SE/0586/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 586/2017.

FECHA: Sucre, 22 de agosto de 2017.

EXPEDIENTE: 507/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BoA), contra el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 17 a 19 vta., planteada por la Empresa Pública Nacional Estratégica Boliviana de Aviación (BoA), representada legalmente por Roberto Silvio Chavez Severich y Julio Bernardo Andrade Requena, impugnando la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 029/2014 de 6 de marzo, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas (MEyFP); los antecedentes del proceso y de emisión de la Resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

Manifiestan que el 16 de julio de 2013, BoA fue notificada con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo 09-00047-13 de 11 de julio de 2013, por el que la Autoridad del Juego (AJ) dictaminó contra BoA la comisión de una infracción grave, argumentando que no obtuvo autorización para vender boletos bajo la tarifa X2X1 y que resulta ser una promoción Empresarial “BOA GIFT”, imponiéndole una multa de 10.000 UFV.

Señala que en el plazo concedido por la AJ para los descargos, hicieron conocer el significado de tarifa X2X1, lo cual no fue atendido, por el contrario mediante Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-13 de 19 de agosto de 2013, sancionó con la multa referida.

Por otra parte señala y explica sobre la venta de boletos con tarifa del 2x1 (X2X1), manifestado que si una persona compraba un boleto bajo la modalidad de X2X1 (BoA Gift) podría realizar un viaje de ida y retorno a un mismo destino, como si lo estaría haciendo en un solo tramo o ruta, y que la tarifa de X2X1 era ofertada en cualquier época del año a simple conveniencia o criterio de BoA; en el caso, se llevó a cabo en la FEICOBOL 2013, donde se ha ofertado y vendido más espacios en tarifa X2X1 a los que normalmente se ofertaban, sin que sea considerada como promoción empresarial.

Asimismo, manifiesta que de ninguna manera se realizó promoción empresarial al vender boletos bajo la tarifa X2X1en la FEICOBOL 2013, sino que dichas tarifas forman parte de una estructura tarifaria de BoA, aceptadas por la ATT, que como política comercial se dispuso que para tener acceso a la tarifa X2X1, con vigencia limitada, cada usuario debería efectuar el pago de Bs. 50 para rutas nacionales y $us 50 para rutas internacionales, compra que únicamente debería efectuarse en la FEICOBOL 2013, explicación que acusa no haber tenido respuesta por la AJ, por el contrario se le impuso multa, que tuvo que pagar BoA de manera obligatoria a fin de interponer el Recurso de Revocatoria.

Por otra parte señala que la AJ, no ha valorado la explicación descrita, lo que derivó en la sanción económica de 10.000 UFV, por lo que interpusieron Recurso de Revocatoria y mediante Resolución de Recurso de Revocatoria Nº 08-00207-13 de 9 de octubre de 2013, se confirmó la sanción impuesta manteniendo firme la Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-13 de 19 de agosto de 2013 y que ante dicha Resolución la empresa presentó Recuro Jerárquico ante el MEyFP, quien confirma en todas sus partes la Resolución de Recurso de Revocatoria Nº 08-00207-13 de 9 de octubre de 2013.

I.2. Fundamentos de la demanda.

Manifiesta, que según lo dispuesto por el art. 7 de la Ley 060, la “Promoción empresarial, es aquella actividad destinada a obtener un incremento en la venta o captación de clientes, a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteo o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación”, asimismo que la actividad realizada por BoA se encuentra fuera de la conceptualización y alcances del art. 7 de la Ley 060 de 25 de noviembre de 2010, porque para la existencia de “Promoción Empresarial” deben concurrir los siguientes elementos: Incremento en la venta de pasajes, captación de clientes, existencia de premios mediante sorteos por azar y no existencia de pagos por derecho de participación.

En esa base refiere, que las ventas ofertadas por BoA en ocasión de la FEICOBOL 2013, no estaban orientadas a obtener incremento en la venta de pasajes o servicios prestados, menos a la captación de clientes, sólo BoA realizó oferta de venta de billetes aéreos con tarifas aprobadas por la ATT, situación que no es producto de una promoción empresarial.

Asimismo, resalta que otra de las condiciones establecidas en el art. 7 de la Ley 060, es que el incremento en las ventas y la captación de clientes, se efectúe mediante sorteo o al azar o por cualquier otro medio, lo que no ocurrió en el caso presente, que en la venta de billetes aéreos no existió el factor premiación, por lo tanto no reúne la condición para ser considerada una promoción empresarial.

Por último, señala que otro aspecto exigido para la promoción empresarial es que el concursante no debe asumir ningún pago por participación, situación que considera no haberse dado en el presente caso; toda vez que la persona que decidía comprar boletos bajo la tarifa X2X1 debía realizar un pago de dinero de Bs. 50 en rutas nacionales y $us. 50 en rutas internacionales, es decir que sin dicha condición no se podía perfeccionar la compra del billete aéreo.

Por lo precedentemente expuesto, acusa que la sanción impuesta a BoA por una supuesta infracción, no tiene asidero legal alguno y la sanción impuesta resulta ilegal y arbitraria.

I.3. Petitorio.

La parte demandante solicita se declare probada la demanda y se deje sin efecto la Resolución Ministerial MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 06 de marzo de 2014 y todos los actuados que le dieron origen y se ordene la devolución del monto de la sanción.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

II.1. Admitida la demanda por decreto de fs. 24, fue corrida en traslado y citada la autoridad demandada, se apersonó Luis Alberto Arce Catacora, en representación del Ministerio de Economía y Finanzas Publicas, quien respondió de forma negativa la demanda, por memorial de fs. 32 a 36, el 5 de noviembre de 2014, manifestando los siguientes puntos:

II.2 Ejecución empresarial no autorizada por la AJ, al respecto señala, que:

a) BoA realizó una actividad comercial en la FEICOBOL 2013, en la que toda persona podía obtener el certificado BoA GIFT Nacional, con validez al 31 de mayo de 2013, pasaje de ida y vuelta, tramos nacionales, con la rebaja del 50%, y que de esa forma se puede establecer que BoA teniendo operaciones comerciales o de lucro, realizó la estrategia comercial denominada BoA GIFT; es decir, que el objetivo de esta actividad fue el incremento de la venta de los servicios de transporte aéreo a corto plazo.

b) La comercialización de servicio de transporte aéreo mediante tarifa X2X1 o rebaja del 50% del costo de pasajes o la entrega del pasaje por la compra de otro, constituye un incentivo o premio, ya que fue otorgada sólo a los que adquirieron el certificado BoA GIFT.

c) Si bien la entrega del beneficio no fue por sorteo, sino de forma automática a quienes adquirieron el certificado BoA GIFT Nacional en la FEICOBOL, durante el tiempo que duro este evento mediante un prepago de Bs. 50, constituyendo una entrega de premio de disponibilidad limitada.

Por lo que señala que la actividad desarrollada por BoA constituyó una estrategia comercial destinada a incrementar la venta de sus servicios a cambio de premios.

II.3 Incongruencia de los descargos presentados por BoA durante el proceso sancionador, al respecto señala que BoA presento pruebas de descargo, que no son congruentes a los cargos que se le atribuyó en el Auto de Apertura de Proceso Administrativo; cuando el cargo hace referencia que en la FEICOBOL vendió Certificado de BoA GIFT Nacional por Bs. 50, documento con el cual dentro del plazo de validez adquirieron pasajes de ida y vuelta con descuento de 50% o pasajes de ida y vuelta por el precio de uno, constituyéndose el pago de Bs. 50 en un pago a cuenta de lo pasajes, siendo que esta actividad es una promoción empresarial y que fue realizada sin autorización de la AJ, por lo tanto una infracción administrativa.

Respecto al descargo presentado señala que de todas las pruebas y alegaciones realizadas durante el proceso sancionador, recurso de revocatoria y recurso jerárquico, no son congruentes en los cargos que se le atribuye a BoA, ya que no se pronuncia respecto al tipo de promoción realizada en FEICOBOL 2013, consistente en la venta del Certificado BoA GIFT Nacional por un costo de Bs. 50.

En cuanto a la demanda contencioso administrativo señala, que BoA en la FEICOBOL ofertó billetes aéreos conforme tarifas aprobadas por la ATT, sin embargo no presentó el citado tarifario aprobado por la ATT, tampoco se refirió a los cargos que se le atribuyó y que toda su alegación se basó en la aplicación de la tarifa X2X1, cuya existencia no fue demostrada.

II.4 Premios de disponibilidad limitada; al respecto señala que la comercialización de pasajes de ida y vuelta en la FEICOBOL con descuento del 50%, o dos pasajes por el consto de uno, era sólo para los que adquirían el certificado BoA GIFT Nacional, durante el tiempo de la feria, lo cual hace que este tipo de incentivo sea de disponibilidad limitada en cuanto al lugar y tiempo de ventas, en consecuencia señala que la actividad realizada por BoA se circunscribe a la definición de la Promoción Empresarial, debido a que estaba destinada al incremento de sus ventas a través de premios de disponibilidad limitada.

II.5 La inexistencia de causales de revocatoria de las Resoluciones recurridas, al respecto señala que el MEyFP a través de la Resolución Ministerial Jerárquica actuó con apego a la Ley 060 y Ley 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA), porque BoA desarrolló la promoción BoA GIFT al comercializar sus productos temporalmente y en un determinado lugar como FEICOBOL, mediante la entrega de premios de disposición limitada, señalando en consecuencia que en las Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-13, la Resolución de Recurso de Revocatoria Nº 08-00207-13 y la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ Nº 029 de 6 de marzo de 23014, no incurrieron en ninguna casusa de nulidad o anulabilidad que ocasione su revocatoria.

II.6. Petitorio.

La autoridad demandada concluye solicitando se declare improbada la demanda, en virtud a que BoA cometió infracción tipificada en el art. 28-I, num. 3, inc. i) de la Ley 060 al realizar Promoción Empresarial denominada BoA GIFT, sin autorización de la AJ.

III. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

Bajo estas consideraciones, corresponde señalar que los antecedentes cumplidos en sede administrativa y los que cursan en el cuaderno del proceso informan lo siguiente:

III.1.- Por Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00047-13 de 11 de julio, la AJ estableció la existencia de una promoción empresarial denominada BoA GIFT, que no estabas autorizada conforme al Informe Técnico CITE: AJ/DRCB/DF/INF/0437/2013, por lo que se presumió la comisión de infracción grave de realizar una promoción empresarial sin autorización, transgrediéndose el art. 28-I, num.3, inc. i) de la Ley 060, concordante con el art. 23 de la Resolución Regulatoria Nº 01-00005-11, sancionando al sujeto pasivo con una multa de 10.000 UFV, lo que desembocó en la Resolución Sancionatoria Nº 10-00054-13 con CITE: AJ/DRCB/DJ/RS/0054/2013 de 19 de agosto, emitida por la AJ de la Regional de Cochabamba, quien resolvió ratificar totalmente los cargos precedentemente descritos.