SE/0541/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 541/2015.

FECHA: sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 37/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Asociación Accidental TUNARI contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

SEGUNDA MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 80 a 92, en la que el representante legal de la Asociación Accidental Tunari impugna la Resolución Ministerial MDPyEP/DESPACHO/214/2009 pronunciada el 22 de octubre de 2009 por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, la contestación de fojas 339 a 349 en facsímil y de fs. 502 a 503 vta. en original, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La demandante señala que realizada la invitación pública ID-001/2008 convocada por la empresa pública nacional estratégica PAPELBOL, suscribió el Contrato de Obra 002/2008, para la construcción de una fábrica de papel en Villa Tunari (fase de diseño final y construcción) y al efecto, conforme a la cláusula tercera, otorgó como garantía de cumplimiento de contrato, las pólizas CCO-TJA 0504120/08 por el valor del 7% del contrato, que corresponde a Bs. 908.787,69 y la Póliza CIA-TJA 0507075/08 por el valor del 100% de la obra, ambas emitidas por Seguros y Reaseguros Generales “24 de septiembre” a favor de PAPELBOL. Continuó indicando que la cláusula cuarta, estipuló que los planos de diseño final debían ser entregados en sesenta días calendario de los trescientos treinta y tres días calendario del plazo final que contempla el diseño y la construcción, computables desde la fecha en que el contratante otorgue el anticipo, que se constituye en orden de proceder. Aprobado el estudio a diseño final, la ejecución de la obra será realizada mediante instrucción por orden del contratante.

Añadió que emplazados y localizados los terrenos y habiendo obtenido la orden de proceder mediante nota PG-gg-058/2008 de 3 de marzo y en plena ejecución de faenas a cuarenta y ocho días de la orden de proceder y cuando ya se había efectuado un avance de obra con la instalación de faenas, adquisición y traslado de materiales hasta Villa Tunari, traslado del personal administrativo y de obra, así como acopio de áridos, apertura y habilitación del camino de acceso al área destinada a la construcción, estudios de suelos, geológicos y geotécnicos y levantamiento topográfico, se produjo la interrupción de la obra por factores climáticos, porque las lluvias torrenciales produjeron la crecida del río Chapare ocasionando su desborde, grandes destrozos, a raíz de los que el 80% de la superficie entregada por PAPELBOL fue sumergida en lodo y arena, de manera que los trabajos de preparación, caminos, material acumulado para la construcción fue arrasado por la corriente, motivo por el cual se comunicó directamente al Gerente General de PAPELBOL, pues la empresa contratante no había designado Supervisor.

Señaló que dicho personero, respondió con nota PB-GG-124/2008 de 24 de abril de 2008, en la que reconociendo la vulnerabilidad del terreno a inundaciones, los invitó a una reunión de evaluación del trabajo realizado, programación de estudios ampliatorios y revisión del cronograma de ejecución.

Haciendo una relación de correspondencia que en su criterio, acredita la consideración de los justificativos, la ampliación del plazo y la búsqueda de un nuevo predio, señaló que lamentablemente, por el cambio abrupto de las autoridades de PAPELBOL, fueron ilegal e ilegítimamente desconocidos, y de esa forma, el 19 de diciembre de 2008, la empresa fue notificada con la nota PB-GG: 386/2008, comunicando la Resolución de Contrato 002/2008 por causal imputable a la Asociación Accidental Tunari, con evidente malicia y mala fe, al desconocer los hechos y actos efectuados entre ambas empresas.

Apuntó que con Resolución Administrativa 014/2009 de 11 de febrero, el Gerente General de PAPELBOL, dispuso la ejecución de la Póliza de Garantía de Cumplimiento de Contrato de Obra para Entidades Públicas, con Resolución Administrativa/SPVS/IS/823, Código 114-9222212-2007 10 035, CC-TJA 0504120.

Continuó indicando que la empresa Tunari, planteó recurso de revocatoria contra la resolución; sin embargo, sin argumento legal el Gerente General de PAPELBOL ratificó la nota PG-GG-386/2008 y la Resolución Administrativa 014/2009, por lo que se planteó recurso jerárquico, que fue conocido por el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural, quien dictó la resolución jerárquica impugnada confirmando los anteriores actos administrativos.

I.2. Fundamentos de la demanda.

1. Señaló que la Resolución Administrativa 014/2009, fue dictada con total omisión y desconocimiento de lo dispuesto por los arts. 27, 28-e), 29, 30 y 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 31 del DS 27113, pues de su lectura se advierte su pobreza porque se limitó a relacionar los antecedentes de creación de PAPELBOL y no tiene motivación alguna de hecho o de derecho que justifique la decisión de ejecutar la póliza de garantía de cumplimiento de contrato, en cuya virtud, es nula.

2. La Resolución Administrativa 001/2009, que resolvió el recurso de revocatoria incurre en los mismos defectos porque se limitó a efectuar una simple relación de antecedentes de la creación de PAPELBOL y la suscripción del contrato, con la agravante de haber omitido pronunciamiento respecto a los agravios fundamentados y desarrollados en el recurso de revocatoria, infringiendo lo dispuesto en los arts. 27, 28-e), 29, 30 y 63 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA) y 31 del DS 27113 porque no efectuó ninguna motivación de hecho o de derecho, ni valoración alguna de los agravios expuestos y tampoco expresó las razones de hecho o de derecho que justifiquen ratificar la nota PB-GG 386/2008 y la Resolución Administrativa 014/2009, violando el debido proceso e induciendo en indefensión a Tunari, por ello, es nula por haber sido dictada prescindiendo del procedimiento y con violación del debido proceso.

Agregó que en forma curiosa e ilegal, luego de plantearse el recurso de revocatoria, ratificó y confirmó los extremos de la nota PB-GG 386/2008, siendo que esa disposición debió ser objeto de homologación por el Directorio de PAPELBOL conforme con el art. 15-7 de su Estatuto Orgánico.

3. Sobre la Resolución Ministerial MPDyEP/DESPACHO/214/2009, expresó que a pesar de que reconoció que las resoluciones precedentes violaron y desconocieron el procedimiento administrativo, convalidó las nulidades, cohonestando dichos actos. Apuntó que a la autoridad que ejerce tuición sobre PAPELBOL no le corresponde el saneamiento de esos actos porque así lo dispone el art. 37 de la Ley 2341 sino a la autoridad que los dictó.

4. Señaló también que existió incumplimiento del procedimiento de resolución aplicable, porque en la cláusula 21.4 del contrato se precisó claramente tanto a las causas como el procedimiento de resolución, que no fue cumplido porque hasta la fecha de resolución de contrato efectuada con nota PB-GG-386/2008 de 17 de diciembre, no existió la supuesta carta de 21 de noviembre de 2008 de intención de resolución del contrato, la cual fue fraguada y apareció después de la resolución, lo cual es sancionado con nulidad administrativa.

Agregó que existe imposibilidad material para que la carta suscrita el 21 de noviembre de 2008 sea entregada a las 15:00 horas del mismo día en la ciudad de Tarija. Por tierra, el viaje dura entre 17 y 18 horas. Además que la empresa AEROSUR, única línea aérea que operaba en la indicada ciudad, certificó que el único vuelo de La Paz a Tarija, arribó a las 18:21. Por ese motivo, la diligencia de notificación fue fraguada, y por ello existe falsedad tanto material como ideológica con directa complicidad con el Notario que firmó la diligencia de notificación, desconociéndose el derecho a la defensa y el debido proceso.

5. Prosiguió su exposición señalando que sin reconocer ninguna validez a la carta anterior, tampoco puede ser considerada como una comunicación de la intención de resolver el contrato porque no especificó la causal que motivaba dicha decisión, por lo que no tiene validez. Apuntó que el Presidente del Directorio de PAPELBOL, quien supuestamente se hizo presente en la ciudad de Tarija, solicitó los servicios de un Notario de Fe Pública sin tener competencia para hacerlo de acuerdo al Estatuto Orgánico de PAPELBOL, sino que esta corresponde al Gerente General. Tampoco existe avocación de esas facultades mediante resolución expresa y motivada, por ello, esos actos son nulos.

Agregó que a efecto de demostrar que la carta no existía y que fue generada en forma extemporánea para cumplir el procedimiento de resolución, se remitió al Acta de Directorio 006/2008 de 11 de diciembre de 2008, después de 20 días de que supuestamente se hubiera comunicado la intención de resolución del contrato, acto convocado para analizar la resolución de contrato con TUNARI, en el que el Presidente del Directorio no informó que ya había cursado la nota y por el contrario, en el punto 2, el Gerente General señaló que solicitaría al Directorio que le instruya comunicar a la empresa la indicada resolución y la ejecución de garantías. En el punto 3, los directores, en sesión reservada establecieron que era necesario tomar los recaudos legales para la resolución del contrato; es decir, que recién a partir del 11 de diciembre se iniciaron las acciones correspondientes, lo que establece la falsedad de la carta de intención que se habría anticipado en el tiempo 20 días.

Finalmente, apuntó que la nota PG-GG-386/2008, que debería ser posterior a la supuesta carta de intención de resolución de contrato, en su texto, no menciona ni señala la citada comunicación.

6. Indicó que existió incumplimiento del contrato por falta de designación de Supervisión por parte de PAPELBOL, quien en la cláusula Vigésima Sexta, numeral 26.3 fel contrato se obligó a contar y contratar una supervisión técnica denominada Supervisión, que debía estar a cargo de una firma contratada como figura técnica cuya intervención es esencial desde el inicio de la ejecución del contrato hasta su conclusión. En el caso, la contratación fue extemporánea y posterior a la riada o turbión, dificultando la labor de TUNARI en la ejecución del contrato y obligó que toda comunicación fuera realizada en forma directa a la Gerencia General de la contratante.

7. Señaló que a fin de desvirtuar las supuestas causales de resolución de contrato contenidas en la nota PB-GG 386/2009 en cuatro puntos, considera necesario indicar lo siguiente:

a. No existe retraso en la entrega de diseño final, que fue ampliada por los eventos compensables emergentes de la riada y turbión del 14 de abril de 2008, que es de fuerza mayor. Al efecto señaló sobre el punto 2 de la nota de resolución, relativa a la mora desde el 26 de abril al 17 de diciembre de 2008 (233 días calendario), que dicho retraso no fue establecido por la Supervisión sino por el Gerente General de PAPELBOL incumpliendo lo estipulado por en la cláusula trigésimo segunda del contrato, atribuyéndose funciones y atribuciones técnicas que no le corresponden porque no fueron estipuladas en el contrato, por lo que dicha observación carece de sustento y objetividad.

b. No existen órdenes de cambio emitidas por la Supervisión por incumplimiento del contrato por PAPELBOL, porque recién fue contratada a fines de agosto de 2008 y todos los acontecimientos relativos a la riada, cambio de terreno y nuevo emplazamiento que se dieron antes de la supervisión.

c. Mediante nota PB: GG-202/2008 de 15 de julio, con referencia: “Remisión de Cronograma actualizado” firmada por el Gerente de PAPELBOL, se da constancia de la aprobación de la solicitud de ampliación de plazo y fija el 28 de julio de 2008, como fecha de presentación del proyecto a diseño final que fue presentado en el término señalado, hecho que configura el evento compensable que da lugar a la ampliación de plazo para la ejecución del contrato estipulado en el contrato en las cláusulas Décimo Tercera, numeral 13.1. y la cláusula Vigésima, la cual es otorgada por el propio Gerente General.

d. En cuanto a la configuración de la fuerza mayor por turbión y riada señaló que ninguna de las resoluciones impugnadas obró con buena fe procesal, porque desconocieron el principio de la verdad material porque no consideró de manera objetiva el “desastre natural de turbión y riada de proporciones de fecha 14/04/2008” (sic), que anegó el terreno originalmente entregado llevándose construcciones y materiales generando retraso en la obra y suspensión de los plazos, además de obligar la búsqueda y emplazamiento de un nuevo terreno para la construcción de la obra, hecho que dio lugar a que la contratante con notas: PB-GG 131/2008 comunicara que se había considerado el retraso en el cronograma e instruyera la realización de trabajos adicionales; PB-GG-202/2008 se amplió la entrega del diseño final hasta el 28 de julio de 2008. El 24 de julio de 2008, con nota PB-GG 207/2008, la Gerencia General de PAPELBOL hizo entrega del nuevo predio para el emplazamiento de la planta industrial.

Agregó que el emplazamiento de la nave central de la Planta Industrial de Papel, fue acordado, definido y consensuado el 17 de septiembre de 2008 en el mismo terreno como establece el acta levantada en Villa Tunari y firmada por el Gerente General de PAPELBOL, la Supervisión y la empresa Tunari, demostrándose que la fuerza mayor fue considerada y reconocida con el compromiso de conseguir un nuevo terreno que ofrezca mayores garantías para la construcción de la obra.

e. Señaló también que existieron contradicciones en el cómputo del retraso en la carta de resolución del contrato de 17 de diciembre de 2008, porque primero señala un retraso de 233 días computados al 17 de diciembre de 2008 como incumplimiento en la entrega del diseño, para más adelante señalar que fue entregado el 24 de agosto de 2008, lo cual no es evidente, pues fue entregado el 28 de julio de 2008 con nota suscrita por la empresa Tunari habiéndose señalado el día 12 de agosto para la recepción faltante de los estudios del diseño final (nota PB-GG 218/2008).

Apuntó que en la carta de resolución del contrato PB-GG 286/2008 se hace referencia a comunicaciones verbales del Fiscal de Obra que no están previstas en el contrato, así como a otras comunicaciones escritas del mismo funcionario, tales como FIS 00308 (que no fue de conocimiento de Tunari), así como al informe SUP PAP 005/08 que recomendó la resolución del contrato o PB GP-FO 008-2008 que ratifica y avala la indicada recomendación, al respecto pidió se considere que el 12 de diciembre de 2008, Tunari reclamó expresamente a la Supervisión para que haga conocer si existían observaciones al proyecto presentado el 28 de julio de 2008, petición que fue respondida el 13 de diciembre de 2008 (123 días después de la presentación del diseño final). Aclaró que no tuvo conocimiento de las observaciones sino hasta el 13 de diciembre de 2008, a petición expresa.

Continuó señalando que en la carta de resolución del contrato se hizo constar también las notas SUP PAP 029/08 de 5 de diciembre de 2008, ratificada por la SUP PAP 035/2008, ambas de recomendación de resolución, sobre las cuales aclaró que fueron dejadas sin efecto y retractadas aun antes de la resolución del contrato conforme se evidencia de la nota SUP PAP 030/08 de 13 de diciembre de 2008, igualmente la nota SUP PAP 035/2008 de 22 de diciembre, documentos que no fueron considerados ni valorados, a pesar de que el diseño arquitectónico, ejecutado por instrucción de la Supervisión fue presentado y aprobado por el Supervisor de Obra Luis Cruz en todas sus instancias.

f. Añadió que conforme se tiene acreditado, Tunari no incurrió en causal alguna para la resolución del contrato y ejecutó el mismo con la diligencia de un bonus pater familis, y fue víctima de abusos y arbitrariedades de las autoridades de paso de PAPELBOL, que forzaron supuestas causales de resolución del contrato, de modo que no siendo la causante de dicha determinación no puede ser objeto de sanción con la ejecución de las pólizas de garantía otorgadas.

g. Por otra parte, señaló que los daños y perjuicios nacen como causantes de un daño injusto y conforme se tiene acreditado, PAPELBOL no solo resolvió el contrato causando un daño emergente y un lucro cesante sino también, que los acuerdos y contratos suscritos por TUNARI para la ejecución de la obra sean resueltos obligando a pagar desahucios, indemnizaciones, perjuicios ocasionados al personal contratado y proveedores, por lo que corresponde el resarcimiento conforme dispone el art. 984 del Código Civil en forma concordante con el art. 994 de la misma disposición legal.

I.3. Petitorio.

Con la argumentación precedente señaló que en la vía ordinaria de puro derecho demanda la revisión en sede judicial del proceso administrativo y consecuente declaración de nulidad de los actos administrativos que dieron lugar a la resolución del contrato de obra 002/2008 de 26 de febrero suscrito entre PAPELBOL y TUNARI, y se disponga la revocatoria y/o se dejen sin efecto los actos administrativos: Carta de Intención de Resolución de Contrato PB-GG 386/2008 de 21 de noviembre de 2008, Resolución Administrativa 014 de 11 de febrero de 2009, Resolución Administrativa 01 de 13 de julio de 2009; además, se disponga la restitución y/o devolución de inversiones efectuadas en la obra, la restitución y/o devolución de los montos consignados en las pólizas de garantía, incumplimiento del contrato atribuible al contratante, la declaratoria de daños y perjuicios ocasionados, cuyo monto será establecido en ejecución de sentencia.

II. De la contestación a la demanda.