SE/0583/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 583/2015.

FECHA: Sucre, 7 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 569/2010.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: PACIFIC TELECOM BOLIVIA S.A. contra el Ministerio de Defensa.

PRIMER MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

SEGUNDO MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 84 a 92 vta., en la que Juan Antonio Ayoroa Yanguas en representación legal de la Empresa PACIFIC TELECOM BOLIVIA S.A., impugna el Oficio D.G.A.A.U.F.-S.C. Nº 0157/2010 de 25 de febrero, emitida por el Director General de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa; providencia de admisión de fs. 96, la contestación de fs. 203 a 208, subsanación de fs. 214 a 219, los antecedentes del proceso y de emisión del acto impugnado.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho y fundamentos de la demanda.

La empresa demandante refiere, que como resultado de la Licitación Pública Nacional Nº 017/08 de 31 de diciembre de 2008, convocada por el Ministerio de Defensa, la Empresa Pacific Telecom Bolivia S.A. y el citado Ministerio suscribieron un contrato de Adquisición de Bienes DGAJ-UAJ Nº 078/2008, para la provisión de un Sistema de Comunicación Satelital para implementar Telecentros Militares Comunitarios “primera fase SICOMI” que incluye el Sistema de Comunicación Completo (Ítem 1) y Segmento Satelital - de Comunicación (Ítem 2).

Indica, que el referido contrato en la cláusula CUARTA estableció que; Pacific Telecom Bolivia S.A., entregaría los bienes comprometidos en el plazo de 120 días calendario a partir del desembolso del primer anticipo, corroborando este extremo a través del Acta de Reunión de Aclaración al Documento Base de Contratación (DBC) de 25 de noviembre de 2008. Afirma que por su parte, el Ministerio de Defensa aclaró de oficio y de manera expresa que dentro del plazo de 120 días calendario para la entrega de los bienes, no se tomaría en cuenta, ni se computaría el plazo que el Ministerio emplee en desaduanizar los equipos que forman parte del Sistema de Comunicación Satelital; por consiguiente considera, que las multas impuestas por el Ministerio por incumplimiento de plazos a Pacific Telecom Bolivia S.A., no corresponde; tomando en cuenta, que el Certificado de Recepción Provisional suscrito por el Jefe del Proyecto SICOMI de manera textual señaló: “La provisión fue realizada dentro del plazo Contractual”; pide además tomar en cuenta, que el Ministerio realizó diez trámites de desaduanización, plazo que debió ser descontado y/o sumado al plazo total del Contrato; el mencionado plazo empezó a ser computado a partir del 9 de febrero de 2009, con el pago del anticipo; el Ministerio de Defensa realizó siete trámites de despachos aduaneros que produjo la ampliación del plazo total, en conformidad a lo acordado en el numeral cinco (5) del Acta de Reunión de Aclaración del DBC de 25 de noviembre de 2008, en el que se estableció taxativamente, que el plazo que demore el Ministerio en los trámites aduaneros no sería computado como parte del plazo total.

Acusa que el Ministerio de Defensa, arbitrariamente y con criterio equivocado aplicó la penalidad de Bs. 1.628.400.25, por supuesto incumplimiento del plazo de contrato, además, solo consideró siete trámites aduaneros cuando en realidad fueron diez los despachos aduaneros y fue el propio Ministerio, el que a través del Informe de Comercio Exterior SEC COMEX Nº 31/2009 de 11 de agosto, de manera detallada determinó la realización de 10 trámites de desaduanización de equipos, por lo que existieron demoras imputables a la parte contratante, como ejemplo citó la deuda de cuatro planillas a la Administración de Servicios Portuarios – Bolivia (ASPB), entidad que retardó la autorización para el tránsito a Bolivia de algunos equipos, hecho que se puso en evidencia mediante los Oficios PT/GG/348/09 de 15 de abril y PT/GG/361/09 de 29 de abril, emitidos por parte de Pacific Telecom S.A.

Como antecedente asevera, que el Ministerio de Defensa incurrió en errores en el cómputo de plazos en un caso idéntico; sin embargo, a diferencia del presente caso, el Ministerio resolvió favorablemente ante el reclamo efectuado por Pacific Telecom S.A., dando cumplimiento estricto al contrato, no incluyéndose en el plazo total el tiempo que el Ministerio tomó para realizar la desaduanización.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Señala, que el 3 de marzo de 2010, fue notificado con el Oficio D.G.A.A.U.F.-S.C. Nº 0157/2010 de 25 de febrero, el mismo que denegó la restitución de la arbitraria e ilegal penalidad establecida por el Ministerio de Defensa, acto administrativo que considera equivale a una Resolución de carácter definitivo, al haber puesto fin a la solicitud efectuada por Pacific Telecom S.A., de lograr la restitución de la penalidad aplicada, denegando así de manera definitiva la referida solicitud de restitución, con la consiguiente lesión de los derechos subjetivos e intereses legítimos de la empresa actora.

Adujo, que ante la falta de una adecuada fundamentación contenido en el Oficio impugnado que permita conocer cuáles fueron los motivos y causas del rechazo definitivo de la solicitud de Pacific Telecom Bolivia S.A., el 11 de marzo de 2010, presentó una nueva solicitud ante el Ministerio de Defensa, impetrando que se pronuncie Resolución Administrativa. Ante la ausencia de respuesta a la solicitud señalada, conforme al art. 64 de la Ley 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), interpuso Recurso de Revocatoria contra el Oficio D.G.A.A.U.F.-S.C. Nº 0157/2010 de 25 de febrero, sin embargo éste recurso tampoco fue resuelto dentro de plazo, por lo que interpuso el Recurso Jerárquico, sobre el que tampoco se emitió ninguna Resolución, agotando la vía administrativa y habiéndose configurado el silencio administrativo de la administración, previsto por los arts. 67-II de la Ley 2341 LPA y art. 778 del Código de Procedimiento Civil (CPC), en atención al art. 125-II del DS Nº 27113 Reglamento a la LPA, interpuso el proceso contencioso administrativo.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando se declare PROBADA la demanda, en sujeción estricta de la normativa citada y en consecuencia se restituya la multa por Bs. 1.628.400.25, en estricto apego a derecho.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministerio de Defensa, a través de su representante legal, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda con memorial presentado el 15 de agosto 28 de marzo de 2011, cursante de fs. 203 a 208 y subsanación de fs. 214 a 219, señalando lo siguiente:

Que en el marco de las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (NB-SABS) aprobado por el DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, el Ministerio de Defensa suscribió el contrato Administrativo de Adquisición de Bienes DGAJ-UAJ Nº 078/2008 correspondiente a la Licitación Pública LP 017/08, para la adquisición de un Sistema de Comunicación Satelital incluyendo obras civiles, instalaciones militares comunitarios 1 Fase SICOMI, que incluyó un Sistema de Comunicación Satelital Completo y Segmento Satelital de Servicio de Comunicación, que observó y refirió la naturaleza y condición del contrato, así como el DBC que incluye el Modelo de Contrato a ser suscrito, considerando los informes técnicos y otros actos administrativos emitidos y efectuados por los servidores públicos de ésa Cartera de Estado.

Sostiene, que el contrato tiene una característica especial debido a que los Bienes son de Importación motivo por el cual se constituye en la compra bajo la modalidad CIF Aduana, en el que los bienes deben pasar primero por la Aduana Nacional para posteriormente ser desaduanizados a cargo del Ministerio de Defensa, luego son transportados por el proveedor a almacenes del Ministerio de Defensa, lugar donde debieron ser configurados por el Proveedor. Afirma, que el plazo de adquisición de bienes fue de 120 días calendario, computables a partir de la entrega del anticipo del 20% del total del contrato, este anticipo según Informe DGAA.UF.SC. Nº 988/10 de 8 de octubre de 2010, se realizó el 6 de febrero de 2009, teniendo como fecha de culminación el 6 de junio de 2009.

Indica, que de acuerdo al Informe Sex Comex Nº 31/2009 de 11 de agosto de 2009, presentado como prueba por el demandante que incluye el cuadro emitido por el Responsable de Comercio Exterior, en el que se establecen las fechas de llegada de todos los equipos, en los cuales a partir de los últimos equipos se evidenció el retraso tomando en cuenta que la fecha de culminación era el 6 de junio de 2009.

Señala posteriormente, que la llegada del último equipo tiene como fecha el 25 de junio de 2009, de lo cual se estableció la existencia de retraso por parte del proveedor, y aclara que en el cálculo de multas no se tomó en cuenta el plazo de desaduanización del equipo, que fue el 11 de septiembre de 2009, hecho que posteriormente fue entregado evidenciando nuevamente el retraso, en tal sentido la Comisión de Recepción emitió el Informe de Conformidad (sin número) de 3 de diciembre de 2009.

Manifiesta asimismo, que el referido contrato prevé las circunstancias adversas que pudieran presentarse en el desarrollo de la adquisición cuando regula las causas de fuerza mayor o caso fortuito en la cláusula octava, verificándose que en el proceso de contratación no existe contrato modificatorio, presumiéndose la inexistencia de algún caso fortuito o fuerza mayor solicitada y suscitada en el desarrollo de la adquisición, aunque se observó algunos oficios entre ellos: la nota Cite PT/GG/393/09, de 4 de junio de 2009, solicitando ampliación de plazo, sin justificativo alguno conforme al contrato, para la elaboración de la adenda y/o ampliación del contrato.

Con referencia al Certificado de Recepción Provisional observado por el demandante, que avaló y le eximió de la penalidad sufrida, señala que la empresa demandante no consideró que de acuerdo a los términos del contrato no existe la mencionada figura, existiendo sólo el Acta de Recepción Definitiva previa verificación respectiva efectuada por la Comisión de Recepción y los miembros de la Unidad Ejecutoria SICOMI, por lo que cualquier documento que no obedezca a esas características debe ser rechazado; de lo mencionado asevera el demandado, que el incumplimiento de contrato deviene por parte de la Empresa Pacific Telecom Bolivia S.A., evidenciado mediante los Informes anteriormente citados y que el contratante tenía las facultades y responsabilidad de aplicar las penalidades por incumplimiento del contrato y a realizar el cobro de multas.

Con relación al Recurso de Revocatoria interpuesto contra el Oficio D.G.A.A.UF.-SC.Nº 0157/2010 de 25 de febrero, habiendo sido notificado la empresa el 3 de marzo de 2010, refiere que conforme el art. 64 de la Ley 2341 LPA, establece que el plazo para recurrir es de diez (10) días siguientes de haber sido notificado con el acto administrativo, advirtiéndose que la empresa interpuso el recurso cuando había caducado su derecho a reclamar.

Respecto al Recurso Jerárquico, afirma que fue presentado al Director de Asuntos Administrativos del Ministerio de Defensa el 30 de abril de 2010, sin considerar que de conformidad a lo dispuesto por el art. 66-II de la Ley 2341 LPA, dicho recurso debió interponerse ante la misma autoridad administrativa competente que resolvió el recurso de revocatoria, es decir, dentro del plazo de 10 días siguientes a su notificación, o al día en que venció el plazo para resolver el recurso de revocatoria, y siendo que el art. 21 del mismo cuerpo legal, señala que los plazos para los trámites administrativos son máximos y obligatorios, por lo que el recurso jerárquico fue interpuesto el 28 de abril de 2010, es decir, fuera de plazo.

II.1. Petitorio.

Concluye solicitando se declare IMPROBADA la demanda contencioso administrativa interpuesta por la empresa Pacific Telecom Bolivia S.A., considerando el grave daño económico que pretende causarse al Estado.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES

A efecto de resolver, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

Que Pacific Telecom Bolivia S.A. y el Ministerio de Defensa suscribieron el contrato de Adquisición de Bienes DGAJ-UAJ Nº 078/2008, para la provisión de un Sistema de Comunicación Satelital para implementar Telecentros Militares Comunitarios “Primera Fase SICOMI” que incluye el Sistema de Comunicación Completo (Ítem 1) y Segmento Satelital – de Comunicación (Ítem 2). Conforme a la Cláusula Cuarta del citado contrato Pacific Telecom Bolivia S.A., se obligó a entregar los bienes comprometidos en el plazo de 120 días calendario a partir del desembolso del anticipo.

Considerando que existió incumplimiento del plazo atribuible a la empresa contratada, el Ministerio de Defensa sancionó con el pago de multas establecidas en el citado contrato; por lo que la empresa efectuó reclamo atribuyendo que el retraso en la entrega se debió a la demora en la desaduanización de los equipos por parte del Ministerio de Defensa, entidad que dio respuesta mediante Oficio D.G.A.A.UF.-SC. Nº 0157/2010 de 25 de febrero, en el que señala que las multas fueron impuestas por incumplimiento de plazo en la entrega de los bienes comprometidos, lo que motivó la interposición de los recursos de revocatoria y jerárquico respectivamente, según el procedimiento establecido en la Ley 2341Ley de Procedimiento Administrativo.

Al no haberse resuelto los recursos mencionados, la Empresa Pacific Telecom Bolivia S.A. al considerar que se agotó la vía administrativa por silencio administrativo, presentó la demanda contencioso administrativa contra el Oficio D.G.A.A.UF.-SC. Nº 0157/2010 de 25 de febrero de 2010.

IV. DE LA PROBLEMÁTICA PLANTEADA

En autos, de los antecedentes del proceso, la fundamentación de derecho y reconocida como se encuentra la competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena para la resolución de la controversia, tomando en cuenta la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, en el que el Tribunal analiza la correcta aplicación de la Ley a los hechos expuestos en este caso por la parte demandante, corresponde realizar el control de legalidad sobre los actos ejercidos en sede administrativa.

Consecuentemente, al existir denuncia de vulneración de normas legales de carácter administrativo, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la controversia se refiere a determinar: Si, el Oficio D.G.A.A.UF.-SC. Nº 0157/2010 de 25 de febrero, constituye un acto impugnable conforme a la Ley 2341 LPA, y si en ese contexto, es evidente que se operó silencio administrativo señalado por el art. 67-II de la citada ley, o, si por el contrario, constituye una actuación administrativa propio de la entidad contratante según las NB-SABS aprobada por el DS Nº 29190 de 11 de julio de 2007, y si el mismo es impugnable en ése ámbito.

V. ANÁLISIS DEL PROBLEMA JURÍDICO PLANTEADO

V.1. La jurisdicción contenciosa y contencioso-administrativa, emerge del principio de legalidad de la acción de los poderes públicos y atribuye al Órgano Judicial la facultad de controlar la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa.

La Constitución Política del Estado (CPE) abrogada en su art. 117-I señalaba: La Corte Suprema es el máximo tribunal de justicia ordinaria, contenciosa y contencioso-administrativa de la República. Seguidamente el art. 118, inc. 7, establecía entre las atribuciones de Sala Plena, resolver las causas contenciosas que resultaren de los contratos, negociaciones y concesiones del Poder Ejecutivo y de las demandas contencioso-administrativas a las que dieren lugar las resoluciones del mismo.

Si bien la CPE vigente no prevé expresamente la jurisdicción contenciosa y contencioso-administrativa; la Ley 620 en su art. 4, prevé que a futuro, será conformada como jurisdicción especializada. Mientras tanto, corresponde a los jueces y tribunales aplicar la normativa todavía vigente, como es la Ley de Procedimiento Administrativo, que en sus arts. 4-i) y 70, reconoce como principio que el Órgano Judicial controle la actividad de la administración pública. En ese marco, la Ley 620 creó las Salas Especializadas Contenciosos y Contenciosos Administrativas, y a la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia la liquidación de los procesos en trámite, entretanto se constituya una jurisdicción especializada.

Resulta necesario aclarar también que la doctrina y legislación comparada, no efectúa diferenciación entre ambas jurisdicciones pues han sido englobadas en una sola, que es denominada jurisdicción contencioso-administrativa cuya naturaleza entonces, se refiere al control jurisdiccional de la legalidad de los actos de la administración pública que goza del privilegio de autotutela, por el cual puede innovar ejecutoriamente en las relaciones jurídicas de que es parte y de imponer sus decisiones frente a pretensiones o resistencias contrarias. Entonces, el Órgano Jurisdiccional al restablecer la legalidad o sea el cumplimiento de la ley por parte de los agentes de la administración pública, debe respetar el ejercicio previo de dicha tutela administrativa y no emitir opinión ni juicio sobre sus competencias políticas. Así se establece también, que la jurisdicción contencioso-administrativa conoce los recursos interpuestos contra los actos administrativos, los reglamentos y también, los contratos administrativos y las concesiones del Estado.