SE/0547/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 547/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 52/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

Pronunciada en el proceso Contencioso Administrativo seguido por la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda Contencioso Administrativa de fojas 19 a 21, impugnando la Resolución del Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0434/2010 de 01 de noviembre de 2010, la contestación de fojas 42 a 44, los memoriales de réplica y duplica, antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I.- Que, la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales, representada legalmente por su titular Raúl Vicente Miranda Chávez, se apersona e interpone demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

I.1. Relación de antecedentes.

Manifiesta que la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales notificó en forma personal al contribuyente Jorge Adrián Blondel Ascarrunz el 8 de enero de 2009, con la orden de Verificación 0009OVI01417 para que se apersone al Departamento de Fiscalización en el plazo de 5 días a partir de su notificación para aclarar las observaciones efectuadas respecto al Impuesto a las Transacciones de la gestión 2006.

Indica que el 15 de enero de 2009, el demandado presentó las declaraciones juradas de los impuestos correspondientes a IVA e IT de enero a diciembre de 2006, señalando tener la calidad de comisionista de ENTEL en virtud a un contrato suscrito con la mencionada empresa, pero por ser insuficientes las pruebas y descargos presentados el 26 de mayo de 2009, se emite la Vista de Cargo SIN/GDLP/DF/SVI/VC/219/2009 en contra del sujeto pasivo estableciendo una liquidación previa del tributo, consistente en la suma de UFV´s 21.198, equivalentes a Bs. 32.255 por el IT y sanción por omisión de pago por los periodos de enero a diciembre de 2006, que fue notificada al contribuyente el 07 de julio de 2009.

Que al ser insuficientes los descargos presentados por el contribuyente, el 14 de octubre de 2009 se emite la Resolución Determinativa Nº 0375/2009 estableciendo su deuda tributaria en la suma de 22.762 UFV, equivalentes a Bs. 34.947, por tributo omitido, accesorios de ley y multa por Contravención de Omisión de Pago que fue notificada al interesado el 29 de abril de 2010 y, el 17 de mayo de 2010, acto administrativo que fue confirmado mediante Resolución de Recurso de Alzada ARIT/LPZ/RA Nº 0288/2011 y posteriormente anulado mediante Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0434/2010 de 01 de noviembre de 2010.

Que, la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0434/2010 estableció que el contribuyente Adrián Blondel Ascarrunz habría demostrado su condición de comisionista, mediante contrato para la afiliación a la red de ventas en franquicia “Punto Entel Obrajes Calle 17”, suscrito entre la Empresa ENTEL y el sujeto pasivo, consecuentemente, con relación al IT señala que debe tomarse en cuenta lo establecido en el Num. 9 y 19 de la RA 05-0042-99.

Que José Adrian Blondel Ascarrunz, al haber demostrado la calidad de comisionista, con RUC (NIT) propio, debe extender facturas por los servicios prestados al cliente final y las facturas a ENTEL por las comisiones percibidas, siendo estas últimas, la base imponible para la determinación del pago del Impuesto a las Transacciones y no así todas las facturas emitidas al cliente final por el servicio de telecomunicaciones.

Que la Autoridad General de Impugnación Tributaria, tuvo una apreciación errada de la verdad material del contrato al forzar la calidad de comisionista del contribuyente y para el caso no consentido de que este sea considerado comisionista por su actividad comercial, no es aplicable la Resolución Administrativa Nº 05-0042-99 puesto que se aplica solamente a las comisiones percibidas por concepto de comercialización de bienes, en ese sentido debe aplicarse con preferencia la Ley Nº 843 en lo concerniente al Impuesto a las Transacciones por lo que la actividad de José Adrián Blondel Ascarrunz no se beneficia con la aplicación conceptual de la señalada resolución, siendo por tanto ilegal la aplicación de la misma al forzar su interpretación para la determinación de la base imponible del impuesto a las transacciones.

En función a lo expuesto precedentemente, interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0434/2010 de 1º de noviembre de 2010, solicitando su revocatoria total y declarando valida y subsistente la Resolución Determinativa Nº 0375 de 14 de octubre de 2009.

CONSIDERANDO II.- Que una vez admitida la demanda mediante proveído que cursa a fs. 24, fue corrida en traslado a la parte demandada, y de fs. 42 a 44 vta. cursa memorial de contestación a la demanda mediante el cual se apersonó el representante de la Autoridad General de Impugnación Tributaria, Juan Carlos Maita Michel argumentando los siguientes aspectos de orden jurídico legal a saber:

Refiere que de conformidad al Num. 19 de la RA 05-0042-99, los comisionistas que sean personas naturales o jurídicas y perciban comisiones por concepto de comercialización de bienes, deben demostrar tal condición mediante un contrato y, en el caso presente se evidencia que en el inciso B) numeral 4.4 de la Cláusula Cuarta referida a las obligaciones del afiliado establece que son las de comercializar el trafico proporcionado por Entel de larga distancia nacional e internacional, faxigrama, venta de productos y servicios de telefonía celular, venta de tarjetas Chip y Única, tarjetas Pre-Pago, tarjetas vía libre Entelnet y servicios de navegación Entelnet y otros productos que serán comercializados bajo la modalidad de comisionistas; de igual manera, en el párrafo sexto de su numeral 4.5 se evidencia que el operador de ENTEL S.A. se obliga a facturar por el 100% del valor en el Estado de Cuentas o el importe resultante de la conciliación y el comisionista a facturar en favor de ENTEL S.A. por el monto de su comisión percibida y ENTEL S.A. entregará por cada depósito que realice el comisionista una factura por monto depositado, por su parte, el comisionista según el numeral 4.7 de la Cláusula Cuarta se encuentra obligado a operar con un RUC propio y extender facturas por todos los productos y servicios prestados al cliente final y a ENTEL S.A. por las comisiones percibidas, responsabilizándose del pago de tributos, siendo evidente que el servicio prestado es de comisionista que realiza operaciones comerciales por cuenta del comitente ENTEL S.A., siendo evidente que lo señalado por la Autoridad de Impugnación Tributaria en sentido de que se trataría de una franquicia, no corresponde a los hechos y por consiguiente no le corresponde declarar el Impuestos a las Transacciones en base al total del ingreso facturado.

En mérito a los antecedentes anotados, solicita se declare improbada la demanda contencioso administrativa interpuesta por la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales, manteniendo firme y subsistente la resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ/434/2010 de 1 de noviembre de 2010, emitida por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

Que, fueron ejercidos por su turno el derecho a la réplica y duplica respectivamente.

CONSIDERANDO III.- Que de conformidad a la normativa legal en actual vigencia, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, la tramitación y resolución de la presente controversia, al tratarse de un proceso contencioso administrativo de puro derecho en que no se discuten los hechos, sino más bien la correcta aplicación del derecho a los hechos expuestos, correspondiendo en consecuencia, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

En éste contexto, corresponde ingresar al análisis de lo referido por la parte actora, en base a la controversia suscitada en el caso de autos, que gira en relación al hecho de establecer si acaso el servicio prestado por el contribuyente está bajo la figura de un contrato de comisión o si acaso de trata de una franquicia.

En ese contexto corresponde hacer referencia a los antecedentes que acompañan la demanda, mismos que consisten en doce talonarios de facturas, Resolución Determinativa Nº 0375/2009 de 14 de octubre de 2009 que cursa de fs. 2 a 5 de la carpeta de antecedentes administrativos, de fs. 13 a 25 cursa el Contrato para la Afiliación a la Red de Ventas en Franquicia “Punto Entel Obrajes Calle 17” , que tiene por objeto la explotación comercial en la modalidad de franquicia por parte del AFILIADO del servicio de telefonía de larga distancia nacional e internacional prestado por Entel, además de la comercialización de otros productos previa autorización de la Empresa; de fs. 49 a 53 vta., cursa el Informe Técnico ARIT-LPZ-0288/2010 de 5 de agosto de 2010 que recomienda al Director Ejecutivo a.i. de la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria La Paz, confirmar la Resolución Determinativa Nº 0375/2009 emitida por la Gerencia Distrital La Paz del Servicio de Impuestos Nacionales en contra de Jorge Adrián Blondel Ascarrunz; de fs. 100 a 110 cursa el Informe Técnico Jurídico AGIT-SDRJ-0434/2010 de 1 de noviembre de 2010, cuya opinión jurídica se inclina por revocar totalmente la resolución ARIT.LPZ/RA 0288/2010 de 9 de agosto de 2010, dejando nula y sin efecto legal la Resolución Determinativa Nº 0375/2009 de 14 de octubre de 2009 conforme dispone el art. 212 inc. a) de la Ley 3092 (Título V del CTB); de fs. 111 a 121 cursa la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0434/2010 de 01 de noviembre de 2010 que resuelve revocar totalmente la resolución ARIT-LPZ/RA 0288/2010 de 9 de agosto de 2010.

CONSIDERANDO IV: De la relación de antecedentes se tuvo que el Contrato para la Afiliación a la Red de Ventas en Franquicia “Punto Entel Obrajes Calle 17” suscrito el 24 de octubre de 2006, permite determinar la calidad de comisionista de Jorge Blondel Ascarrunz.

Que, en lo que respecta al IVA, el contribuyente declaró por el total facturado, como señala la RA 05-0039-99, y con relación al IT sobre la cuantía de las comisiones percibidas, evidenciándose que entre enero y diciembre de 2006 declaró la suma de Bs. 136.283; por otra parte, la presentación de facturas permitió corroborar la existencia de notas fiscales emitidas a ENTEL por comisiones percibidas, siendo por demás evidente que de conformidad a la naturaleza del contrato suscrito entre la Empresa ENTEL S.A y el contribuyente, le corresponde declarar el Impuesto a las Transacciones en base a la comisión percibida y no en base al total del ingreso facturado, debiendo regirse a los precios de telefonía en general, fijados por ENTEL S.A. que se encuentra sujeta a las regulaciones de precios máximos y mínimos establecidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte.

Consecuentemente, de conformidad al párrafo primero del parágrafo II del artículo 8 de la Ley Nº 2492, la previsión del numeral 19 de la Resolución Administrativa 05-0042-99 que a la letra señala: “Las personas naturales o jurídicas, que perciban comisiones por concepto de la comercialización de bienes, tanto de aquellos sujetos a precios establecidos por organismos públicos, como los sujetos a concertación con estos organismos y que no están sujetos a la libre oferta y demanda, como ser hidrocarburos y otros, que demuestren mediante un contrato su condición de tales, sobre el monto de su comisión deberán pagar el Impuesto a las Transacciones”, es aplicable al caso, al evidenciarse la calidad de comisionista del contribuyente.