SE/0545/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 545/2013.

EXP. N°: 450/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Sociedad Anónima BOLIVIATEL S.A. c/ Directora Ejecutivo de la autoridad General de Impugnación Tributaria.

FECHA: Sucre, veintiocho de noviembre de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por BOLIVIATEL S.A. contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs 14 a 16 y 52 a 56, impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ 382/2012 de 11 de junio de 2012; la respuesta de fs. 71 a 76; los antecedentes procesales y:

CONSIDERANDO I: Que BOLIVIATEL S.A., representado legalmente por René Fernando Ledezma Salomón, por memoriales de fs 14 a 16 y 52 a 56, interpone demanda contenciosa administrativa, fundamentando su acción, en síntesis lo siguiente:

Refiere que absolviendo la consulta formulada por BOLIVIATEL S.A., el 31 de julio de 2006, el SIN emitió la Resolución Administrativa Nº 13-0011-06, señalando que los ingresos por servicios de interconexión internacional provenientes del tráfico internacional entrante a Bolivia percibido por la referida empresa, se encontraría alcanzado por el IVA e IT. Asimismo refiere que el SIN emitió la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 de 23 de octubre de 2006, que revoca la anterior citada precedentemente disponiendo lo contrario, consiguientemente, en sentido de que los referidos ingresos, no se encuentra alcanzados por el IVA e IT.

Indica que el Ministerio de Hacienda, “fuera del procedimiento de consulta y en forma carente de competencia” (sic), mediante Resolución Ministerial Nº 642 dispuso que los servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes a Bolivia, realizadas por empresas operadoras del sector de Telecomunicaciones en el país se encuentran alcanzadas por el IVA e IT. Por su parte, el SIN emitió la Resolución Administrativa Nº 04-0019-17 de 20 de diciembre de 2007 que resuelve revocar la última referida Resolución Nº 13-0016-06, señalando nuevamente que la prestación de servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes a Bolivia realizadas por la referida empresa, se encuentran alcanzadas por el IVA e IT.

Señala que el 06 de mayo de 2009, la Gerencia GRACO Cochabamba del SIN, emitió la Orden de Fiscalización dirigida a BOLIVIATEL S.A. con alcance en la verificación correspondiente al IVA, IT e IUE de los periodos enero a diciembre de 2006. Posteriormente, el 06 de octubre de 2010, el SIN notificó a la referida empresa con la Vista de Cargo Nº 399-00090FE00012-0111/2010 de 30 de septiembre de 2010 que establece como deuda Tributaria el total de 14.478.491 UFV’s correspondiente al “IVA, IT e IUE e incumplimiento de deberes formales” (sic) de enero a diciembre de 2006.

Refiere que el 05 de noviembre de 2010, BOLIVIATEL S.A., mediante memorial dio a conocer que “sin que exista actuado ejecutoriado y en virtud al art 156 de la Ley 2492, procedió al pago de la Vista de Cargo Nº 399-00090FE00012-0111/2010, cancelando el importe de Bs.12.929.308 por el IVA e IT de los periodos enero a octubre de 2006” (sic), añadiendo además que hace constar que no efectúa “pagos del IVA e IT de los periodos noviembre y diciembre de 2006, por contar con la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 vigente en ese entonces” (sic).

Indica que el 14 de diciembre de 2010, el SIN emitió la Resolución Determinativa Nº 17-00586-10 que resuelve determinar la obligación impositiva de BOLIVIATEL S.A. en 1.188.435 UFV’s por concepto de tributo omitido, mantenimiento de valor e intereses por el IVA e IT de noviembre y diciembre de 2006 y 4.702.889 UFV’s por concepto de multa por omisión de pago. Asimismo señala, que posteriormente el 03 de marzo de 2011, el SIN dictó Auto de Cancelación Nº 25-00112-11, declarando cancelada el monto señalado en la referida Resolución Determinativa.

Manifiesta que el 26 de agosto de 2011, la referida empresa presentó ante el Servicio de Impuestos Nacionales, acción de repetición “sobre el monto indebidamente pagado o pagado en exceso de Bs.16.846.720.- efectuado a cuenta de la Vista de Cargo Nº 399-00090FE00012-0111/2010, que culminó con la Resolución Determinativa Nº 17-00586-10, considerando que se efectuó pagos por períodos en los que la RA Nº 013-0011-06 de 31 de julio de 2006, fue revocada, por lo que no existe norma que respalda la cobranza hasta la emisión de la RA Nº 13-0016-06 de 23 de octubre de 2006, considerando el efecto de ésta Resolución hasta que se emite la Resolución Ministerial Nº 642 de fecha 20 de diciembre de 2007, existiendo un año y dos meses de efecto del no pago” (sic).

Señala que el 10 de octubre de 2011, el SIN dicta Resolución Administrativa Nº 22-00003-11 que rechaza la acción de repetición solicitada, consiguientemente contra esta Resolución, el 26 de octubre de 2011 presentó Recurso de Alzada, habiendo la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria (A.R.I.T.) confirmado la referida Resolución Administrativa impugnada, por lo que interpuso Recurso Jerárquico contra la mencionada Resolución del Recurso de Alzada Nº ARIT-CBA/RA 0017/2012 de 30 de enero de 2012, que finalmente esa instancia jerárquica resolvió confirmar la referida Resolución impugnada emitida por la A.R.I.T., con el argumento de que los pagos realizados fueron efectuados durante el proceso de fiscalización, cancelados en su totalidad habiendo reconocido implícitamente adeudos tributarios, sin que haya interpuesto recurso en el plazo establecido en el art. 143 de la Ley Nº 2492, y que esa instancia jerárquica no puede ingresar a analizar ningún aspecto emergente de un acto declarado firme y ejecutoriado.

Con estos argumentos la entidad demandante solicita “admitir la presente demanda contenciosa administrativa y correrla en Traslado a la Autoridad General de Impugnación Tributaria para que responda dentro del término establecido por ley y remita los antecedentes de la resolución impugnada ante ese Tribunal” (sic) (petitorio de fs. 54). Asimismo, en otrosí solicita se tenga presente a momento de dictar la correspondiente Resolución, la jurisprudencia que refiere la Sentencia Constitucional 0086/2010-R de 04 de mayo de 2010. Y en memorial de fs. 14 a 16, solicita dejar sin efecto la Resolución del Recurso Jerárquico Nº 382/2012 de 11 de junio de 2012.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs 67, es corrida en traslado a la autoridad demandada, y citado legalmente el Director Ejecutivo de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, apersonándose en base a los argumentos expuestos en su memorial cursante a fs 71 a 76, responde la demanda, prosiguiendo el trámite de la causa corriendo en traslado a la entidad demandante para réplica; y por proveído de fs 110 se pronunció el correspondiente decreto de tenerse por renunciado el derecho a réplica de la parte demandante al no haber respondido al traslado en el plazo de ley; asimismo señala “AUTOS PARA SENTENCIA”.

En este marco legal, los arts. 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, establecen que “el procedimiento contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

Que así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, corresponde a este Tribunal analizar los términos de la demanda en armonía con los datos del proceso, para conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias, concluyendo con la resolución del recurso jerárquico.

CONSIDERANDO III: Que de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establece:

En principio, se tiene reconocida la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de un juicio de puro derecho, en el que el Tribunal sólo analiza la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por la parte demandante, correspondiendo realizar el control judicial sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

En el caso de autos, la controversia según afirma la entidad demandante, radica en que la resolución impugnada confirmó indebidamente la Resolución del Recurso de Alzada, misma que confirmo la Resolución Administrativa Nº 22-00003-11 de 10 de octubre de 2011, que rechaza la acción de repetición solicitada por el pago indebido efectuado a cuenta de la Vista de Cargo Nº 399-00090FE00012-0111/2010, que culminó con la Resolución Determinativa Nº 17-00586-10, -esta última que de acuerdo a antecedentes, dispone la obligación del sujeto pasivo correspondientes al tributo omitido, mantenimiento de valor e intereses por el IVA e IT, periodos fiscales noviembre y diciembre 2006 y sanción con una multa del 100% (cien por ciento) sobre el tributo omitido en UFV’s, siendo el importe de 4.702.889.- UFV’s (cuatro millones setecientas dos mil ochocientas ochenta y nueve Unidades de Fomento a la Vivienda), que corresponden al IVA e IT por los periodos enero a diciembre 2006, considerando los pagos a cuenta realizados por el IVA e IT direccionados a los periodos enero a octubre 2006- sin considerar que se encontraba vigente la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 de 23 de octubre de 2006, que revocando la anterior Resolución Administrativa Nº 13-0011-06 de 31 de julio de 2006, dispuso que los ingresos por servicios de interconexión internacional provenientes del tráfico internacional entrante a Bolivia percibido por la referida empresa, no se encuentra alcanzados por el IVA e IT.

Que la Autoridad General de Impugnación Tributaria, en la contestación que presenta cursante de fs. 71 a 76, refiere que: a) La Administración tributaria, en respuesta a consulta efectuada por BOLIVIATEL S.A., emitió la Resolución Administrativa Nº 13-0011-06 de 31 de julio de 2006, señalando que los ingresos por servicios de interconexión internacional provenientes del tráfico internacional entrante a Bolivia, percibidos por BOLIVIATEL S.A., se encuentran alcanzados por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto a las Transacciones (IT); b) El 23 de octubre de 2006 la Administración Tributaria emite otra Resolución Administrativa Nº 13-0016-06, que resuelve revocar la anterior indicando que los referidos ingresos, no se encuentran alcanzados por el IVA e IT; c) El Ministerio de Hacienda el 20 de diciembre de 2007 emitió la Resolución Ministerial Nº 642 que dispone en sentido que la prestación de servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes a Bolivia, realizadas por empresas operadoras del sector de Telecomunicaciones en el país, se encuentra alcanzada por el Impuesto al Valor Agregado (IVA) y el Impuesto a las Transacciones (IT); d) En la misma fecha -20 de diciembre de 2007-, la Administración Tributaria emitió la Resolución Administrativa Nº 04-0019-17, resolviendo revocar la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 de 23 de octubre de 2006, señalando que la prestación de servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes a Bolivia realizadas por la empresa BOLIVIATEL S.A. se encuentra alcanzada por el IVA e IT.

Argumenta que dentro este contexto en la Administración Tributaria se da cambios de criterio. Y, que la Resolución Ministerial Nº 642 de 20 de diciembre de 2007 emitida por el Ministerio de Hacienda, se da con el fin de reglamentar el tratamiento tributario de las empresas nacionales, no habiendo dispuesto la revocación de ninguna consulta emitida por lo que no constituye un actuado que deslegitimiza la institución de la consulta y que el Servicio de Impuestos Nacionales, como entidad competente para la respuesta de una consulta, por Resolución Administrativa Nº 04-0019-07 de 20 de diciembre de 2007, resolvió revocar la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 de 23 de octubre de 2006, considerando que la prestación de servicios de interconexión internacional de llamadas telefónicas entrantes a Bolivia, efectivamente se encuentra alcanzada por el IVA e IT, alegando que las Resoluciones Administrativas emitidas por el SIN, en atención a la consulta formulada por BOLIVIATEL A.S., cumplieron con lo previsto en el art. 117 de la Ley Nº 2492. Asimismo, respecto a la acción de repetición, la autoridad demandada hace referencia a los arts. 64, 121 y 122 de la Ley Nº 2492, al parágrafo I del art. 16 del Decreto Supremo Nº 27310; y, al parágrafo II del art. 5 de la Resolución Normativa de Directorio Nº 10-0044-05 de 09 de diciembre de 2005, señalando que “no procederá por: 7. ‘El pago emergente de actos administrativos firmes o de actos jurisdiccionales con calidad de cosa juzgada’” (sic).

También indica que el sujeto pasivo, el 26 de agosto de 2011 presenta ante el SIN acción de repetición sobre el monto indebidamente pagado o pagado en exceso de Bs16.846.720.- efectuado a cuenta de la Vista de Cargo Nº 399-00090FE00012-0111/2010, que culminó con la Resolución Determinativa Nº 17-00586-10; “sin embargo, en base al Informe CITE:SIN/GGC/DGRE/INF/0216/2011, que señala que no existe evidencia de ningún pago indebido o en exceso y/o multiplicidad de pagos efectuados por BOLIVIATEL S.A.” (sic), se emitió la Resolución Administrativa Nº 22-0000311 de 10 de octubre de 2011 que “resuelve rechazar la referida acción de repetición correspondiente al IVA, IT e IUE de los periodos fiscales enero a diciembre de 2006”. (sic) (fs. 74)

Manifiesta que se evidenció que recién el 23 de octubre de 2006, la Administración Tributaria emitió la Resolución Administrativa Nº 13-0016-06 que resuelve revocar la Resolución Administrativa Nº 13-0011-06 de 31 de julio de 2006 señalando que los ingresos por servicios de interconexión internacional entrante a Bolivia percibido por la empresa BOLIVIATEL S.A. no se encuentran alcanzados por el IVA e IT. Al respecto el demandado señala que “por lo tanto el sujeto pasivo se encontraba obligado a cumplir con sus obligaciones tributarias por dichos servicios, hasta la fecha en que fue notificada la Resolución Administrativa Nº 13-0011-06 de 23 de octubre de 2006, con la que el SIN cambio de criterio cesando el efecto vinculante de la consulta absuelta en la Resolución Administrativa Nº 13-0011-06 de 31 de julio de 2006; aspecto que fue comprendido por el propio sujeto pasivo que procedió a conformar la Vista de Cargo, por el IVA e IT de los periodos enero a octubre de 2006” (sic) (fs. 75). Por otra parte, también señala que al tratarse de pagos efectuados durante el proceso de fiscalización, fueron cancelados en su totalidad por el sujeto pasivo, “quién reconoció implícitamente los adeudos tributarios, sin que haya interpuesto recurso en el plazo dispuesto en el art. 143 de la Ley 2492 (CTB), contra los posibles agravios que los actos de la Administración le habrían ocasionado” (sic) (fs. 75), alegando que esa instancia jerárquica no pudo ingresar a analizar ningún aspecto emergente de un acto declarado firme y ejecutoriado, menos aun cuando los pagos que se pretende se repitan, emergen de un acto que no fue impugnado en plazo y por lo tanto adquirió la calidad de firmeza.

Además, en relación a un segundo argumento que identifica en la demanda, indicando que señala la “Sentencia Constitucional 0086/23010-R” (sic) (fs. 72), que se debe considerar el art. 178 de la Constitución Política del estado, inc. e) del art. 4 y el 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo; y los arts. 34, 51 y 59 del D.S. Nº 27113, que habría referido BOLIVIATEL S.A., el demandado manifiesta en fs. 75 y 76, que el sujeto pasivo plantea un nuevo argumento que no fue motivo de impugnación o agravio en instancia administrativa, consiguientemente, sin haber sido objetado en el Recurso Jerárquico, por lo que no corresponde emitir respuesta a puntos no impugnados en el referido recurso en observancia del principio de congruencia, por lo que la demanda contencioso administrativa no es la vía para resolver actos consentidos y no impugnados en el Recurso Jerárquico.

Finalmente solicita declarar improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por BOLIVIATEL S.A., y que se mantenga firme y subsistente la Resolución del Recurso Jerárquico Nº AGIT-RJ/0382/2012 de 11 de junio de 2012.

CONSIDERANDO IV: Del análisis del caso en concreto, corresponde señalar como antecedentes legales, que el parágrafo II. del art. 410 de la Constitución Política del Estado (C.P.E.) señala:

“La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.

4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes”.

Por otra parte, el parágrafo I del art. 180 del mismo cuerpo de normas fundamentales, señala:

“La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez”. (las negrillas son nuestras)

El parágrafo I del art. 200 de la Ley 2492, indica:

“ARTICULO 200°. (PRINCIPIOS).- Los recursos administrativos responderán, además de los principios descritos en el Artículo 4 de la Ley de Procedimiento Administrativo N° 2341, de 23 de abril de 2002, a los siguientes:

1. Principio de oficialidad o de impulso de oficio. La finalidad de los recursos administrativos es el establecimiento de la verdad material sobre los hechos, de forma de tutelar el legítimo derecho del Sujeto Activo a percibir la deuda, así como el del Sujeto Pasivo a que se presuma el correcto y oportuno cumplimiento de sus obligaciones tributarias hasta que, en debido proceso, se pruebe lo contrario; dichos procesos no están librados sólo al impulso procesal que le impriman las partes, sino que el respectivo Superintendente Tributario, atendiendo a la finalidad pública del mismo, debe intervenir activamente en la sustanciación del Recurso haciendo prevalecer su carácter impulsor sobre el simplemente dispositivo”. (sic) (las negrillas son nuestras).

Al respecto, el inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 de 23 de abril de 2002, señala como principios Generales de la Actividad Administrativa:

“d) Principio de verdad material: La Administración Pública investigará la verdad material en oposición a la verdad formal que rige el procedimiento civil”