SE/0587/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 587/2015.

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 147/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Gobierno Autónomo Municipal de La Paz contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Jorge Isaac von Borries Méndez.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fojas 241 a 259, en la que el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz (GAMLP) impugna la Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 31 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 pronunciada el 12 de enero de 2011, por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, la respuesta de fojas 315 a 321, réplica de fojas 326 a 336, dúplica de fs. 363 a 368; los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de hecho de la demanda.

La Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte (ATT) mediante Auto SC.STR.DJ.A. 78/2009 de 16 de enero, dispuso de oficio el inicio de investigación, entre otros, contra los operadores de la Terminal Terrestre del Departamento de La Paz, así como la vulneración de cargos por la presunta transgreción del art. 34 del DS Nº 28710 en relación al incumplimiento del pago de la Tasa de Regulación correspondiente de las gestiones 2007 y 2008 y la presentación de estados financieros debidamente auditados, de la gestión 2007; habiendo notificado al GAMLP el 12 de marzo de 2010.

Mediante Auto TR-01 27/2010 la ATT dispuso la apertura del término probatorio de cinco días hábiles, debiendo el GAMLP presentar al margen de toda la prueba admisible en derecho, la Boleta Bancaria de Depósito que certifique el cumplimiento del Pago de Tasa de Regulación correspondiente a las gestiones 2007 y 2008 y Estados Financieros debidamente auditados, de la gestión 2007.

Por Resolución Administrativa Regulatoria TR-0299/2010 de 31 de mayo, la ATT declara PROBADA la Investigación de Oficio iniciada contra el operador del servicio de Terminal Terrestre de la ciudad de La Paz, por la vulneración de los arts. 34 y 37 del DS Nº 28710 modificado por el DS Nº 28876 Reglamento de Actividades de los Subsectores de Transporte, en relación al incumplimiento del pago de la Tasa de Regulación de las gestiones 2007 y 2008 y por Incumplimiento de la presentación de Estados Financieros Auditados de la gestión 2007, sancionando al GAMLP con una multa pecuniaria igual a la tasa de regulación incumplida, suma equivalente al monto adeudado por este concepto correspondiente a las gestiones 2007 y 2008; apercibiendo también al operador por el incumplimiento a la presentación de sus estados financieros debidamente auditados, de la gestión 2007.

El Recurso de Revocatoria interpuesto por el GAMLP fue resuelto por la ATT a través de la Resolución Administrativa Regulatoria TR Nº 388/2010 de 17 de agosto, RECHAZANDO el mismo.

La Resolución Ministerial Nº 7 de 12 de enero de 2011 dictada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, dispuso RECHAZAR el Recurso Jerárquico planteado por el GAMLP.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. Vulneración de la Autonomía Municipal.- Señala que la Resolución Ministerial vulnera la Autonomía Municipal, claramente conceptualizada constitucionalmente en la SC 1/2007 de 10 de mayo, autonomía reconocida por los arts. 283 y siguientes de la CPE y por el art. 33 de la Ley 031 de 19 de julio de 2010 “Ley Marco de Autonomías y Descentralización Andrés Ibáñez”

a) La Municipalidad actuó de acuerdo a sus competencias.- Señala que la investigación de oficio se inició el año 2009 mediante Auto SC-STR-DJ-A-0078/2009 de la ATT de 16 de enero, cuando se encontraba en plena vigencia la Ley 2028. Posteriormente hace alusión a los arts. 283, 302 de la CPE, art. 34 de la Ley Marco de Autonomía y Descentralización “Andrés Ibáñez” (Ley 31), para posteriormente referir la Sentencia Constitucional 773/2005-R y luego alegar sobre la potestad normativa, ejecutiva, administrativa y técnica de los Gobiernos Municipales, señalando que tiene como límites: i) La jurisdicción territorial y ii) Las competencias determinadas por Ley.

b) Desconocimiento de competencias.- Hace alusión a la Sentencia Constitucional 1/2007 de 10 de mayo, para concluir señalando que las herramientas que el texto jurídico prevé para solucionar sus propias deficiencias, “una controversia debe ser resuelta en base a esos parámetros generales” (fs. 247).

c) La competencia municipal en materia de transporte.- Refiere que si bien la Ley 31 de 19 de julio de 2010 señala la derogación de artículos de la Ley 2028, pero que el momento del inicio de la “supuesta” investigación de oficio por parte de la ATT el año 2009, el GAMLP, actuó en pleno ejercicio de sus competencias, haciendo alusión al art. 8 de la Ley de Municipalidades, concretamente su parágrafo II, núm. 4 y art. 8.V., argumentando que los gobiernos municipales podían dictar ordenanzas para normar, regular, controlar y fiscalizar la prestación de los servicios públicos “conforme las normas nacionales”. Asimismo señala que el principio de subsidiariedad establece que las competencias o iniciativas que puedan ser cumplidas con eficiencia y eficacia por el gobierno municipal, no deben corresponder a un ámbito superior del Poder Ejecutivo, salvo que esté expresamente prevista por Ley.

I.2.2. Actos Administrativos dictados sin competencia por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte.- Refiere los siguientes aspectos:

a) Inobservancia de los principios de concurrencia y subsidiariedad previstos por Ley.- Después de hacer referencia a la SC 1/2007 de 10 de mayo, señala que la Superintendencia de Transportes, ahora ATT, debía tomar en cuenta el principio de subsidiariedad. Argumenta que la ATT respecto al mencionado principio, hizo un análisis sesgado, toda vez que no consideró lo señalado en la indicada Sentencia Constitucional, misma que hizo interpretación del art. 10 de la Ley de Capitalización. Además que tampoco realizó valoración alguna respecto a las atribuciones de la Superintendencia de Transportes.

b) Sobre la Supervisión, Control y Regulación del Servicio.- Señala que el criterio de la ATT al requerir el pago de la Tasa de Regulación, incluyendo al GAMLP dentro del concepto de OPERADOR “según el Decreto Supremo Nº 28710 modificado por Decreto Supremo Nº 28876” (fs. 249), vulnera la línea constitucional y el principio de jerarquía normativa.

I.2.3. Prescripción de la supuesta infracción administrativa correspondiente a la Gestión 2007.- Después de hacer referencia al art. 79 de la Ley de Procedimiento Administrativo y art. 76 del DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003, señala que el acto formal que interrumpiría la prescripción, es el inicio de una investigación de oficio, mismo que fue dispuesto mediante Auto SC-STR-DJ-0078/2009 de 16 de enero, notificado recién el 12 de marzo de 2010, que es el acto que da inicio al procedimiento de cobro, por lo que habiendo transcurrido más de dos años sin que la autoridad regulatoria haya cumplido los procedimientos establecidos en el DS Nº 27172 para interrumpir la prescripción de las supuestas infracciones, no corresponde determinación alguna de cargos.

I.2.4. Falta de individualización de la autoridad competente.- Refiere que fue notificado con el Auto SC.STR.DJ.A.0078/2009 de 16 de enero, sin la identificación correspondiente de la autoridad competente para su emisión, aspecto que constituye vulneración del art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 2341).

I.2.5. Incumplimiento al procedimiento legalmente establecido.- Señala que el Auto SC.STR.DJ.A.0078/2009 de 16 de enero, dispuso en el artículo primero el inicio de una investigación y en el artículo segundo, resuelve formular cargos, aspecto que es contradictorio a lo establecido en los arts. 76 y 77 de DS Nº 27172 de 15 de septiembre de 2003. Argumenta que se omitió la tramitación de la investigación de oficio, que supuestamente debería dar como resultado, los suficientes indicios para la formulación de cargos conforme lo establece el art. 77 del mencionado Decreto Supremo que dispondría en sentido de que concluida la investigación en caso de existir indicios de contravención, formulará cargos; en consecuencia la autoridad regulatoria vulneró los procedimientos unificando ilegalmente momentos procesales administrativos distintos y consecutivos resultante uno del otro, causándole indefensión.

I.2.6. Violaciones expresas de tipo administrativo cometido por la autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte.- Dentro este ámbito, señala violación expresa del art. 27 de la Ley del Procedimiento Administrativo Nº 2342. Argumenta que en el Auto SC.STR.DJ.A.0078/2009 de 16 de enero, al no estar identificada la autoridad competente para su emisión, y tan solamente la abogada Marcela Cortez, la entidad ahora demandante, interpuso Recurso de Revocatoria que fue desestimada, sin considerar el art. 20 del DS Nº 27172 y que constituye vulneración al art. 27 de la Ley de Procedimiento Administrativo (Ley 2341).

I.2.7. Sobre la nulidad de los actos administrativos contenidos en Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 “DE 17 DE 31” de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de 12 de enero de 2011.- Al respecto, la entidad demanda la nulidad de los actos administrativos citados, por vulneración a las causales contenidas en los incs. a), b) y d) del art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo. Alega que se “soslayó por completo las competencias que sobre Autonomía Municipal tiene el Municipio de La Paz para la regulación de tasas de transporte y peor aún Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 31 de mayo de 2010, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto de 2010 y Resolución Ministerial Nº 7 de fecha 12 de enero de 2011 dictadas sin competencia alguna por parte de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transporte” (fs. 252 y 253). Asimismo hace referencia a los Autos Supremos Nos. 209 de 20 de junio de 2005, 227 de 14 de mayo de 2007, 214 de 12 de junio de 2002, para concluir señalando que el llamado principio de especificidad, “según lo establece normativamente la propia Ley del Procedimiento Administrativo en su artículo 35 manda imperativamente a la nulidad” (fs. 253)

I.2.8. Infracción al Principio de Primacía de aplicación de la Constitución (art. 410-II) y las leyes consagradas en su primacía.- Refiere que la Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 21 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de fecha 12 de enero de 2011, cometieron violación “del art. 410-I en relación con el art. 35 – d) de la Ley 2342” (fs. 253) Para luego citar el art. 410-II (sin especificar la Ley o cuerpo de normas a la que pertenece, pero que por su contenido está referido a la CPE). Asimismo hace referencia al art. 4-1 de la Ley Constitucional Plurinacional, señalando que goza la primacía constitucional frente a cualquier otra norma.

a) Violación al Principio de Primacía Constitucional.- Haciendo alusión a las resoluciones señaladas en párrafo precedente, indica que las mismas vulneran el Principio de Supremacía Constitucional, haciendo alusión al art. 410-II de la CPE.

b) Violación al Principio de Jerarquía Normativa.- Argumenta que se vulneró la Jerarquía Normativa, porque se subordinó las normas constitucionales y especiales a meros Decretos Supremos de rango inferior, desconociendo el sentido imperativo del art. 410-II de la CPE.

c) Violación del art. 14 de la CPE.- (fs. 255).- Argumenta que también las resoluciones impugnadas (Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 21 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de fecha 12 de enero de 2011), vulneraron el art. 14-I, II, III, IV y V de la CPE en relación al ejercicio de los derechos y la “discriminación que ahora sufre la propia Municipalidad” ( fs. 255).

d) Conculcación del art. 115-II sobre el Derecho al Debido Proceso.- Alega que la Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 21 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de fecha 12 de enero de 2011, también conculcaron el art. 115-II de la CPE.

Asimismo, como Jurisprudencia Constitucional, cita parte de la Sentencia Constitucional Nº 1351/2003 de 16 de septiembre, para posteriormente alegar que nadie puede ser sancionado o afectado en sus derechos e intereses legítimos sin el desarrollo de un debido proceso de ley, revestido de las garantías que la Constitución y las leyes le dispensan, y dentro de ello posibilite el derecho a la defensa.

I.2.9. Ausencia de motivación de las Resoluciones ahora Impugnadas.- Argumenta que en las resoluciones impugnadas (Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 21 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de fecha 12 de enero de 2011), no existe la fundamentación sobre los motivos por los cuales arriba a establecer sanción de multa contra la Municipalidad; no explica las causas y motivos; y, se sigue “la observancia de unos simples decretos supremos” (fs. 256). Señala que deja en incertidumbre, promoviendo la vulneración del derecho a la Tutela Judicial Efectiva respecto a la debida motivación de la Resolución.

Refiere como jurisprudencia Constitucional, partes de la “SC 0752/2002-R de 25 de junio”, de la SC 0577/2004-R de 15 de abril, y de la SC Nº 0590/2006 de 21 de junio. (limitándose a realizar citas textuales, sin ninguna fundamentación).

I.3. Petitorio.

Con estos argumentos, la entidad demandante señala que interpone “RECURSO” Contencioso Administrativo contra la Resolución Administrativa Regulatoria TR-299/2010 de 31 de mayo, Resolución Administrativa Regulatoria TR-0388/2010 de 17 de agosto, y Resolución Ministerial Nº 7 de 12 de enero de 2011; y, que a tiempo de declarar probado su recurso, se deje sin efecto los mismos y se anule obrados hasta el vicio más antiguo y se ordene al Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, rija su accionar conforme a la Constitución Política del Estado, Ley 2028 de Municipalidades, Ley 2341 de Procedimiento Administrativo y Ley 31 Marco de Autonomías y Descentralización.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

El Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, se apersonó al proceso mediante apoderada y respondió a la demanda con memorial presentado el 6 de octubre de 2011, que cursa de fojas 315 a 321 y señaló lo siguiente:

Después de señalar antecedentes, hace referencia como marco normativo: i) El art. 1 de la Ley 1600 del SIRESE; ii) El art. 4.I. del DS Nº 71; iii) Art. 17 incs. d) y h) del DS Nº 71; iv) Art. 2 del DS Nº 28710, modificado por el DS Nº 28876; v) Arts. 4 y 7 del DS Nº 28876; vi) Art. 302.I. núm. 18 de la CPE; y, vii) Art. 96.VII, núm. 1 y 5 de la Ley 31 Marco de Autonomías y Descentralización.

Luego responde con los siguientes argumentos:

i) Respecto a que el “Auto SC-STR-DJ-A-0078/2009 de 16 de enero de 2009 fue notificado a la GAMLP sin la identificación de la autoridad competente”, refiere que el “recurrente” no expresó en que consiste la indefensión, ya que del análisis de la documentación, estableció que hizo uso de todos los medios de defensa permitidos, y que la falta del sello de la autoridad competente no causó perjuicio o indujo a error en las actuaciones efectuadas.

ii) En relación a que “en el Auto SC-STR-DJ-A-0078/2009 de 16 de enero de 2009”, se unificaron dos momentos procesales produciendo indefensión al demandante y constituyendo acto viciado de nulidad; al respecto -la autoridad demandada- señala que los arts. 76 y 77 del Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante DS Nº 27172, facultan al regulador a iniciar de oficio una investigación cuando considere que pueda existir una infracción, por lo que la actuación del regulador se enmarco en lo previsto en los incs. j) y k) del art. 4 de la Ley 2341, que dispone que todo procedimiento Administrativo debe lograr su finalidad.

iii) En cuanto a “la supuesta prescripción de la infracción referida al pago de la tasa de regulación correspondiente a la gestión 2007”, señala que el inicio de oficio de una investigación no es el único medio jurídicamente válido para interrumpir la prescripción, ya que seguir el citado procedimiento es una de las opciones que puede usar el regulador para perseguir el cobro de la tasa de regulación, pero que además la prescripción puede ser interrumpida por cualquier otro medio que evidencia la acción de cobro, como las notas remitidas al GAMLP por la ex Superintendencia de Transportes y por la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, entre las que se encuentra las notas SC-STR-DAF-N-0834/2007 de 29 de agosto, SC-STR-DAF-N-1063/2007 de 7 de noviembre, SC-STR-DAF-N-0284/2008 de 1 de abril, y SC-STR-DAF-N-0570/2008 de 7 de julio. Además, que al invocar la prescripción de la infracción, que no es procedente, el GAMLP reconoció la facultad del regulador de efectuar el cobro.

iv) Respecto a que “la supervisión, control y fiscalización que efectúa el ente regulador no se encuadra en el concepto de tasa establecido por el Código Tributario”… ; refiere -la autoridad demandada- que el art. 11.I de la Ley 2492, define las tasas como tributos cuyo hecho imponible consiste en la prestación de servicios o la realización de actividades sujetas a normas de Derecho Público individualizadas en el sujeto pasivo en dos circunstancias: a) Que dichos servicios y actividades sean de solicitud o recepción obligatoria por los administrados; y, b) Que para los mismos, esté establecida su reserva a favor del sector público, por referirse a la manifestación del ejercicio de autoridad. Argumenta que en ese entendido, la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes, ejerció sus atribuciones de regulación exteriorizadas, en este caso, de terminales terrestres, por lo que no puede pretenderse que no exista la obligación de efectuar una contraprestación expresada en el pago de la tasa de regulación correspondiente. Asimismo señala que el art. 3 de la Ley 1600, dispone que las actividades de los órganos del SIRESE, se financiarán mediante tasa y otros recursos a establecerse en normas legales sectoriales, por lo que en atención a este mandato, el art. 34 del D.S. Nº 28710 fijó tasas de regulación.

También indica que no es ésta la vía para dilucidar si hay normas que vulneran preceptos de la Constitución Política del Estado, presumiéndose la constitucionalidad hasta que la instancia correspondiente declare lo contrario.

v) Indica que la administración directa sobre la Terminal Terrestre de La Paz que ejerce la GAMLP, no puede implicar el desconocimiento a la naturaleza de servicio público regulado que tiene la misma. También señala que el GAMLP es un operador de un servicio de terminal terrestre, cuya regulación es atribuida por la normativa vigente a la denominada Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes.

Por otra parte, señala que el Servicio de Terminal Terrestre no puede ser exclusivamente inherente al Transporte Urbano, ya que la Terminal Terrestre de Buses que administra el GAMLP, está íntimamente relacionado al Transporte Interdepartamental e Internacional de pasajeros y carga.