SE/0569/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 569/2017.

FECHA: Sucre, 12 de julio de 2017.

EXPEDIENTE: 539/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: EL DIARIO S.A. contra el Ministerio de Desarrollo Productivo y Economía Plural.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa cursante de fs. 181 a 197 vta., interpuesta por Antonio Martín Carrasco Guzmán en representación legal de El Diario S.A., impugnando la Resolución Jerárquica MDPyEP 0.18.2014 de 11 de marzo, que cursa de fs. 19 a 40, emitida por Ana Teresa Morales Olivera, Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural; la contestación cursante de fs. 267 a 279 vta. y a 311; y, demás antecedentes del proceso por el cual se emitió la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda

El representante legal de El Diario S.A., alega que el 8 de octubre de 2012, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas (AEMP), inició una fiscalización contra la empresa que representa, pidiendo la entrega de diversos documentos, los cuales fueron oportunamente proporcionados, derivando en la emisión del Acta de Cierre de Fiscalización de 12 de octubre de 2012, donde se observó la falta de autorizaciones para que dicha empresa utilizara hojas removibles para el manejo de medios electrónicos en la elaboración de los Libros Contables y de Actas de Juntas de Accionistas; asimismo, mediante una nota de 6 de febrero de 2012, la autoridad fiscalizadora requirió información contable que extrañamente no fue consignada como una observación en la referida Acta de Cierre de Fiscalización. Posteriormente, la AEMP emitió la Nota de Cargos AEMP/DTFCOC/NOT/ 018/2013 de 13 de junio, otorgando un plazo de quince días hábiles para la presentación de descargos, requerimiento que fue cumplido mediante la carta G.G. 619/2013 de 22 de julio, a la cual se adjuntaron todas las pruebas de descargo, incluyendo la Resolución Administrativa VPIMGE-DSC-URC 415/2013 que autoriza el uso de hojas removibles para los efectos observados y la Resolución Administrativa 132/94 de 21 de enero, que autoriza la mecanización de libros de contabilidad mediante sistemas contables computarizados; empero, la AEMP no valoró correctamente los descargos presentados, confirmando los cargos observados a través de la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/ 070/2013 de 8 de agosto, estableciendo una multa de Bs. 260.016.- (doscientos sesenta mil dieciséis 00/100 bolivianos) y aplicando de manera ultractiva el “Reglamento de Infracciones y Sanciones Comerciales”, aprobado por la Resolución Administrativa SEMP 71/2008 de 5 de mayo; agregando la imposición de una multa de UFV’s 12.259,50.- (doce mil doscientos cincuenta y nueva 50/100 unidades de fomento a la vivienda), habiendo aplicado de manera retroactiva el “Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales” aprobado por la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ 52/2011 de 16 de agosto.

Ante tal agravio, interpuso recurso de revocatoria contra la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/ 070/2013, mereciendo la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/ 095/2013 de 10 de octubre, mediante la cual se declaró improcedente el recurso interpuesto y se desestimó su solicitud de suspensión de la ejecución de las multas impuestas, sin analizar adecuadamente los argumentos planteados; luego, se presentó recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Jerárquica MDPyEP 0.18.2014 de 11 de marzo, por la cual se confirmaron los agravios denunciados, sin ingresar a analizarlos adecuadamente con fundamentos técnico legales sólidos y suficientes; ante lo que, presentaron una solicitud de aclaración y complementación, que fue declarada improcedente mediante el Auto Administrativo de 19 de marzo de 2014.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Manifiesta que, se multó a la empresa que representa de manera ilegal e injusta por una infracción al art. 40 del Código de Comercio (CCom), que regula la forma de presentación de libros, siendo válidos los asientos y las anotaciones que se efectúen por cualquier medio mecánico o electrónico sobre hojas removibles, siempre que esté autorizado por la Fundación para el Desarrollo Empresarial (FUNDEMPRESA) por ser la concesionaria del registro de comercio en el país; sin considerar que esta norma no establece que dicha autorización debiera ser previa o antes de la autorización de las hojas removibles; por lo que, la AEMP no puede exigir tal extremo con base a una interpretación presuntamente equivocada de la referida norma; agregando que El Diario S.A. ya contaba con la Resolución Administrativa 132/94, la cual fue presentada como descargo; es decir, que ya contaba con la autorización para llevar libros contables computarizados bajo un sistema informático que genera hojas removibles.

Igualmente, se multó indebidamente a El Diario S.A., por no cumplir lo establecido en el art. 285 del CCom, puesto que se realizó un ajuste de compensación de resultados negativos que no implicó una distribución de utilidades ni el tratamiento de perdidas, las cuales fueron tratadas en el balance general al 31 de marzo de 2012, el cual fue puesto en consideración ante la junta general ordinaria de accionistas y aprobado por la misma, agregando que según la Ley 169 de 9 de septiembre de 2011, existe un límite para arrastrar resultados negativos acumulados; asimismo, es cierto que las juntas generales ordinarias de accionistas se llevaron a cabo fuera del plazo que establece el último párrafo de la referida norma; sin embargo, tal extremo fue necesario a fin de garantizar la adecuada elaboración de las auditorías externas a fin de contar con estados financieros que reflejan la realidad, los cuales debieron ser considerados por la autoridad fiscalizadora en aplicación de los principios de legitimidad, verdad material y de buena fe.

Por otro lado, se multó a El Diario S.A. por una infracción del art. 47 del CCom, siendo que el tratamiento de los activos fijos (depreciaciones) de la empresa que representa se realizó de acuerdo con los arts. 20, 21 y 22 del DS 24051 de 29 de junio de 1995; es decir, utilizando el método de la línea recta y bajo el respaldo de un informe de inventario de activos realizado el 24 de junio de 2011. Igualmente, la multa impuesta tuvo como justificativo el incumplimiento a la Norma de Contabilidad 11 puntos 4 y 6.2 inc. a) de la Resolución Administrativa SEMP 28/2009 de 26 de enero, lo cual no es evidente, ya que El Diario S.A. tiene control de los saldos registrados en las cuentas bancarias registradas a nombre de su gerente general, dado que el mismo actúa en nombre de la empresa ahora demandante; agregando que, si bien El Diario S.A. cuenta con algunos inmuebles de su patrimonio sobre lo que pesan anotaciones preventivas y gravámenes producto de procesos judiciales, éstos no son considerados restricciones al derecho de propiedad que deban ser registrados en el balance general de la empresa y que el Código de Comercio no obliga tal incorporación.

Finalmente, la autoridad demandada hizo referencia muy escueta a los reclamos sobre la inaplicación de los principios de verdad material, sana crítica y valoración razonada de la prueba, sin siquiera referirse sobre lo denunciado respecto de la ultractividad, dado que para la imposición de la multa descrita se utilizó el “Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales” aprobado mediante Resolución Administrativa SEMP 71/2008, cuando debía utilizarse el “Reglamento de Sanciones e Infracciones Comerciales” aprobado por la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ 52/2011, dado que las fiscalizaciones iniciaron el año 2012; y por otro lado, se utilizó este último Reglamento de manera retroactiva para multar el incumplimiento del art. 47 del CCom, ya que los hechos acusados acaecieron el año 2011, y dicho Reglamento se publicó en febrero de 2012; es decir, que tuvo vigencia y aplicabilidad a partir de una fecha posterior, vulnerando el art. 77 de la Ley de Procedimiento Administrativo (LPA).

I.3. Petitorio.

Solicitó se declare probada la demanda contenciosa administrativa; y en consecuencia, se revoque la Resolución Jerárquica MDPyEP 0.18.2014, así como el Auto Administrativo de 19 de marzo de 2014, dejando sin efecto todos los cargos y multas que pesan sobre El Diario S.A.

II. De la contestación a la demanda.

La autoridad demandada a través de su representante legal, respondió negativamente la demanda contencioso administrativa incoada, con los siguientes argumentos: a) La empresa demandante reconoció y confesó lo siguiente: 1) No presentó en plazo la documentación solicitada durante la fiscalización, comprometiéndose a subsanar este extremo, incumpliendo lo dispuesto en el art. 25 del CCom; y que, si bien, se presentó documental de descargo, la misma no fue suficiente para desvirtuar los cargos acusados; 2) La Resolución impugnada no incurre en falta de fundamentación y análisis jurídico; 3) La junta general ordinaria de accionistas de El Diario S.A. se llevó a cabo de manera extemporánea, vulnerando el último párrafo del art. 285 del CCom, lo cual se encuentra respaldado de la documentación cursante en antecedentes administrativos; 4) No tiene control de los saldos contenidos en cuentas que involucradas en su actividad, por estar a nombre de otra persona, lo cual no fue autorizado por la Escritura Pública de Poder 850/2008 de 1 de diciembre, otorgada a favor del Gerente General de la empresa; y, 5) La existencia de anotaciones y gravámenes sobre bienes que componen su patrimonio, lo cual limita la libre disposición de los mismos; b) Por su naturaleza, una autorización siempre debe ser previa a la realización del acto objeto de autorización, caso contrario se desnaturalizaría los presupuestos básicos de dicha figura jurídica; por lo que, la autorización del uso de medios mecánicos o electrónicos sobre hojas removibles o tarjetas para la realización de asientos y anotaciones contables, debe ser previa; c) Al 31 de marzo de 2012, la empresa fiscalizada contaba con un lote de activos fijos cuyo uso, depreciación y/o baja, no fue considerado para determinar el gasto real en la gestión, afectando la valuación de la cuenta de “activos fijos con valor residual 1” y los resultados del período, ya que no fue posible determinar si dichos bienes continuaban o no generando beneficios económicos, vulnerando el art. 47 del CCom, lo cual fue reconocido por El Diario S.A.; d) Con relación a las infracciones a los arts. 40 y 285 del CCom y la Norma de Contabilidad 11 puntos 4 y 6.2, referidas a incumplimientos efectuados en las gestiones 2010 y 2011, correspondió aplicar la Resolución Administrativa SEMP 71/2008, que estuvo vigente hasta el 15 de mayo de 2011; e) En lo que respecta al incumplimiento del art. 47 del CCom con relación a la contabilidad efectuada a la gestión 2011 con cierre al 31 de marzo de 2012, se aplicó la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ 52/2011, que estuvo vigente a partir de su publicación realizada el 12 de febrero de 2012; y, f) Se respetó el debido proceso durante el proceso de fiscalización, considerando los principios de verdad material, sana crítica y valoración razonada de la prueba.

II.1. Petitorio.

Solicitó se declare improbada la demanda contencioso administrativa planteada por el Diario S.A.; y, en consecuencia, se mantenga firme y subsistente la Resolución Jerárquica MDPyEP 0.18.2014.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

1. El 8 de octubre de 2012, La AEMP inició una fiscalización a El Diario S.A. sobre el cumplimiento de la normativa legal y contable para las gestiones 2010 y 2011, solicitando documentación sobre su constitución y administración; posteriormente, previa presentación de documentación por parte de la empresa fiscalizada, mediante Nota AEMP/DTFVCOC/NOT/ 018/2013, se acusó a la misma por infracciones a los arts. 40, 47 y 285 del CCom, así como a la Norma de Contabilidad 11 puntos 4 y 6.2, aprobada por la Resolución Administrativa SEMP 28/2009.

2. Posterior a la presentación de descargos por parte de El Diario S.A., la AEMP emitió la Resolución Administrativa RA/AEMP/DTFVCOC/ 070/2013, confirmando los cargos acusados y estableciendo una multa de Bs. 260.016.- y otra de UFV’s 12.259,50.-

3. Dicha determinación fue objeto de recurso de revocatoria presentado el 17 de septiembre de 2013 por la empresa ahora demandante, mereciendo la Resolución Administrativa RA/AEMP/DJ/ 095/2013, la cual se declaró improcedente el recurso interpuesto y se desestimó su solicitud de suspensión de la ejecución de las multas impuestas.

4. Finalmente, la empresa fiscalizada presentó recurso jerárquico, emitiéndose la Resolución Jerárquica MDPyEP 0.18.2014, por la cual se confirmaron los agravios denunciados; ante lo cual, se presentó una solicitud de aclaración y complementación, que fue declarada improcedente mediante el Auto Administrativo de 19 de marzo de 2014.

IV. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

La problemática legal sujeta a resolución en el presente proceso contencioso administrativo se circunscribe a los siguientes puntos: i) Si la empresa El Diario S.A., cumplió lo establecido en los arts. 40, 47 y 285 del CCom, así como la Norma de Contabilidad 11 puntos 4 y 6.2 de la Resolución Administrativa SEMP 28/2009; y, ii) Si se aplicó de forma ultractiva la Resolución Administrativa SEMP 71/2008 y de manera retroactiva la Resolución Administrativa RAI/AEMP/ 52/2011.

IV.1. Sobre el Proceso Contencioso Administrativo.

El Proceso Contencioso Administrativo, constituye garantía formal que beneficia al sujeto administrado, librándolo del abuso de poder que los detentadores del poder público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración le sean gravosos, para lograr el restablecimiento de sus derechos lesionados con la interposición precisamente del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa, el art. 778 del CPC establece que: “El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere ocurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente el acto administrativo y agotando ante este Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado”.

Quedando establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo y reconocida la competencia de éste Supremo Tribunal, en su Sala Plena, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho en única instancia, no teniendo una etapa probatoria, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, se procede a analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por la Ministra de Desarrollo Productivo y Economía Plural y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Empresas; todo esto al tenor de lo dispuesto por el arts. 6 de la Ley 620.

IV.2. De la normativa aplicable al proceso de fiscalización en el caso de autos.