SE/0559/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 559/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 326/2006.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gerencia Distrital Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 38 a 42 vta., en la que la Gerencia Distrital de Oruro del Servicio de Impuestos Nacionales impugna la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0154/2006 pronunciada el 19 de junio, por la Superintendencia Tributaria General, actual Autoridad General de Impugnación Tributaria, la contestación de fojas 67 a 69 vta., réplica de fojas 84, dúplica de fs. 93 a 94 vta., Auto Nº 251/2013 emitido el 7 de agosto de 2013 por la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Chuquisaca, constituida en Tribunal de Garantías, contestación de Gastón Jorge Zenteno Zambrana, en calidad de tercero interesado, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: CONTENIDO DE LA DEMANDA

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La entidad demandante señala que el 4 de julio de 2005, emitió la Vista de Cargo Nº 400/4004000005-029-2005 de 4 de julio de 2005, estableciendo un reparo a favor del Fisco por un monto de 30.414 UFV emergente de diferencias entre las ventas y compras declaradas a la Administración Tributaria y las registradas en el Libro de Compras y Ventas IVA, por lo que se consideró que el contribuyente contravino los arts. 2, 4, 5 y 7 de la Ley 843, “en lo referente a los ingresos no facturados”, la RA 05-0043-99 por compras que respaldan el crédito fiscal; la RA 05-0041-99 “en lo concerniente a la reducción sin el correspondiente respaldo legal”, de igual manera incumplió lo establecido en los arts. 36 y 47 de la Ley 843 por impuestos no declarados e inobservó asimismo, la RA 05-0041-99.

Agregó que la Resolución Determinativa Nº 294/2005 de 10 de octubre de 2005, fue emitida en plena observancia de los arts. 100 y 43 al 45 del Código Tributario (Ley 2492) y que la fiscalización se efectuó sobre base cierta y base presunta analizándose los ingresos, compras, respaldos y registros contables de los períodos fiscales junio a diciembre de 2003, procedimiento en el que se evidenció que el contribuyente declaró un importe de Bs. 43.655 cuando en realidad las compras del periodo ascienden simplemente a la suma de Bs. 9.906,50 por lo que existe una diferencia de Bs. 33.748.

Agregó que en cuanto al IUE, se tomó en cuenta que el contribuyente cumple dos actividades diferentes, una profesional como Contador y otra de transporte. Para el primer caso, el reparo fue establecido con base en las solvencias emitidas por el Colegio de Contadores que el sujeto pasivo preside y al arancel vigente. En el segundo caso, de sus Estados Financieros, estableciéndose que el sujeto pasivo, con la finalidad de evadir sus obligaciones tributarias, no titularizó su derecho propietario sobre el vehículo, que no figura como pasivo.

Señaló también que, se calificó la conducta tributaria como evasión por los periodos fiscales junio a septiembre de 2003 y como omisión de pago en el periodo fiscal diciembre de 2003, todo de conformidad con los arts. 114 de la Ley 1340 y 165 de la Ley 2492.

2.- Añade el SIN-Oruro, que la Resolución de Recurso Jerárquico STG- RJ/0195/2006 de 13 de julio de 2006, incurrió en varios errores de fondo en la aplicación e interpretación de la norma tributaria y los procedimientos, cuyo fallo se encuentra en franca contradicción de la verdad de los hechos, por lo que cita los puntos de agravio:

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señaló que la resolución del recurso jerárquico incurrió en errores de fondo en la aplicación e interpretación errónea de la normativa tributaria y los procedimientos a aplicarse en cada caso, por ello, es contraria a la verdad de los hechos. Precisó los siguientes agravios:

1. Se manifestó que existiría duplicidad en la obtención del reparo del IUE, afirmación con la que discrepa porque el reparo obtenido por los servicios profesionales prestado por el contribuyente, no corresponde a una presunción sino que se halla respaldado por las solvencias entregadas por el Colegio de Contadores.

2. Señaló que en la resolución de alzada se hizo referencia a las facturas 4702, 4703 y 4704 que fueron depuradas oportunamente y que para la determinación del reparo global, simplemente fueron consideradas las facturas 4702 y 4703, toda vez que la factura 4704 no fue declarada. Apuntó que no fue considerada la factura 49 otorgada a favor de Porfirio Vallejos porque no fue presentada oportunamente. Tampoco la factura 76 porque corresponde a otro servicio, que son razones por las que considera que no existió duplicidad en la conformación del reparo por esas notas fiscales.

3. Señaló que al haberse anulado la Resolución del Recurso de Alzada STR/LPZ//RA 0083/2006 y la Resolución Determinativa Nº 294/2005 de 10 de octubre de 2006, se causó enorme perjuicio a la Administración Tributaria y al Estado porque para obtener los reparos tributarios fueron observadas todas y cada una de las disposiciones legales establecidas para determinar el hecho generador, imponer sanción, identificar a la persona natural o jurídica, individualizar el sujeto pasivo y establecer la competencia tributaria.

4. Acusó que la resolución emitida, aplicó indebidamente la norma y dejó sin efecto una obligación económica atribuida al sujeto pasivo, con el simple argumento de que hubiera duplicado importes a momento de obtener el reparo, sin considerar que el contribuyente no efectuó sus declaraciones juradas oportunamente, por ello los reparos obtenidos emergen precisamente de los importes no declarados porque cuenta con dos actividades, cada una con una alícuota de cálculo diferente.

I.3. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y se revoque totalmente la resolución impugnada y por consiguiente firme y subsistente la la Resolución Determinativa 294/2005 de 10 de octubre de 2005, para su fiel cumplimiento.

CONSIDERANDO II: De la contestación a la demanda.

El Superintendente Tributario General, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 7 de septiembre de 2007, que cursa de fojas 67 a 69 vta., manifestando que no obstante a que la resolución impugnada se encuentra plenamente respaldada con fundamentos técnico - jurídicos, considera necesario remarcar y precisar lo siguiente:

1. Que la Administración Tributaria efectuó la determinación del tributo omitido en el IVA e IT por ingresos profesionales no declarados para los períodos junio a octubre de 2003 y diciembre de 2003, y para el IUE de la gestión fiscal 2003, sobre base presunta de acuerdo con la información contenida en solvencias profesionales y el arancel profesional del Colegio de Contadores de Oruro porque el contribuyente Gastón Jorge Zenteno Zambrana no proporcionó respaldo de las facturas al débito fiscal por su actividad de servicios profesionales, dicha determinación no consideró, dentro la base de datos, los servicios profesionales efectivamente declarados en el IVA e IT, como se evidencia para el periodo agosto/2003, que la factura registrada y declarada Nº 86, emitida a Beatriz Limachi por un importe de Bs. 50, fue incluida en la Base de Cálculo con un importe de acuerdo con el Arancel Profesional de Bs. 400, por lo que realizaron una incorrecta liquidación de los impuestos mencionados.

2. Señaló que también se verificó que, para los periodos enero y abril de 2009, se consideró dentro de la Base de Cálculo, las facturas 49 y 76 correspondientes a Porfirio Vallejos y Ñuska Chavarría por Bs. 30 y Bs. 50 respectivamente; sin embargo, dichos cargos, que fueron duplicados, no afectan a la determinación del IVA y el IT porque el contribuyente se acogió al Programa Transitorio, Voluntario y Excepcional por adeudos en mora a junio de 2003.

3. Respecto al IUE, manifestó que los importes duplicados tienen incidencia en la determinación de la base imponible del impuesto, por cuanto la liquidación del mismo es por la gestión fiscal 2003 y que en la liquidación de éste impuesto, la Administración Tributaria no consolidó los ingresos por servicios profesionales y los ingresos por servicios de transporte y efectuó liquidaciones independientes en el IUE; es decir, que por un lado, liquidó el IUE como profesional independiente aplicando la alícuota del 12.5% sobre el total del ingreso no declarado de Bs. 106.200 y no sobre los ingresos netos no declarados, por otro lado, no consolidó los ingresos de las dos actividades para la determinación del IUE tal como establece el num. 2) de la RA 05-041-99, que señala que las personas naturales que sean dueñas de empresas unipersonales y además perciban ingresos por concepto de honorarios por el ejercicio de profesiones libres u oficios, para el caso de actividades relacionadas con la empresa, unipersonal, están obligadas a llevar registros contables y mediante los Estados Financieros, determinar utilidad o pérdida al cierre de la gestión fiscal; es decir, consolidar sus dos actividades y llevar los registros contables.

Por lo expuesto, señaló que la Administración Tributaria determinó incorrectamente el IVA, IT y IUE de manera que debe efectuarse un nuevo cálculo, teniendo en cuenta que existen registros de clientes declarados en el Libro de Ventas IVA, por ello, al haberse dispuesto la nulidad de la resolución de alzada con reposición de obrados de conformidad a lo establecido en el art. 252. I. c) de la Ley 3092, es correcto.

II.1. Petitorio. La autoridad demandada solicitó se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución impugnada en el proceso.

CONSIDERANDO III: Apersonamiento y contestación del tercero interesado.

Gastón Jorge Zenteno Zambrana, tercero interesado en el proceso, se apersonó con memorial de fs. 213 a 219 y respondió a la demanda planteada por la Administración Tributaria señalando:

a) Sobre la denuncia iniciada en su contra, que el caso se inició el 3 de marzo de 2004, cuando la Administración Tributaria solicitó información referida a su actividad profesional, negó entregarla porque no se le explicó el motivo para dicho requerimiento, habiéndosele comunicado en respuesta que se había iniciado una investigación a denuncia de Jorge Pérez O.; sin embargo, nunca se le entregó una copia de la misma, vulnerando el art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica. Añadió que la denuncia, que cursa en obrados, señala que asesoré a mis clientes para evadir impuestos, no obstante jamás se los investigó y el proceso de fiscalización fue realizado solo en su contra; es decir, fuera del marco de lo denunciado y si lo afirmado por el denunciante era verdad.

b) Respecto a la determinación del IVA, IT e IUE por su actividad profesional, señaló que la Administración Tributaria considera que no habría facturado por servicios prestados a diversos clientes con base en las solvencias fiscales solicitadas al Colegio de Auditores; sin embargo, no evidencian de ninguna manera el cobro de dichos servicios, ni su fecha, de modo que se limitó a presumir los ingresos sin investigar el hecho imponible.

Agregó que a pesar de haber presentado todos los documentos requeridos de manera general, jamás le fue solicitada la presentación de facturas específicas y que la base presunta no tiene sentido, pues acreditó el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, resultando distinto que el SIN considere o crea, sin ningún respaldo, que facturó a otros clientes, de modo que las solvencias del Colegio de Contadores no prueban el perfeccionamiento del hecho imponible.

c) En relación la doble base presunta, señaló que la Administración Tributaria, no solo presumió que no habría emitido nota fiscal alguna sin que duplicó la base presunta, pues en sus libros de compras se evidencia que muchos de los clientes de la lista elaborada por el SIN, se hallan registradas en el Libro de Venta, no obstante, se consideró que el monto por el cual emitió las notas fiscales no es el correcto y que las mismas debieron coincidir con el Arancel del Colegio de Contadores que no es de cumplimiento obligatorio.

d) En cuanto se refiere a su segunda actividad, se determinó un reparo absurdo respecto a la actividad de transporte, depurándose la depreciación del vehículo porque no se halla registrado a su nombre, lo cual es incoherente, porque en la actividad de transportes y los ingresos gravados sobre los que hace retenciones y el pago de impuestos, son precisamente, producto del funcionamiento del vehículo de modo que no corresponde su depuración porque según lo preceptuado por el DS 24051, es un gasto deducible aquel que cumpla con la condición de ser necesario para la obtención de la utilidad de la actividad gravada y en definitiva, apuntó que la Orden de Fiscalización, en concordancia con la propia denuncia que fue en realidad, el inicio de las acciones en mi contra, no abarca su segunda actividad, por lo tanto, fue llevada sin competencia legal y por lo tanto, vicia de nulidad la determinación.

e) Señaló que existen contradicciones insubsanables en la Resolución Determinativa porque, según la Administración Tributaria, la determinación fue realizada sobre base cierta, lo cual no coincide con la fiscalización, pues se basó la determinación en solo presunciones, por ello dicho acto, está viciado de nulidad, pues debe contener los datos exactos de la fiscalización.

Acusó el incumplimiento de lo determinado por los arts. 96 y 99 de la Ley 2492, porque entre los elementos fundamentales que debe contener la Vista de Cargo, está la base imponible sobre base cierta o presunta, según corresponda y además, la liquidación específica de la deuda tributaria por cada periodo y no imputar toda la deuda a un solo mes, de ese modo, se vulneró su derecho al debido proceso, a la defensa y a la seguridad jurídica. Además, existe un error flagrante sobre el método de determinación utilizado para obtener el tributo omitido, porque se utilizó la base presunta aplicando la alícuota correspondiente y de ese modo obtuvo un supuesto tributo omitido, en el cual utilizó la presunción como método.

La Resolución Determinativa no contiene argumento alguno que permita conocer de qué forma o bajo qué método de determinación se obtuvo información sobre los presupuestos condicionantes del hecho generador del IVA, IT e IUE de la gestión 2003, contenidos en los arts. 36, 40 y 47 de la Ley 843. Tampoco refiere bajo cuál de las circunstancias establecidas en el art. 44 del Código Tributario, decidió presumir el monto adeudado y determinado. Agregó que no cursa en el procedimiento, el elemento material del conocimiento sobre la metodología sobre la que se presumen ventas, en claro desconocimiento del principio de verdad material.

En tal razón, en la resolución jerárquica, de manera clara fueron señalados los argumentos que justifican la nulidad del proceso por las facturas observadas (sobre todo las números 49 y 76), que tendrían incidencia en la determinación de la base imponible, además que no se habrían consolidado los ingresos por servicios profesionales y los ingresos por servicios de transporte.

Petitorio.

Solicitó se rechace en todas sus partes la demanda contencioso-administrativa.

CONSIDERANDO IV: ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa contenidos en la resolución jerárquica informan lo siguiente:

1. El 27 de noviembre de 2003, Jorge Pérez presentó una denuncia al Ministerio de Hacienda, sobre defraudación tributaria que hubiera cometido la Empresa de Asesoramiento Contable y Tributario ACCTEC, cuyos responsables son Carlos Vera Gonzales y Gastón Zenteno, por lo que la Administración Tributaria, con nota GDO/DF/0157/2004 dirigida a Gastón Zenteno Zambrana, solicitó información y documentación relacionada con la actividad de asesoramiento tributario, desarrollada durante las gestiones 2002 y 2003 así como copia del Arancel Profesional de la gestión 2003. A la solicitud de información formulada por el ahora demandante respecto a los motivos de dicha petición, se le hizo conocer que estaba amparada por el art. 70-8) del Código Tributario Boliviano (CTB) con base en la citada denuncia.

La Administración Tributaria también solicitó al Colegio de Contadores de Oruro el detalle de las solvencias profesionales en originales y fotocopias relacionadas con la actividad profesional del contribuyente, antecedentes con los cuales, se inició la Fiscalización del IVA, IT e IUE de los períodos fiscales enero/2003 a diciembre/2003.

También se notificó al contribuyente con el requerimiento de documentación de su segunda actividad de servicio de transporte, requiriéndose también, documentación de respaldo de la propiedad del vehículo marca Volvo con placa 415 NIT, modelo 1980, depreciado en la gestión 2003. El ahora demandante respondió señalando que la segunda actividad de transporte estaba paralizada, que había devuelto las notas fiscales de 19 julio de 2004 igual que el vehículo por el cierre del negocio y porque no pudo cubrir su costo, motivo por el cual no tenía documentación que acredite que derecho propietario. Aclaró también, que la pérdida contable correspondiente a la gestión 2003, fue neutralizada en virtud al acogimiento al Programa Transitorio y Voluntario establecido en la Ley 2492.