de 31 de julio, Licencia para el ejercicio de la industria eléctrica en la actividad de Transmisión de las líneas señaladas, suscribiéndose el Contrato con vigencia hasta el vencimiento del plazo de treinta (30) años a partir del inicio de operación comercial de las líneas.

2.- Ante la solicitud de ISA Bolivia a la entonces Superintendencia de Electricidad para la inclusión de los costos de mitigación de impacto ambiental en el monto de inversión de transmisión, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE) por Resolución AE Nº 184/2009 de 25 de septiembre, resolvió reconocer a favor de la empresa ahora demandante ISA Bolivia, como monto de inversión para el cálculo de remuneraciones, la suma de $us. 2.150 por concepto de disposición de turriles impregnados con Aceite Dieléctrico, conforme a lo establecido en la Cláusula Vigésima Quinta del Contrato de Licencia para ejercer la industria eléctrica en la actividad de transmisión y negar el reconocimiento económico de los costos de mitigación ambiental.