SE/0578/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 578/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 892/2012.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Nacional de Telecomunicaciones Sociedad Anónima (ENTEL S.A.) contra la Autoridad General de Impugnación Tributaria.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 49 a 50, ampliada a fs. 116 a 130, interpuesta por Cecilia Ríos Moeller en representación de la Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A.), impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0814/2012 pronunciada el 17 de septiembre, por la Autoridad General de Impugnación Tributaria (AGIT), la contestación de fs. 168 a 173, la réplica de fs. 225 a 227 vta. y la dúplica de fs. 232 y vta., los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Administración Tributaria (AT) mediante Orden de Fiscalización Parcial Nº 0010OFE00055 de 7 de octubre de 2010 dio inicio a la fiscalización al contribuyente Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A. (ENTEL S.A.) cuyo alcance comprendería de los hechos y elementos correspondientes al Impuesto al Valor Agregado (IVA) e Impuesto a las Transacciones (IT) correspondiente a los períodos fiscales de enero a diciembre de 2007 y el Impuesto sobre las Utilidades de las Empresas (IUE) por la gestión 2007.

Posteriormente la AT emitió la Vista de Cargo Nº 32-0080-2011 de 17 de octubre de 2011 estableciendo un reparo de 62.946.151 UFV, equivalente a Bs.106.246.808, por concepto de tributo omitido, intereses y sanción por omisión de pago del IVA, IT e IUE, cuyos reparos emergen de llamadas internacionales entrantes, ingresos devengados y no facturados, depuración de crédito fiscal.

Posteriormente la Gerencia GRACO La Paz del SIN emitió la Resolución Determinativa (RD) Nº 17-01055-2011 de 23 de diciembre de 2011, estableciendo una obligación tributaria de Bs. 35.225.788 (Treinta y Cinco Millones Doscientos Veinticinco Mil Setecientos Ochenta y Ocho 00/100 Bolivianos) por concepto de tributo omitido, y califica la conducta del contribuyente como Omisión de Pago, cuya sanción corresponde al 100% del tributo omitido, intimando a la empresa al depósito de 65.093.789 UFV´s (Sesenta y Cinco Millones Noventa y Tres Mil Setecientos Ochenta y Nueve 00/100 Unidades de Fomento a la Vivienda) equivalente a Bs. 111.663.830 (Ciento once millones, seiscientos sesenta y tres mil, ochocientos treinta 00/100 bolivianos).

Que dicha resolución fue impugnada por ENTEL S.A. ante la Autoridad Regional de Impugnación Tributaria La Paz que emitió la Resolución ARIT-LPZ/RA 0370/2012 de 14 de mayo, disponiendo que la revocatoria parcial de la Resolución Determinativa (RD) N° 17-1055-2011 dejando sin efecto el importe de Bs. 27.102.154 por el IVA y Bs. 6.254.343 por el IT, más mantenimiento de valor, intereses y sanción por omisión de pago por los periodos fiscales enero a diciembre de 2007, manteniendo firme y subsistente el importe de 293.468 por el IVA, así como Bs. 60.919 por IT, más mantenimiento de valor, intereses y sanción por omisión de pago por los periodos fiscales enero a diciembre de 2007 y Bs. 1.514.905 más mantenimiento de valor, intereses y sanción por concepto de IUE de la gestión 2007.

Dicha resolución fue impugnada por la Administración Tributaria y la empresa demandante, por lo que la AGIT pronuncio la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0814/2012 pronunciada el 17 de septiembre, que dispuso confirmar el acto administrativo impugnado y en consecuencia estableció una deuda tributaria por el IVA, IT e IUE por los periodos fiscales enero a diciembre de 2007 de Bs. 5.442.169 equivalentes a 3.180.026 UFV´s.

I.2. Fundamentos de la demanda.

1.- Manifestó que la determinación tomada por la AGIT en la resolución impugnada es agraviante a los intereses de la empresa ya que existe falta de análisis de los descargos y argumentos presentados los mismos que permiten desvirtuar los reparos tributarios establecidos en la Vista de Cargo, así como en la Resolución de Alzada, sin embargo de manera superficial se estableció el adeudo tributario.

Que la AT mediante Resolución Administrativa Nº 13-0002-07 de 25 de enero de 2007 resolvió que “Las operaciones de tráfico internacional de llamadas entrantes, realizadas por la Empresa Nacional de Telecomunicaciones ENTEL S.A., no se encuentran alcanzadas por el Impuesto al Valor Agregado IVA e Impuesto a las Transferencias IT, toda vez que dichas prestaciones se originan en el exterior del país.”, que fue el propio SIN quien estableció que las llamadas internacionales entrantes a Bolivia no se encontraban gravadas por el IVA e IT respectivamente, no obstante ello este extremo fue arbitrariamente obviado por los funcionarios encargados de la fiscalización, pese a que esta documentación se encontraba en sus archivos, siendo el accionar de los fiscalizadores una evidente infracción de la previsión del art. 16. inc. f) de la Ley 2341 del Procedimiento Administrativo, que dicho acto administrativo fue emitido por el SIN dentro de un procedimiento de consulta promovido por ENTEL S.A. de conformidad al art. 115 del Código Tributario, criterio técnico que reviste efecto vinculante entre tanto la AT no notifique con la resolución de revocatoria a la respuesta de la consulta conforme establece el art. 117 del citado código, extremo que además fue ratificado por la Resolución Jerárquica AGIT-RJ 0814/2012 que señala el efecto vinculante de las resoluciones administrativas, lo que posibilitó la pretensión de cobro del SIN sobre ingresos de interconexión de llamadas entrantes.

Agrega que sobre el tema existe pronunciamiento en un caso similar por el Tribunal Constitucional mediante la Sentencia Constitucional 1724/2010-R de 25 de octubre, y en base a la Resolución Admnistrativa Nº 13-0002-07 y dicha Sentencia no queda duda de que las operaciones de tráfico internacional de llamadas entrantes a Bolivia por la actividad desarrollada por ENTEL S.A. durante la gestión 2007 no se encontraban gravadas por el IVA e IT, respectivamente, por lo que la empresa no se encontraba obligada a ninguna facturación por concepto de esta actividad.

2.- En cuanto a la depuración de crédito fiscal.

Señalo que la resolución impugnada injustificadamente ha mantenido la depuración del crédito fiscal originado en diferentes operaciones comerciales, pese a que las mismas fueron realizadas de manera efectiva por ENTEL S.A. manifestando que existirían compras sin respaldo de la documentación original, así como la existencia de facturas de compras que no se encontrarías vinculadas con la actividad principal de la empresa, siendo este argumento por el que se restringió a ENTEL S.A. del derecho a acceder al crédito fiscal emergente de compra de bienes y servicios, cuya posición resulta un total agravio a los intereses de dicha empresa e inobservancia de los principios que rigen la actividad administrativa, por lo que señala:

2.1 Compras sin respaldo de la factura original.

Con relación a este punto manifiesta que la AT regional y general mantuvieron la observación sobre diferentes operaciones comerciales aduciendo la inexistencia de las facturas originales que respalden las mismas, lo que provoca la perdida del crédito fiscal al cual tiene derecho la empresa, operaciones comerciales que fueron realizadas de manera real y efectiva, de tal forma se encuentran registradas en el Libro Mayor de Compras y debidamente respaldadas, por lo que el argumento de que en el procedimiento de fiscalización no se hubiese presentado documentación original y/o copia respaldatoria no tiene asidero cuando la AGIT tiene una línea jurisprudencial definida que estableció los tres requisitos esenciales para que un contribuyente se beneficie con el crédito fiscal IVA producto de las transacciones debe: 1) existir la factura original, 2) que la compra se encuentre vinculada con la actividad por el que el sujeto resulte responsable del gravamen y 3) Que la transacción haya sido efectivamente realizada, que siendo el argumento la falta de facturas originales la empresa señala que en el procedimiento de fiscalización presentó como prueba las publicaciones efectuadas en medios de prensa donde se demostraba que producto de la toma violenta de ENTEL suscitada en la gestión 2008 por parte de grupos vandálicos, se quemó toda la documentación comercial y tributaria, entre ellas las facturas observadas, lo que impidió la presentación original, invocando la fuerza mayor como causal de exclusión de responsabilidad en materia tributaria de acuerdo al art. 153. I num 1) del Código Tributario, lo que no fue considerado por la AGIT, manteniendo la depuración del crédito fiscal.

Hace mención que en el derecho procesal dentro de la teoría de la prueba existe un tratamiento especial sobre los “hechos evidentes o notorios” y que los acontecimientos vandálicos suscitados constituyen hechos notorios y evidentes y que se debe considerar el principio de verdad material previsto en el inc. d) del art. 4 de la Ley 2341 y efectuar una adecuada compulsa de los antecedentes en base a la sana crítica establecida en el art. 81 de la Ley 2491, por lo que toda observación respecto a este punto queda desvirtuada, y se debe reconocer el crédito fiscal a favor de ENTEL S.A.

2.2 Facturas de compras no vinculadas a la actividad.

Manifiesta que las observaciones realizadas por la AGIT a las operaciones comerciales refieren de diferentes conceptos que no se encontrarían vinculados con la actividad de telecomunicaciones de la empresa por lo que se depuro el crédito fiscal, sin tomar en cuenta que el sistema tributario boliviano ha regulado lo concerniente a las deducciones de tal manera para establecer la utilidad neta sujeta a las utilidades de las empresas, los contribuyentes pueden deducir otros gastos y contribuciones efectivamente realizados, es así que el art. 10 del DS. 24051 establece que los gastos pagados o devengados a favor de terceros, pueden ser objeto de deducción, que en base al art. 11 de dicho decreto, se posibilita que el contribuyente pueda deducir todo gasto realizado en forma efectiva a favor de su personal dependiente, entre otros conceptos, siempre que los mismos se originen en leyes sociales y /o convenios colectivos de trabajo.

Que en el caso de autos indica que la AGIT manifestó que el convenio colectivo de trabajo denominado Acuerdo del Lago, los trabajadores habrían constituido la asociación sin fines de lucro Círculo ENTEL, cuya calidad de socio se adquiere inscribiéndose al mismo y pagando cuotas anuales al contado o descontando las mismas por planillas, de tal manera, implica que el trabajador opta por ser o no socio, adicionalmente, menciona que este financiara sus actividades con aportes realizados por los propios socios, concluyendo erróneamente que este Circulo de trabajadores de ENTEL, habría financiado estos gastos observados, sin considerar que la empresa asumió diferentes obligaciones a favor de sus trabajadores como la compra de bienes y servicios para regalo navideño, fiesta del trabajador de ENTEL, entre otros, además de que este Acuerdo del Lago “CRENTEL” nunca llego a ser constituida por los trabajadores de ENTEL S.A. por lo que no pudo haber financiado ningún gasto a favor de las actividades recreativas de los trabajadores, y que tienen como respaldo las facturas observadas a su nombre al haber sido erogados por la empresa correspondería la aplicación de las deducciones de acuerdo al art. 11 del DS. 24051.

3.- Gastos no deducibles para el IUE.

Señala que en el procedimiento de fiscalización se observó entre otras la cuenta multa de gestiones anteriores por un importe de Bs. 1.538.295 conforme sale del papel del trabajo como Clasificación del Grupo de Gastos Ajenos a la Explotación, que corresponden al IVA e IT, producto de liquidaciones por los periodos de enero a diciembre de 2002, conformado por el impuesto omitido y la sanción del 20% por evasión fiscal, y que el SIN y la AGIT concluyeron que los importes cancelados por la empresa fueron registrados a la cuenta “Multas de Gestiones Anteriores”, que incluyen el pago del IVA e IT omitidos de la gestión 2002 y la multa por la evasión fiscal, por consiguiente no correspondería su deducción efecto de la determinación de la Utilidad de la gestión 2007.

Agrega que si bien estos reparos corresponden a gestiones pasadas, lo cierto es que la empresa los conoció recién en la gestión 2007 debido precisamente a la fiscalización efectuada por el SIN por lo que tuvo que contabilizar en esa gestión, motivo por el que realizo el pago de estos tributos correspondiendo su deducción a efecto de la determinación de la Utilidad de la gestión 2007; asimismo manifiesta que ocurrió con el IVA, al conocer la empresa los reparos efectuados recién el 2007, y al no generar crédito fiscal alguno no beneficiaron a ninguna persona lo que implicó que toda la carga tributaria sea asumida por ENTEL.

4.- Otras regularizaciones.

Con relación a este punto refiere que la resolución impugnada no consideró este concepto debido a que la empresa no hubiese presentado fundamentación ni aclaración alguna sobre el mismo, siendo esto incorrecto toda vez que el recurso jerárquico interpuesto por ENTEL S.A. se evidencia un acápite específico sobre este punto, en el cual se expuso los motivos y argumentos legales para que se considere que la actuación del SIN y la AGIT es agraviante a la empresa en franca vulneración del art. 28 del DS. 27113 en relación a la obligatoriedad que tiene todo administrador de pronunciarse de manera expresa sobre todas las cuestiones planteadas dentro del procedimiento administrativo, norma que fue infringida pese que este punto fue claramente sustentado en base a la nueva situación jurídica de ENTEL S.A. producto de la nacionalización dispuesta por el Estado Boliviano.

5.- La nueva situación jurídica de ENTEL S.A.

Indica que el DS. 29544 dispuso la nacionalización de la totalidad del paquete accionario de la capitalizadota ETI EUROTELECOM INTERNATIONAL NV en la empresa ENTEL S.A. disponiendo la que la titularidad transitoria del paquete accionario nacionalizado sea ejercida por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, ordenando que para el pago de las acciones nacionalizadas previamente se realice la deducción de la justa compensación a favor del Estado Boliviano, ya que a momento de la capitalización el TGN había asumido todos los pasivos de ENTEL S.A. y por ende correspondía en derecho que la empresa capitalizadota devuelva a la empresa de propiedad de los bolivianos libre de todo pasivo.

Que mediante DS. 692 de 3 de noviembre de 2010 se autorizo al Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda y Ministerio de Defensa a suscribir en nombre y representación del Estado Boliviano el “Contrato Transaccional de Reconocimiento de Derechos y Liberación General y Reciproca de Obligaciones” con el que se dio por finalizado toda controversia existente; señalando que dicho contrato refiere al estado Boliviano y sus agencias, por tanto, involucra inevitablemente a todas sus instituciones sin excepción de manera que ninguna institución pública puede sustraerse del cumplimento del mismo en función a los decretos supremos pronunciados para la nacionalización de ENTEL S.A., es decir que en cuanto al alcance de dicho Contrato Transaccional de Reconocimiento de Derechos y Liberación General y Reciproca de Obligaciones, de manera expresa refiere que los reclamos tributarios que pudieron emerger de la actividad de ENTEL S.A. bajo el periodo de administración de ETI, quedando claro que este contrato incluye al SIN no solo en razón de su dependencia directa del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, sino como una institución pública del Estado Boliviano.

Que esta renuncia del Estado Boliviano a nombre propio y de cualquier Agencia Boliviana y sus representantes o instituciones incluye a GRACO La Paz del SIN, por su directa dependencia del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, dejando en claro el contrato en su cláusula octava que lo establecido tiene efectos de cosa juzgada, por lo que la empresa quedo liberada totalmente de cualquier contingencia y/o reparo tributario que pudiera emergen dentro del periodo de administración de ETI EURO TELECOM NV y al ser la fiscalización correspondiente a la gestión 2007, la empresa se encuentra liberada de cualquier adeudo tributario en mérito a las normas señaladas.

I.3. Petitorio.

Concluyó señalando que interpone la demanda contencioso administrativa en contra de la Resolución de Recurso Jerárquico AGIT-RJ 0814/2012 de 17 de septiembre, solicitando se pronuncien en el fondo revocando parcialmente el acto administrativo en relación a los puntos de agravio, por consiguiente se declare nulo y sin efecto legal la Resolución Determinativa 17-1055-2011 de 23 de diciembre.

II. De la contestación a la demanda.

La Autoridad General de Impugnación Tributaria, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado a fs. 168 a 173, señalando lo siguiente:

Manifiesta que la demanda interpuesta carece de argumentos de hecho y de derecho y que si bien esto es subsanado mediante memorial de fecha 22 de febrero de 2013 el mismo es extemporáneo, solicitando se declare improbada la demanda.

Asimismo en su otrosí 2do. señala que en caso de considerar los argumentos expuestos por la empresa se ratifica in extenso en los fundamentos de la resolución impugnada y respondiendo negativamente indica lo siguiente.

En cuanto a la depuración de crédito fiscal por no contar con facturas originales, la AGIT estableció que no cursa copia de las facturas o constancia que ENTEL S.A. hubiese presentado a la AT las mismas, quien tenía la obligación de respaldar el crédito fiscal con documentación original, como de respaldar sus actividades en su domicilio tributario y exhibir la misma cuando se lo requiera, no siendo valedero lo referido por la empresa ENTEL S.A. de que los acontecimiento acaecidos en la gestión 2008 se enmarcarían dentro de lo previsto por el art. 153 de la Ley 2492, toda vez que del papel de trabajo las facturas observadas corresponden a los periodos fiscales de enero, febrero y agosto de 2007, y no de 2008, por lo que la empresa tenia tiempo suficiente para establecer mecanismo de conservación de esta documentación conforme el art. 70. num. 8 de la Ley 2492, y que si bien se presentó la publicación del medio de presa “El País”, sin embargo no adjunto la prueba de inicio de acciones legales al tratarse de delitos penales de orden público, para su valoración de acuerdo al art. 77. IV de la Ley 2492, por lo que a efectos de la aplicación de la verdad material correspondía a ENTEL S.A. aportar otra documentación que demuestre la transacción efectivamente se hubiese realizado.

Sobre las facturas no vinculadas, señala que los servicios de alimentación, actividades deportivas y de esparcimiento, consumo en restaurantes y servicios de salones de baile, servicios de cocktail, compras de chocolates, servicios de conjunto musical, amplificación y atención de fiesta, no se encuentran directamente vinculadas con la actividad de telecomunicaciones de ENTEL S.A por lo que fueron observadas.

Que respecto al Acuerdo Lago, en la parte séptima este señala que El Circulo es una asociación sin fines de lucro entre empleados del grupo ENTEL, promoviendo para los socios actividades concernientes al tiempo libre a través de iniciativas culturales, recreativas, turísticas, deportivas además de actividades solidarias, convenios de bienes y servicios a favor de los socios y entre otras actividades están las recreativas, noches de teatro, de cine y de entretenimiento, fiestas especiales, carnavales, fin de año, navidad y fiestas para niños, porque implica que este círculo autofinancia sus actividades con aportes realizados por los propios socios, además que ENTEL no ha presentado información o documentación que establezca si los gastos y los productos adquiridos en las facturas observadas hayan beneficiado directamente al personal dependiente y que efectivamente la empresa hubiese realizado estos gastos.