SE/0576/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 576/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 471/2010.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones de Tarija (COSETT) CONTRA EL Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones de Tarija (COSETT) impugnando la Resolución Ministerial Nº 210 de 23 de julio de 2010, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 92 a 95, la respuesta de fs. 135 a 139, la réplica de fs. 143 a 148, la dúplica de fs. 155 a 159 y los antecedentes del proceso.

CONSIDERANDO I: Que la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones de Tarija (COSETT), legalmente representada por Marcela Ortiz Torricos, interpone la presente demanda, señalando que:

Dentro el Proceso Administrativo, se produjo el silencio administrativo, ya que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) dejó transcurrir el plazo para sustanciar y resolver el recurso de revocatoria, sin dictarse resolución expresa alguna en el plazo previsto por Ley, aspecto que permitió considerar por desestimada su solicitud, por silencio administrativo negativo, para posteriormente interponer recurso jerárquico conforme el art. 17 y 66 de la Ley Nº 2341 contra la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 018/2010 de 13 de enero, mismo que fue admitido por RJ/AR -018/2010 de 30 de marzo, por parte del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

Arguyendo los aspectos técnicos de fondo, señala que no se realizó una correcta valoración de los diferentes medios de prueba aportados en el proceso, ni una verdadera interpretación de la normas jurídicas y reglamentos aplicables en el proceso administrativo seguido por Sittel (Superintendencia de Telecomunicaciones, actualmente ATT), formulándose cargos por la supuesta comisión de diferentes infracciones y por el cual se le intimó a cumplir condiciones técnicas por la presunta provisión ilegal del servicio denominado PHS y por no cumplir con las características técnicas referidas a la utilización indebida de frecuencias electromagnéticas para servicios no autorizados; sin embargo, manifiesta que la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones de Tarija Ltda. COSETT, cumplió con todos los instructivos técnicos como se detalla en la Resolución Administrativa 2007/1906 de 13 de julio de 2007, en su artículo primero, que indica textualmente licencia para el uso de frecuencias electromagnéticas, destinadas a acceso inalámbrico para la prestación del servicio local de telecomunicaciones (inalámbrica), realizado oportunamente por la SITTEL.

Agrega que la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 018/2010, es ilegal y arbitraria, por haberse establecido el incumplimiento a la intimación efectuada en la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2009/0031 de 12 de enero, que a su vez, esta determinó el incumplimiento a las condiciones técnicas establecidas en la Resolución Administrativa 2007/1906, respecto a la prestación de servicios fijos de telecomunicaciones mediante acceso inalámbrico, sancionándolo con 100 días multa, por el monto de $us. 42.301,27 equivalente a Bs. 299.070, declarando probados los cargos formulados en la mencionada R.A. 2009/0031, imponiéndosele otra multa con 75 días, que ascendió a la suma de $us. 31.725,95 equivalente a Bs. 224.302,50.

Aduce que en la inspección ocular de 2 de octubre de 2009 se verificó que la Cooperativa de Servicios de Telecomunicaciones Tarija Ltda. COSETT cumplió a cabalidad con la intimación realizada, constatándose que su Cooperativa se encontraba en proceso de adecuación del sistema PHS, recibiendo el soporte técnico de su proveedor Procom – UT Starcom (representantes oficiales en Bolivia de la fábrica del servicio PHS), con la finalidad de quitar las características de “handover” del sistema PHS, ya que por la complejidad técnica de adecuación se requería de mayor tiempo; empero, dejó constancia que la adecuación se estaba realizando; aspecto que también desvirtuó con la inspección ocular de parte, realizada el 20 de noviembre del mismo año, donde se determinó que las llamadas efectuadas perdieron continuidad, comprobando que la cooperativa cortó HANDOVER en el servicio ofrecido, dando cumplimiento a la intimación realizada y no existiendo motivo justificado, para imponer sanción alguna a COSETT.

Manifiesta que pese a dicho cumplimiento, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (ATT), sin considerar el principio de equidad, transparencia, fundamentación, amplitud, flexibilidad e informalismo que rige la producción de prueba en materia administrativa, determinó sancionar a su Cooperativa por un supuesto incumplimiento a la intimación y declarar probado los cargos formulados, pronunciando la R.A.R. 018/2010, con el pobre argumento que la adecuación realizada por COSETT del servicio PHS, como es el corte del handover, no constituye un cumplimiento total a la intimación de enmarcarse en los parámetros técnicos establecidos en la Resolución 2007/1906.

Añade que si bien la Ley de Telecomunicaciones y su Reglamento regulan la concesión de servicios de telefonía móvil, y fija en bandas específicamente determinadas y si no existió en su momento una regulación ni un marco legal que sea aplicable para la operación de redes de acceso inalámbrico para prestar el servicio local de telecomunicaciones, que es el objeto de la licencia concedida; sin embargo, no debió aplicarse un reglamento que es posterior a la otorgación de dicha licencia, a la intimación y ulterior sanción, porque la Ley rige para el futuro no teniendo carácter retroactivo, ya que al emitirse la resolución intimatoria y sancionatoria, la misma era inconstitucional e ilegal, porque el art. 164 de la CPE señala que la Ley es de cumplimiento obligatorio desde el día de su publicación y que la Ley sólo dispone para lo venidero, conforme el art. 123 de la misma norma suprema.

Indica a su vez, que al no tener la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte un marco que regule las redes públicas de acceso inalámbrico, aplicó dicho reglamento de fecha posterior introduciendo una nueva definición antes inexistente en el cuerpo normativo que rige en el sector de telecomunicaciones, como es el “Radioenlace de Acceso Inalámbrico” y otros aspectos que debieron ser regulados mediante reglamento, lo cuales jamás debieron ser aplicados con carácter retroactivo.

Concluye explicando que las autoridades administrativas no han tomado en cuenta el contrato de concesión de COSETT Ltda. suscrito con la ex Superintendencia de Telecomunicaciones, y la licencia otorgada para operar una red de acceso inalámbrico, ya que la Cooperativa sólo presta el servicio local de telecomunicaciones; no obstante, tal cual autorizó Sittel en la R.A.R. 2007/1906 se instaló radiobases en el área de servicio, lo cual dio a la plataforma inalámbrica de COSETT características topológicas similares al servicio móvil; empero, en la oportunidad de solicitud de asignación de la banda 1910 MHz a 1920 MHz, la Cooperativa presentó junto al documento del proyecto, una descripción técnica de los equipos y sistemas a instalarse, detallando las particularidades y prestaciones del sistema inalámbrico, sin haber recibido ni antes ni después del otorgamiento de la licencia, ninguna objeción al uso de este sistema, más al contrario, la autorización de la licencia para dar continuidad al proyecto.

Finalmente, señala que no se puede aseverar que no exista diferencia en la comunicación entre el servicio PHS y el servicio móvil, porque para establecer dicha diferenciación, debió realizarse por medios de recepción en condiciones similares y con los instrumentos específicos, y no por medios subjetivos que pretende establecer la ATT.

En mérito a lo expuesto, y al amparo del art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC), solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto la multa y la intimación impuesta por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT).

CONSIDERANDO II: Que corrida en traslado la demanda, se apersonan Adriana María del Callejo Quinteros y Víctor Pablo Martín Rodríguez en representación legal del Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quienes contestaron negativamente, señalando que:

Mediante Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/1906 de 13 de julio de 2007 la ex Superintendencia de Telecomunicaciones otorgó a COSETT Ltda. licencia para el uso de frecuencias electromagnéticas destinadas a la prestación de servicios fijos de telecomunicación mediante acceso inalámbrico de conformidad a los contratos de concesión suscritos y a las resoluciones administrativas pronunciadas expresamente por dicha ex Superintendencia, en el área de servicio de la ciudad de Tarija en las frecuencias de 1910 MHz a 1920 MHz, en un ancho de banda de 10 MHz.

Posteriormente dicha Superintendencia emitió la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2009/0031 de 12 de enero de 2009, a través del cual intimó a COSETT Ltda. a cumplir de forma inmediata con las condiciones técnicas establecidas en la R.A.R. Nº 2007/1906 en cuanto a la prestación de los servicios fijos de telecomunicaciones mediante acceso inalámbrico, formulando cargos en su contra por la presunta comisión de la infracción descrita en el art. 9. II del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Reglamentario del Sector de Telecomunicaciones, aprobado por DS Nº 25950 por la supuesta realización de actividades y/o prestación y/u ofrecimiento de servicios de telecomunicaciones y/o utilización indebida del espectro electromagnético, distintas a las permitidas en su concesión, licencia, registro u otra autorización.

En atención a la R.A.R. Nº 2009/0031 y habiendo presentado descargos y solicitado la nulidad de obrados por la supuesta violación al debido proceso, el que fue concedido por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT), y consecuentemente pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 018/2010 de 13 de enero, por el que se estableció el incumplimiento por parte de COSETT Ltda., de la intimación efectuada en el artículo primero de la referida R.A.R. Nº 2009/0031 al haber contravenido las condiciones técnicas establecidas en la R.A.R. Nº 2007/1906; acto administrativo que ameritó la interposición del recurso de revocatoria por parte de la empresa accionante, el mismo que fue resuelto mediante el pronunciamiento de la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0163/2010 de 18 de marzo, pronunciada también por la misma Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, rechazándose el recurso incoado, señalando entre otros argumentos, que la R.A.R. Nº 018/2010 valoró todos los descargos expuestos por COSETT Ltda., resolución de revocatoria que fue notificado a la referida cooperativa el 23 de marzo de 2010; para que así a través de memorial de 19 del mismo mes y año precitados, el representante de COSETT Ltda., interponga recurso jerárquico por falta de pronunciamiento en relación a su recurso de revocatoria, reiterando los argumentos expuestos en el mismo y señalando adicionalmente que el regulador dejó transcurrir el plazo para sustanciar y resolver el recurso de revocatoria, sin haber dictado resolución alguna, verificando silencio administrativo y por tanto negación de su recurso.

Radicado el referido recurso jerárquico mediante la providencia RJ/AR-018/2010 de 30 de marzo, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda emitió la Resolución Ministerial Nº 210 de 23 de julio de 2010, desestimando el recurso interpuesto al haberse evidenciado la inexistencia del silencio administrativo negativo argüido por la mencionada cooperativa, argumentos de la resolución jerárquica que responden a los expuestos por el representante de COSETT Ltda., en su demanda contencioso administrativa.

Con esta relación de hechos y tomando en cuenta los argumentos de la demanda, la autoridad demandada enfatiza en los arts. 65 y 66. II de la Ley Nº 2341, señalando que el recurso de revocatoria fue presentado por COSETT Ltda., el 2 de febrero de 2010, y la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, de acuerdo al art. 89. I del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante DS Nº 27172, tenía 30 días hábiles administrativos para resolver dicho recurso, plazo que vencía el 18 de marzo de 2010, indicando que la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0163/2010 fue oportunamente pronunciada por el ente regulador, evidenciando que la cooperativa demandante incurrió en error al señalar que la ATT no resolvió en el plazo establecido, el recurso de revocatoria.

Adicionalmente indica que conforme al art. 33. III de la Ley Nº 2341 la ATT contaba con 5 días hábiles administrativos para notificar la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0163/2010 de 18 de marzo, lo que sucedió, ya que la notificación de dicha resolución fue el 23 de marzo de 2010, vale decir, dentro de los cinco días previstos. Es así que habiéndose corroborado la inexistencia del silencio administrativo negativo y tomando en cuenta la fecha de notificación de la R.A.R. 0163/2010 (23 de marzo de 2010), el operador contaba a partir de ese momento con el plazo de 10 días para interponer el recurso jerárquico; sin embargo, dicho recurso fue presentado el 19 de marzo de 2010, fecha en la que no podía alegarse silencio negativo, ya que la ATT aún contaba con 4 días para notificar la citada resolución.

Concluye al manifestar que la R.A.R. 0163/2010 fue emitida y notificada dentro de plazo, de manera que el silencio administrativo negativo nunca existió, porque COSETT se precipitó al presentar su recurso jerárquico el 19 de marzo de 2010, sin esperar a ser debidamente notificado con la respuesta a esa impugnación en fase del revocatorio, por lo que dicho recurso fue planteado sin que se produjera el silencio administrativo negativo que de lugar a la vía jerárquica, razón por la cual la autoridad demandada desestimó dicho recurso por no haberse dado cumplimiento a los requisitos formales exigidos. Autoridad que no se pronunció sobre los argumentos de fondo ante el evidente incumplimiento de los procedimientos formales, añadiendo que el cumplimiento de los plazos procesales para interponer los recursos administrativos no constituyen mera exigencia formal, por lo que solicita se declarare improbada la demanda.

CONSIDERANDO III: Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica expresando lo siguiente:

1.- Violación del art. 65 de la Ley Nº 2341, así como de los principios de competencia legalidad y jerarquía normativa, en sentido que al haberse pronunciado una decisión administrativa injusta, la cooperativa demandante presentó el 2 de febrero de 2010 recurso de revocatoria impugnando la R.A.R. Nº 018/2010, correspondiendo a la autoridad administrativa resolver ese recurso en un plazo de 20 días, es decir, hasta el 22 de febrero de 2010, situación que no se produjo, habiéndose vencido el plazo sin dictarse la resolución correspondiente, generándose el silencio administrativo negativo, al entender que el recurso fue denegado, abriendo la posibilidad de plantear el recurso jerárquico dentro de lo señalado en el art. 65 in fine de la Ley Nº 2341.

Señala que el 19 de marzo de 2010 planteó recurso jerárquico, en el que hizo constar la evidente existencia de silencio administrativo negativo o un recurso de revocatoria que no tuvo resolución en su oportunidad legal, solicitando se de por aceptado el mismo y se proceda en consecuencia a revocar la mencionada R.A.R. 018/2010, acción que fue desestimada mediante Resolución Ministerial Nº 210 de 23 de julio de 2010, por haberse evidenciado la inexistencia del silencio administrativo negativo, aplicando los arts. 89. I y 91. II inc. c) del DS Nº 27172.

Reglamento que en su art. 89. I señala que el Superintendente Sectorial resolverá el recurso de revocatoria en un plazo de 30 días, prorrogable a otros 30 días, en caso de apertura de un término de prueba, norma reglamentaria, que según el entender de COSETT Ltda., se arrogó de manera arbitraria facultades legislativas que no tiene, obviando indebidamente el plazo de resolución del recurso de revocatoria, establecido en el art. 65 de la referida Ley, que es de 20 días, normativa que también establece una salvedad de acuerdo a lo determinado en la reglamentación especial, reglamentación que es válida, pero en la medida que responda al espíritu y sentido de la norma legal.

Manifiesta que al haberse planteado el recurso de revocatoria correspondía que la ATT respete los principios de legalidad, competencia y jerarquía normativa dando preferente aplicación al art. 65 de la Ley Nº 2341, que establece que la resolución de recurso de revocatoria debe ser resuelto en el plazo de 20 días, cumpliendo el art. 410. II de la CPE vigente, que establece la escala jerárquica, disposición de aplicación directa, que reconoce que la Ley se encuentra por encima de cualquier otra disposición de menor jerarquía, como es el decreto reglamentario, siendo inaceptable que un reglamento modifique absolutamente el marco legal.

Indica que la ATT tenía que haber ejercido su jurisdicción y competencia administrativa dentro de los 20 días, y en ningún momento dentro del plazo de 30 días, adicionando ilegalmente el art. 89.I del Decreto Reglamentario o DS Nº 27172, apareciendo resuelto el recurso de revocatoria recién el 18 de marzo de 2010, emitiéndose supuestamente la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0163/2010 por la que se rechazó el recurso de revocatoria, el cual fue extemporáneo.

Agrega que una vez planteado el recurso jerárquico, con el supuesto de ser inexistente el silencio administrativo negativo, y extemporánea la interposición del recurso mencionado; en ese supuesto correspondía al Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda declarar ejecutoriada la R.A.R. 163/2010 que resolvió el recurso de revocatoria, pero no lo hizo, al contrario, consciente de que el referido recurso jerárquico fue planteado en su oportunidad y no extemporáneo admitió el mismo mediante providencia RJ/AR-018/2010 de 30 de marzo de 2010, entendiendo que era necesario realizar un análisis de fondo de todos los extremos cuestionados en los recursos de revocatoria y jerárquico; sin embargo, la autoridad demandada lejos de realizar el análisis de fondo que correspondía, se limitó a realizar un análisis de forma, para finalmente dar por desestimado dicho recurso, violando los principios denunciados.

2.- Denuncia la violación del debido proceso consagrado el art. 115. II de la CPE vigente, refiriendo que pese a la claridad de su recurso jerárquico, se emitió la ahora resolución impugnada, en la que lejos de realizarse una adecuada motivación y fundamentación legal, acorde a los argumentos de fondo, se realizó tan solamente un análisis de forma, dejando a su representada con una decisión administrativa carente de motivación, por que desconoce cuales serían las razones para no haberse estimado sus pretensiones, sin conocer la ratio decidendi.

3.- Alega la inexistencia de respuesta en el fondo, o allanamiento a la demanda contencioso administrativa, por parte de la autoridad demanda, ya que el demandado en su contestación, no opuso resistencia de fondo, ni tampoco desestimó las pretensiones de la parte actora, lo que en derecho se conoce como allanamiento, que es una modalidad de contestación.

Corrida en traslado la réplica, fue formulada la dúplica con los mismos argumentos de la respuesta, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO IV: Que por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conocer o negar la tutela solicitada por la cooperativa demandante y teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde al Tribunal Supremo de Justicia, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

CONSIDERANDO V: Que de la compulsa de los datos procesales y la resolución administrativa impugnada, se concluye que: