SE/0577/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 577/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 102/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: UNETE TELECOMUNICACIONES S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por Unete Telecomunicaciones S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 72 a 82, subsanada a fojas 90 y impugnando la Resolución Ministerial Nº 381/2010 de 8 de diciembre de 2010, pronunciada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, respuesta de fojas 123 a 128, réplica de fojas 132 a 139, dúplica de fojas 143 a 145, decreto de fojas 147, los antecedentes del proceso, y

CONSIDERANDO I: Que, mediante Testimonio de Poder N° 401/2011 cursante de fojas 87 a 89, Juan Antonio José Ayoroa Yanguas se apersona ante este Tribunal a nombre y representación de la Sociedad Únete Telecomunicaciones S.A., dentro el plazo previsto en el art. 780 del Cód. Pdto. Civil, para interponer demandada contencioso administrativa, dirigiendo su acción contra el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y expresando en lo principal de su fundamentación lo siguiente:

En relación a los antecedentes de hecho y de derecho señaló que en 29 de diciembre de 2009, la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (A.T.T.), notificó a la Empresa que representa con el Auto TL Nº 0709/2009 de 28 de diciembre de 2009 que resolvió formular cargos en su contra, por no haber presentado información que permita verificar el cumplimiento de la meta de calidad del servicio “Tiempo de Respuesta del Operador”, “Retardo de Transferencia de Paquetes de Extremo a Extremo” y “Tasa de Pérdida de Paquetes”, de la Concesión del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional durante la gestión 2007, en consideración al informe emitido por la Jefatura de Fiscalización a Obligaciones y Metas de la ex Superintendencia de Telecomunicaciones que identificó un supuesto incumplimiento por parte de la empresa demandante en las metas señaladas.

Indicó que en la misma fecha (29 de diciembre de 2009) la A.T.T., notificó a la empresa demandante con el oficio CITE ATT 4917 DTTL-FIS 1423/2009 que refiere que la Empresa Consultora DYSER CSI contratada por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones para investigar el cumplimiento de las metas de expansión y calidad de los concesionarios de servicios de telecomunicaciones para la gestión 2007, presentó un “Informe Final” con el que no fue notificado y en el que se hacía constar que UNETE no entregó la documentación necesaria para evaluar las metas de calidad “Llamadas Completadas Intraoperador”; “Llamadas Completadas Interoperador”, “Congestión de Rutas Intercentrales” para el servicio local de telecomunicaciones, así como las metas “Disponibilidad de la Red Satelital” del servicio de larga distancia nacional e internacional y las metas “Retardo de Transferencia de paquetes extremo a extremo” y “tasa de Pérdida de Paquetes”, en los enlaces CBB-INT; CBB-SCZ, CBB-TJA- SCZ-TJA, SCZ-SCR, SCZ-INT, SCR-TJA, SCR-INT y TJA-INT, otorgándole en consecuencia el plazo de treinta días calendarios para presentar: a) Los procedimientos utilizados para el cálculo de dichas metas; b) La documentación que respalde sus operaciones (listado de los operadores interconectados, fechas de inicio de interconexiones, detalles de llamadas correspondientes a los meses de febrero y noviembre de 2007, esquemas de red de sus enlaces alquilados).

Señaló que no obstante de la notificación señalada en el párrafo precedente, la A.T.T., en 20 de enero de 2010, notificó nuevamente a la empresa que representa con el Auto TL-022/2010 de 14 de enero de 2010 que dispuso la apertura del término probatorio de diez días hábiles administrativos para presentación de la prueba que desvirtúe los cargos formulados por el ente fiscalizador. Que una vez presentada la documentación requerida y la explicación que desvirtúa de manera contundente cada uno de los cargos, la A.T.T., previo el pronunciamiento del auto que dispuso la clausura del término de prueba, pronunció en 22 de marzo de 2010 la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0174/2010 a través del cual declaró probados los cargos formulados contra la Empresa UNETE por el incumplimiento en las metas señaladas, imponiéndosele la multa de Bs.36.628 por el presunto incumplimiento de la meta “Tiempo de Respuesta del Concesionario”, Bs.360.048 por el presunto incumplimiento en el logro de la meta de calidad de servicio “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” y Bs.67.320 (sesenta y siete mil trescientos veinte 00/100 Bolivianos) por el incumplimiento en el logro de la meta de calidad de servicio “Tasa de Pérdida de Paquetes” además de ratificar los cargos establecidos en el Auto TL Nº 0709/2009 de 28 de diciembre de 2009 por el incumplimiento de metas del Contrato de Concesión de Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, durante la gestión 2007.

Refirió que siendo incorrectas y precipitadas las determinaciones y sanciones de la A.T.T., la empresa que representa interpuso Recurso de Revocatoria que mereció la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 0537/2010 de 9 de julio de 2020 en la que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, revocó parcialmente la resolución impugnada en lo que al cargo “Tiempo de respuesta de concesionario” se refiere, confirmándola en el resto de su contenido, por lo que interpuso Recurso Jerárquico, que fue resuelto por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda que emitió la Resolución Ministerial Nº 381 rechazando aquel Recurso, acto administrativo que puso fin al proceso administrativo conforme previsión del art. 94 del D.S. 27172 y contra el que se plantea la demanda contencioso administrativa.

En cuanto a los fundamentos jurídicos, el demandante expresó que la Autoridad Fiscalizadora y a su turno, el Ministerio de Obras Púbicas, Servicios y Vivienda desestimaron sistemáticamente la abundante prueba de descargo que fuera presentada oportunamente, determinando que UNETE Telecomunicaciones S.A. incumplió con la meta “Tiempo de Respuesta al Operador”, no obstante de reconocer que se remitieron los registros de detalle de llamadas CDR en los que fue posible identificar el tráfico cursado por el concesionario, por lo que la conclusión a la que arribó la ATT resulta contra derecho y contra toda lógica, vulnerando, ante la falta de una correcta valoración de la prueba de descargo, el principio de verdad material previsto en el art. 4 inc. d) de la Ley Nº 2341.

Indicó que la autoridad demandada determinó que UNETE no pudo desvirtuar el cargo formulado por el presunto incumplimiento de la meta “Tasa de pérdida de paquetes”, en mérito a que se habría remitido una muestra referida a un solo enlace que no desvirtua las mediciones efectuadas por el regulador, siendo así que éste, para determinar el cumplimiento de esta meta contrató los servicios de la Empresa Consultora DYSER CSI, cuyos antecedentes para realizar trabajos similares se desconocen y que, no obstante de esto, se formularon cargos en base al informe técnico No DTTL-FIS INF 0050/2009 evacuado por esta consultora y que nunca fue notificado a UNETE, violando de esta manera el principio procesal de buena fe previsto en el art. 4 inc. e) de la Ley de Procedimiento Administrativo, cuando el Ministerio demandado concluye arbitrariamente que las pruebas de descargo no desvirtuaron las mediciones efectuadas por el regulador, cuando dichas mediciones fueron realizadas por la empresa DYSER y no por el ente regulador propiamente.

Añadió que resulta evidente el incumplimiento a la obligación legal de notificación con el informe emitido por la Empresa DYSER CSI por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, cuando es el propio Ministerio demandado quién reconoce esta situación refiriendo que la falta de notificación con aquel informe pudo ser reclamada y solicitada por UNETE si así consideraba necesario, pues dicho documento formaba parte del proceso sancionador, configurando el ente regulador y el Ministerio una flagrante vulneración a la obligación legal de notificación prevista en el art, 33 de la Ley Nº 2341.

Siempre en relación al incumplimiento de la meta “Tasa de pérdida de paquetes”, el demandante agregó que en cumplimiento del oficio emitido por la A.T.T. y dentro del plazo probatorio de los 10 días, presentó como descargo un disco compacto (CD) que contenía los procedimientos que utilizó para el cálculo de las metas, detalle de llamadas correspondientes a los meses de febrero y noviembre de 2007, esquemas de red de todos sus enlaces alquilados desde centrales hasta los puestos de interconexión con el operador propietario de la red de transporte alquilada, datos procedimiento y metodología que utiliza para el cumplimiento de las metas: “Llamadas Nacionales Completadas”; “Llamadas Salientes Internacionales Completadas”, “Congestión de Rutas Intercentrales”, “Disponibilidad de Red Satelital”, “Retardo de Transferencia Paquetes extremo a extremo y “Tasa de pérdida de paquetes”.

Concluyó manifestando que la aseveración del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, en sentido de que UNETE no logró desvirtuar la determinación asumida por el regulador porque los archivos enviados no cuentan con la información requerida, resulta incorrecta y falaz y solo confirma la ausencia de una debida valoración de la prueba de descargo, cuando con ella, se demostró que UNETE no incurrió en el supuesto incumplimiento a las metas tiempo de respuesta al operador y tasa de pérdida de paquetes durante la gestión 2007.

Con la fundamentación resumida precedentemente la empresa demandante solicita se declare probada la demanda y la nulidad de la Resolución Ministerial Nº 381.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fojas 92, previo el cumplimiento de la observación de insuficiencia de poder, cumplida a fojas 90, fue corrida en traslado a la autoridad demandada, siendo citado legalmente el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, Walter Juvenal Delgadillo Terceros, conforme consta a fojas 114, quién a través de su representante legal instituido mediante Testimonio de Poder N° 45/2011 cursante de fijas 119 a 122, se apersona para responder negativamente a la demanda en los términos del memorial que cursa de fojas 123 a 128, manifestando en lo principal:

Refirió que este ente regulador cuando dispuso la apertura de un término probatorio y a tiempo de dictar resolución, consideró los descargos presentados por el operador, asegurando que, en relación a la meta “Tiempo de respuesta del operador”, el demandante remitió los registros de detalle de llamadas CDR en los que se identificó el tráfico cursado por el concesionario pero que no reportan el tiempo en que son contestadas las llamadas de reclamos, información y asistencia al usuario que debieran ser atendidas antes de 10 segundos, datos necesarios para determinar si la meta fue o no cumplida, no logrando desvirtuar el presunto incumplimiento.

En relación a la meta “Tasa de Pérdida de Paquetes” el representante de la autoridad demandada indicó que el demandante envió una muestra referida a un solo enlace para un día y hora específicos sin que ello desvirtúe las mediciones efectuadas por el regulador que consideró una serie de días y los enlaces nacionales e internacionales con los que operaba el demandante.

Manifestó que el demandante formuló Recurso de Revocatoria contra la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 174/2010 cuestionando el hecho de que no fue notificado con el informe final emitido por la Consultora DYSER CSI, que sirvió de base para atribuirle el incumplimiento en las metas, la trayectoria de aquella Consultora, la falta de análisis en la información presentada en los registros CDR de la gestión 2007 para la verificación de la meta “Tiempo de Respuesta del Operador” y el error al evaluar la meta “Tasa de Pérdida de Paquetes” desvirtuando el valor real a ser considerado en los cinco enlaces La Paz – Cochabamba, La Paz – Sucre, La Paz- Santa Cruz, La Paz – Tarija, y La Paz Internacional y que el regulador no efectuó un análisis adecuado.

Continúo indicando que, en relación a la falta de notificación con el informe emitido por la Consultora DYSER CSI., es necesario aclarar que dicho documento formó parte del proceso y se encontraba en poder del regulador, por lo que si el demandante consideraba necesario contar con la información pudo haberla solicitado. En relación al tiempo que el operador demora en responder al usuario, añadió el demandado que UNETE no presentó la información necesaria para desvirtuar los cargos determinados, ocurriendo similar situación en relación a la meta “Tasa de Pérdida de Paquetes”, meta en la que el ente regulador efectuó una serie de evaluaciones en consideración a distintas muestras tomadas por espacio de un año, no siendo procedente evaluar varios enlaces con una única muestra como erróneamente pretende el demandante, quien dentro del término probatorio dispuesto durante la tramitación del Recurso de Revocatoria no desvirtuó la determinación asumida en la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0537/2010 contra la que interpuso Recurso Jerárquico, reiterando los fundamentos de su Recurso de Revocatoria.

Afirmó que mediante la Resolución Ministerial Nº 381 de 8 de diciembre de 2010, emitida por el Ministerio que representa, se rechazó el Recurso Jerárquico planteado por el demandante con el siguiente fundamento: a) Sobre la falta de notificación con el informe de la Consultora DYSER CSI. Se determinó que al ser este un acto administrativo en base al cual se determinaron los Cargos contra el demandante por incumplimiento en las “metas”, que fueron debidamente fundamentados en el Auto Tl Nº 0709/2009 de 28 de diciembre de 2009, que sí fue debidamente notificado al demandante, presentando este sus pruebas de descargo y ejerciendo su derecho a la defensa, no resulta evidente que la falta de notificación con el informe técnico haya causado indefensión; b) Sobre la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”, el Ministerio revisó toda la documentación enviada por el operador, determinando que la misma contenía los datos de tiempo de duración de las llamadas, número telefónico de origen, de destino y otros que permitieron determinar si una llamada fue contestada o si la línea se encontraba ocupada, y c) “Tasa de Pérdida de Paquetes”, al no ser la metodología del cálculo objeto de controversia, lo único que correspondía era definir si la información para la verificación del cumplimiento de esta meta fue proporcionada por el demandante, concluyendo que el disco compacto CD que supuestamente contenía la información requerida, no consignaba los datos de los paquetes enviados y recibidos, por lo que al no ser ésta la prueba solicitada por el regulador, el Ministerio se vio imposibilitado, por causa atribuible al propio operador, de valorar una prueba que no fue proporcionada.

La autoridad demandada refirió en su respuesta que tanto esa instancia como el ente regulador, no rehusaron analizar los elementos probatorios aportados por el demandante, teniendo en cuenta que se dispuso la apertura de plazos probatorios, habiendo sido analizados todos los descargos, sin embargo, el operador no presentó la documentación requerida por la A.T.T. para la verificación del cumplimiento de la meta.

Citando la Sentencia Constitucional 0427/2010-R de 28 de junio de 2010, referida a la verdad material, la respuesta indicó que ni la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, ni el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda dejaron de subordinarse al principio de verdad material y precisamente en aplicación de dicho principio se arribó a la conclusión de que el operador UNETE Telecomunicaciones S.A., incumplió sus metas de calidad de “Tiempo de Respuesta del Operador” y “Tasa de Pérdida de Paquetes del Contrato de Concesión de Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional suscrito en 15 de agosto de 2003 con la ex Superintendencia de Telecomunicaciones. Igual sometimiento fue observado en relación al Principio de Buena Fe, pues se tuvo en cuenta que la actuación del regulador fue realizada en el marco de la confianza, lealtad y cooperación que exige dicho principio.

La autoridad demandada es reiterativa cuando realiza consideraciones nuevamente sobre el Informe de la Consultora DYSER CSI y el reclamo de falta de la notificación con el mismo y en cuanto a la prueba de descargo se refiere, aspectos que ya fueron anotados en párrafos precedentes.

Concluye la respuesta con el petitorio de que se declare improbada la demanda y se confirme la Resolución Ministerial impugnada vía la presente demanda.

El demandante, habiendo sido citado con el proveído de traslado para la réplica que cursa a fojas 130, responde en los términos del memorial de fojas 132 a 139, que en realidad constituye una ratificación en los términos de la demanda. Por su parte, el Ministerio demandado en el memorial de fojas 143 a 145 presenta la Dúplica reiterando los términos de la respuesta, pronunciándose a fojas 147, por ser el estado de la causa el proveído de “autos para sentencia”, cursando a fojas 155 el decreto por el que se admite el nuevo apersonamiento de la autoridad demandada.

CONSIDERANDO III: Que, teniendo en cuenta la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del artículo 6 de la Ley Nº 620 de 30 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias del reclamo conceder si corresponde o, negar la tutela solicitada por el demandante, UNETE Telecomunicaciones S.A.

En el caso de autos, se identifican los siguientes puntos como objeto de la litis: 1) Si el demandante debió ser notificado con el Informe Final de la Consultora DYSER CSI que originó el Auto TL Nº 079/2009 en el que se establecieron cargos en su contra por incumplimiento en las metas de calidad; 2) Si el actor presentó la prueba de descargo suficiente e idónea para desvirtuar los cargos atribuidos en su contra por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes (A.T.T.), 3) Si la determinación del ente regulador estableciendo el incumplimiento en las metas de calidad “Tiempo de Respuesta al Operador” y “Tasa de Pérdida de Paquetes” durante la gestión 2007, es correcta o, por el contrario, resulta arbitraria e incorrecta, 4) Si el ente regulador y el Ministerio demandado transgredieron los Principios de Verdad Material y Buena Fe que deben regir el procedimiento administrativo.

Identificados los puntos sobre los que ha de recaer la decisión del Tribunal Supremo de Justicia, corresponde analizar si el demandante posee razón en su pretensión o, por el contrario es la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes y el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, quienes aplicaron adecuadamente las normas referidas a la actividad del demandante cuando determinaron el incumplimiento en las metas de calidad en el servicio prestado por éste.

Al fin indicado, de la compulsa de los datos procesales como de los antecedentes de la resolución administrativa impugnada se establecen los siguientes hechos:

1.- La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, previo análisis de los Contratos de Concesión para la prestación de los servicios local de Telecomunicaciones, Teléfonos Públicos, Larga Distancia Nacional e Internacional y Transmisión de Datos suscritos entre la empresa demandante y la ex Superintendencia de Telecomunicaciones y el Informe Técnico DTTL-FIS INF 0050/2009 emitido por la Unidad Técnica de Fiscalización que cursa de fojas 1 a 13 del anexo, emitió el Auto TL Nº 0709/2009 de 28 de diciembre de 2009, resolviendo formular cargos contra la empresa demandante por presuntamente no haber presentado información que permitiese verificar el cumplimiento de las siguientes metas de calidad de servicio: “Tiempo de Respuesta del Operador”, infringiendo el artículo 21-II, incs b) y c) del D.S. Nº 25950, “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” al haber presuntamente registrado un valor objetivo anual de 300,02 ms de retardo para enlace LPZ-SCR y “Tasa de Pérdida de Paquetes”, establecidas en el Contrato de Concesión del Servicio de Larga Distancia Nacional e Internacional, al haber registrado un valor objetivo anual superior al 1% en cinco enlaces: La Paz-Cochabamba, La Paz-Internacional, La Paz-Sucre, La Paz-Santa Cruz y La Paz-Tarija. En el mismo auto, el ente regulador concede al demandante un plazo de diez días para la presentación de sus descargos (fojas 14-21 del Anexo).

2. La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, pronunció la Resolución Administrativa Regulatoria TL Nº 0174/2010 de 22 de marzo de 2910, declarando Probados los cargos establecidos en el acto administrativo descrito en el punto precedente, imponiendo al demandante la multa de Bs.36.628,00 por el incumplimiento en la meta “Tiempo de Respuesta del Operador”; Bs.360.048,00 por incumplir la meta “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” y Bs.67.320,00 por incumplir la meta –se entiende- “Tasa de Pérdida de Paquetes”, aunque la Resolución erróneamente señala que la última multa estuviese referida al mismo incumplimiento de Transferencia de Paquete Extremo a Extremo (fojas 42 a 47 del Anexo), resolución contra la cual el demandante formuló Recurso de Revocatoria en los términos del memorial que discurre a fojas 49-56 del Anexo, mereciendo la Resolución Administrativa No 0537/2010 de 9 de julio de 2010, en la que la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte, aceptando el Recurso deducido, revocó parcialmente el acto administrativo recurrido en lo que al incumplimiento de la meta de calidad del Servicio “Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo” y la multa de Bs.360.048,00 que fuera establecida por este incumplimiento, manteniéndose en lo demás firme y subsistente la Resolución impugnada (fojas 94-100 del Anexo), es decir que, con esta Resolución, únicamente se establecen cargos contra el demandante por el incumplimiento a dos metas de calidad, liberándole del incumplimiento de la meta de calidad Retardo de Transferencia de Paquetes Extremo a Extremo se refiere.

3.- Finalmente la empresa ahora demandante, formuló Recurso Jerárquico contra la Resolución Administrativa No 0537/2010 con el fundamento principal de que los actos del ente fiscalizador fueron arbitrarios y no realizaron el análisis cuidadoso de las pruebas de descargo que además merecieron una interpretación errónea, en especial los Registros CDR de la gestión 2007, Recurso que fue resuelto con el pronunciamiento de la Resolución Ministerial Nº 381 de 8 de diciembre de 2010, en la que el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda rechazando el Recurso Jerárquico, confirmó en todas sus partes la Resolución Administrativa Regulatoria 0537/2010 (fojas 145 a 150 del Anexo).

Estos actos constituyen los antecedentes fácticos llevados a cabo en sede administrativa y sobre los cuales este Tribunal ejercerá el control de legalidad demandado por el actor.