SE/0587/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 587/2017.

FECHA: Sucre, 22 de agosto de 2017.

EXPEDIENTE: 677/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS) BOLIVIA S.A. contra el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADA RELATORA: Pastor S. Mamani Villca.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 75 a 81 vta., en la que se impugna la Resolución Ministerial 092 de 23 de abril de 2014, pronunciada por el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda; providencia de admisión de fs. 84, la contestación de fs. 106 a 115, los memoriales de réplica y dúplica de fs. 119 a 125 y 129 a 133, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

En mérito al Testimonio de Poder Nº 577/2014 de 02 de julio, Miguel Ángel Sandoval Ortiz en representación legal de la Empresa de Telecomunicaciones NUEVATEL (PCS BOLIVIA) S.A. (Nuevatel), se apersona e interpone demanda contencioso administrativa contra el Ministerio de Obras Públicas Servicios y Vivienda (MOPSyV), e impugna la Resolución Ministerial 092 de 23 de abril de 2014, en virtud de los siguientes argumentos:

I.1. Antecedentes de la demanda.

Refiere que Nuevatel suscribió con el Estado Boliviano diversos contratos de concesión (Denominados ahora como “Autorizaciones Transitorias Especiales” en virtud al DS Nº 0726 de 06 de diciembre de 2010) mismos que autorizan a la empresa a proveer los servicios de “telefonía pública” (Puntos Viva) en diferentes áreas del territorio nacional. Conforme a ello, se tiene un contrato (el que autoriza la provisión de servicios, entre otros lugares, en Potosí y Guayaramerín) suscrito el 3 de octubre de 2005 y el otro contrato (que autoriza la provisión de servicios, entre otros, en Puerto Suárez, Camiri, Challapata, Yacuiba, Villamontes, Bermejo, Tupiza, Villazón y Cobija) suscrito el 26 de diciembre de 2006. Que si bien ambos contratos tienen elementos similares se debe tomar en cuenta que no son idénticos.

Que en referencia a las similitudes, en ambos contratos se acordaron un indicador de desempeño técnico especificado como meta de “Corrección de Fallas Áreas de Servicio Local”, de uso obligatorio para para medir el grado de calidad que ofrece Nuevatel en sus Teléfonos Públicos, meta que obliga a corregir las fallas en los “Puntos Viva” en un plazo menor a 24 horas en por lo menos 90 de 100 casos (90%). Que en Cobija, durante los doce meses de la gestión 2010 Nuevatel recibió solo dos reclamos durante todo el año los cuales no se los atendió en las 24 horas, obteniéndose un 0% de cumplimiento y por lo tanto una multa injusta, ilegal y desproporcionada impuesta por la ATT de Bs. 4.723.656,80 es decir Bs. 2.361.828,40 por cada reclamo.

Señala que con referencia a los preceptos de que los contratos no son idénticos, de acuerdo a la definición existente en cada uno, ese indicador de calidad se mide para cada una de las localidades (ASL-“Áreas de Servicio Local”) que se define como una zona geográfica urbana; que si Nuevatel S.A. no alcanza el nivel de referencia acordado, el contrato establece las consecuencias. Que en el caso del contrato de 26 de diciembre de 2006 se establece una penalidad contractual para cada una de las localidades (ASLs) en base a Unidades Multa (UM) que deben calcularse tomando en cuenta los ingresos percibidos por los servicios concedidos; y que el contrato de 3 de octubre de 2005 no establece cómo se determinan las UM.

I.2. Fundamentos de la demanda.

I.2.1. Sobre los servicios concedidos.

Refiere que la línea de razonamiento en la que se basa la RM 092/14, se resume en: La Existencia de diferentes concesiones contenidas en contratos distintos “no determina que deba individualizarse la prestación del servicio contenido por contrato”; línea de razonamiento que llevó al Ministerio de Obras Públicas entender erróneamente a los diferentes contratos como uno solo y que el hecho de que se traten de diferentes concesiones otorgadas para diferentes áreas en diferentes contratos “no determina que deba individualizarse la prestación del servicio concedido por contrato”.

Manifiesta, que de la simple revisión de lo estipulado en los contratos, se puede comprobar que la definición de “servicios concedidos” de cada contrato en particular no se extiende a las áreas de servicio concesionadas en los demás contratos, siendo que cada contrato tiene su propia definición de “servicios concedidos” para prestar servicios en la lista de localidades específicamente detalladas en cada contrato.

Refiere que bajo ninguna circunstancia y en ninguno de los contratos suscritos existe el concepto de “Servicios Concedidos” que contemple a la sumatoria de la totalidad de localidades (ASLs) autorizadas en todos los contratos.

Resalta que en la línea de razonamiento del Ministerio de Obras Públicas, se basa en expresiones, decisiones y consideraciones unilaterales, respecto del alcance de varios contratos, razonamiento que no se encuentra sustentado en la normativa vigente, ni en lo expresamente estipulado en los contratos suscritos por NUEVATEL, y que las sanciones aplicables son de índole contractual.

Indica que conforme a los antecedentes documentales, las peticiones de NUEVATEL presentadas mediante los recursos administrativos, refieren a la ilegal multa impuesta por incumplimiento a las metas de Corrección de Fallas en ASLs estipuladas en dos diferentes contratos:

a) El contrato de concesión de 03 de octubre de 2005, que incluye dentro del área concedida en ese contrato a Guayaramerín y a la ciudad de Potosí; y

b) El contrato de concesión de servicios de 26 de diciembre de 2006, que incluye dentro del área concedida en ese contrato a Bermejo, Camiri, Challapata, Cobija, Puerto Suárez, Tupiza, Villamontes, Villazón y Yacuiba.

Que si bien NUEVATEL aceptó que los incumplimientos advertidos por el regulador ocurrieron efectivamente, en ningún momento aceptó la multa impuesta por el regulador y posteriormente confirmada por la autoridad jerárquica; para lo cual se ampara en lo establecido en la Ley de Procedimiento Administrativo, arts. 71,72 y 73; indicando que según el ordenamiento jurídico vigente, las autoridades administrativas no pueden basarse en expresiones, decisiones y consideraciones unilaterales propias ni en la analogía; las sanciones, por el contrario para poder ser impuestas y tener validez legal deben ser establecidas de forma inequívoca en los instrumentos legales idóneos; es decir, al margen de discrecionalidad del que gozan ciertas actuaciones de las autoridades administrativas, no se extiende a las infracciones y sanciones administrativas, debiendo en estos casos ajustarse estrictamente a lo expresamente establecido y estipulado en el contrato.

Asimismo hace referencia a los arts. 450, 466, 510, 515, 518 al 520 del Código Civil, que rigen la relación contractual de los contratos de concesión, y las obligaciones de las partes que emanan de esos contratos, entre otros aspectos; por lo que debe entenderse de acuerdo a sus propios términos sin que las partes puedan decidir unilateralmente apartarse de su contenido ni comprender más que las cosas sobre las que las partes se hayan propuesto contratar, y que en caso de duda sobre algunas de su cláusulas se debe tener en cuenta la intención de las partes y las circunstancias del contrato.

Conforme a lo referido concluye que la autoridad regulatoria y la autoridad jerárquica, obraron de forma contraria a derecho al pretender ampliar unilateralmente la definición de “servicios concedidos” de cada contrato a las ASL´s de todos los contratos de concesión; que el efecto de esa pretensión, llevo a que Nuevatel reciba una multa injusta y desproporcionada, en vulneración del ordenamiento jurídico vigente.

I.2.2. Precedentes administrativos.

Señala que el MOPSyV, hizo referencia en su Resolución que en un caso anterior no pudo aplicar sanciones al constatar la ausencia de cláusula expresa en los contratos; y que dicho precedente se apega a lo normativo legal vigente que establece el principio de tipicidad y el principio de legalidad como garantías del procedimiento sancionador administrativo aplicable; en ese entendido la autoridad administrativa no puede apartarse de los precedentes administrativos en los casos señalados por ley, no pudiendo apartarse de los principios sancionadores establecidos en la Constitución como en la Ley de Procedimiento Administrativo; y que por lo referido, la RAR 0221/13, no cumple con lo dispuesto en el art. 30 de la Ley Nº 2341 de Procedimiento Administrativo (LPA) .

Por otro lado, refiere que las autoridades administrativas pretenden integrar las cláusulas de diferentes contratos en uno solo, como si se tratara de lo mismo, siendo ello contrario a derecho; puesto que los contratos obligan a las partes respecto de sus estipulaciones, lo señalado en la ley y los usos, pero no le obligan respecto a lo señalado en otros contratos; en el caso presente el MOPSyV refiere que nada le impide referirse a la definición de unidad multa estipulada en un contrato diferente, lo que no es evidente, conforme al principio de tipicidad.

I.2.3.Respecto al principio “Nullum reformatio in peius”.

Señala que en la conclusión No. 12 de la RM 092/14 de la Resolución impugnada, menciona que si bien fueron aumentadas las UM de 796 a 865, el monto de la sanción se redujo de Bs. 15.824.464,10 a Bs. 15.418.728,80, por lo que no se agravó la situación de NUEVATEL como consecuencia de su propio recurso.

Situación que considera incorrecta y contraria a derecho, toda vez que el aumento de la sanción de 796 a 865 Unidades Multa es un hecho incontrovertible. Que la disminución del monto de Bs. 15.824.464,10 a Bs. 15.418.728,80 se debe a elementos y situaciones diferentes como explicó en los recursos presentados a lo largo del procedimiento administrativo, y que pasa a detallar:

Por una parte la RAR 0221/13 a tiempo de calcular la sanción establece que la cantidad de Unidades Multa (UM) aplicables a la sanción es de 796 de acuerdo al detalle del cuadro 2 (pág. 3 de RAR 0221/13), cantidad de UM que deduce la autoridad reguladora de los elementos que han configurado los incumplimientos advertidos por dicha autoridad en base a los respectivos contratos conforme se detalla en el cuadro Nº 2 de la pág. 3 de la RAR 0221/13.

Posteriormente, mediante RAR 0669/13, la AT modificó la RAR 0221/13 incrementando la cantidad de UM de 796 a 865 UM, en directa violación del principio nullum reformatio in peius protegido por lo dispuesto en el art. 63.III LPA.

Por otra parte, en virtud de uno de los errores de cálculo del monto de la sanción correspondiente a cada UM, advertidos por Nuevatel en el recurso de revocatoria, la autoridad administrativa mediante la RAR 0669/13 sustituyó el monto de la sanción correspondiente a cada Unidad Multa. Es decir que el regulador corrigió parcialmente los errores oportunamente advertidos por Nuevatel, aunque no tomaron en cuenta que la metodología de evaluación aplicada fue distinta a la establecida en la normativa aprobada por el propio regulador (RAR 2004/0813), por lo que han reducido el monto de cada unidad multa de Bs.19.879,98 (RAR0221/13) a Bs. 17.825,12 (RAR 0669/13), por lo que en el no consentido caso de aplicarse la multa según los parámetros utilizados la misma debía ser el resultado de multiplicar la cantidad de 796 UM por el valor correcto de cada UM (Bs17.825,12 lo cual resulta en una sanción de Bs14.188.795,52) y no establecer una nueva cantidad de UM (865) para realizar la operación.

Conforme a ello, manifiesta que como consecuencia directa del Recurso de Revocatoria presentado por Nuevatel, el regulador mediante la RAR 0669/13, incrementó la sanción impuesta a Nuevatel de 796 UM a 865 UM, lo que evidencia la violación del principio nullum reformatio in peius y de lo dispuesto expresamente en el segundo párrafo del art. 63 de la Ley 2341, al incrementarse la cantidad de unidades multa en 69 UM.

I.3. Petitorio.

Concluye solicitando, se declare probada la demanda y en consecuencia se revoque totalmente la Resolución Ministerial Nº 092 de 23 de abril de 2014, dejando sin efecto en su totalidad la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0669/2013 de 9 de octubre y parcialmente la Resolución Administrativa Regulatoria ATT-DJ-RA TL 0221/2013 de 25 de abril.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

Por su parte Arturo Vladimir Sánchez Escobar, Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, luego del traslado corrido, se apersonó al proceso y respondió negativamente a la demanda por memorial de 15 de octubre de 2014, cursante de fs. 106 a 115, señalando lo siguiente:

II.1. Consideraciones previas.

Refiere que la normativa de telecomunicaciones establece un sistema de otorgación de títulos habilitantes que confieren a los operadores la prerrogativa de brindar ciertos servicios de telecomunicaciones al público, como son los servicios local, larga distancia y otros, entre los cuales también se encuentra el de teléfonos públicos, servicio sobre el cual y específicamente sobre la evaluación de la meta de calidad “Corrección de Fallas en ASLs” versa la controversia.

Por otro lado, de la revisión de los contratos del operador para la provisión de servicios de teléfonos públicos se advierte que éstos determinan, en el inc. a) del acápite referido a las Multas por Incumplimiento de Obligaciones contendido en el anexo 4, que la UM se define como la cientoveinteava parte de la Tasa de Regulación Anual del servicio concedido.

Tal determinación dispone de manera concluyente que la UM se define sobre el servicio concedido en la acepción que tal término conlleva y no “sobre el servicio concedido en cada contrato individualmente”, como pretende el demandante en forma totalmente injustificada.

II.2. Respecto a la definición de servicios concedidos.

Refiere que el Ministerio de ninguna manera asume que diferentes contratos se constituyen en uno solo como asevera el demandante; que la posición del Ministerio se refiere a que el servicio concedido -provisión de teléfonos públicos- es único a pesar de que fuera concedido a través de varios contratos.

Asimismo señala que cada contrato contiene una lista de localidades en las que tal contrato específico admite la provisión del servicio, sin embargo, esto no desvirtúa el hecho de que el “servicio concedido” constituye un concepto integral que comprende la facultad del operador de proveerlo en los lugares en los que fue conferida tal prerrogativa en las condiciones legal y contractualmente establecidas, concepto que no puede ser desvirtuado en sus alcances como propone el demandante en sentido de que el “servicio concedido” se refiere únicamente a cada contrato en particular.

Refiere que el inc. a) del acápite referido a las Multas por Incumplimiento de Obligaciones contenido en el anexo 4 de los contratos suscritos con Nuevatel SA para la provisión de los servicios de teléfonos públicos, la UM se define como la cientoveinteava parte de la Tasa de Regulación Anual del Servicio Concedido, sin que se puntualice que se trata de cada contrato específico como se pretende en la demanda.

Asimismo refiere, que en ninguno de los contratos existe el concepto de “Servicios Concedidos” que contemple a la sumatoria de la totalidad de localidades (ASLs) autorizadas en todos los contratos, el demandante vincula de forma imprecisa los términos “servicios concedidos” y “Áreas de Servicio Local-ASLs”, porque efectivamente las ASLs son distintas en los diferentes contratos suscritos, lo que no sucede con el servicio concedido que es único, porque si bien el servicio de teléfonos pudo ser concedido para su provisión en localidades de Guayaramerín, Tupiza y Villamontes en contratos diferentes, ello no significa que el término “Servicio Concedido” se refiera a cada uno de los contratos en particular sino que engloba a la integridad del servicio concedido al operador y es a partir de tal concepto que corresponde la determinación de las UM para el efecto sancionatorio correspondiente.

Por otro lado refiere, que el Ministerio emitió una decisión fundada sobre el criterio que se tuvo en relación a los argumentos planteados por el recurrente y sustentada conforme a los antecedentes del caso y la normativa aplicable, destacando que ante la posibilidad de que la Administración pueda incurrir en el error al resolver los casos que son puestos en su conocimiento, asiste a los administrados la prerrogativa de acudir a la vía judicial a través del proceso contencioso administrativo; afirmando de su parte que el acto impugnado responde a derecho y parámetros de justicia.

Así también refiere que la sanción impuesta al operador se sustentó en las determinaciones contractuales y normativas aplicables al efecto, por lo que no se advierte que se emitiese ningún acto administrativo sustentado en apreciaciones subjetivas como expresa el demandante; y que la sanción impuesta fue producto de la aplicación cabal y correcta de los contratos a través de los cuales se otorgó el “Servicio Concedido” para la provisión de servicios de teléfonos públicos a favor de Nuevatel S.A., elaborado en términos claros, puntuales y precisos contenidos en tales contratos, que evitaron que sea necesario acudir a interpretarlos.

II.3. En relación a los precedentes administrativos.

Al respecto refiere que no puede pretenderse que una posición de la administración contrario a la normativa se repute como precedente administrativo, destacando que no puede considerarse superior a las normas sobre las que éste fue generado.

Asimismo, indica que de la revisión del art. 30 de la Ley Nº 2341 LPA, no es posible concluir que la motivación deba referirse expresamente a las causas por las cuales la Administración decide apartarse de un criterio precedente, puntualizando que de conformidad al inc. e) del art. 28 de la Ley 2341 LPA se advierte que el fundamento del acto implica que este exprese las razones que indujeron a emitirlo.

Por otro lado refiere que con respecto al precedente contenido en la RAR ATT-DJ-RA TL 0039/2011, no se evidenció que el ente regulador se apartara de los principios de tipicidad y legalidad a los que hace referencia del precedente de “Cotegua”, destacando que la RAR ATT-DJ-RA TL0039/2011, no contiene ningún precedente, pues un criterio de la Administración que se aparta de los parámetros jurídicos contenidos en los contratos y la normativa de ninguna manera puede ser reputado como un precedente administrativo.

Concluye refiriendo en este apartado, que el MOPSyV realizó un análisis integral del problema para concluir que la determinación de la ATT de imponer la sanción objeto de la controversia a NUEVATEL SA, se sujetó a los parámetros contractuales y normativos aplicables, destacando que los elementos jurídicos considerados permitieron evidenciar que la multa impuesta indudablemente obedece a dicho parámetros, sin que el MOPSyV sobrepase a los impedimentos de orden legal y contractual.

II.4. Respecto al principio Nullum reformatio in peius.

Con referencia a los errores de cálculo del monto de la sanción correspondiente a cada UM, advertidos por Nuevatel S.A. en el recurso de revocatoria; es porque la autoridad administrativa mediante la RAR ATT-DJ-RA TL 669/2013, sustituyó el monto de la sanción correspondiente a cada Unidad Multa, sin tomar en cuenta que la metodología de evaluación aplicada fue distinta a la establecida en la normativa aprobada por el regulador en la RAR 2004/0813, por lo que se dedujo el monto de cada UM de Bs 19.897,98 (RAR 0221/13) a Bs17.825,12 (RAR 0669/13), de manera que en el no consentido caso de aplicarse la multa según los parámetros utilizados la misma debería ser el resultado de multiplicar la cantidad de 796 UM por el valor correcto de cada UM (Bs 17.825,12, lo cual resulta en una sanción de Bs. 14.188.795,52) y no establecer una nueva cantidad de UMs (865) para realizar la operación; manifiesta que tal planteamiento por el demandante no demuestra la vulneración del principio de la no reformatio in peius, porque objetivamente y de la impugnación administrativa planteada la multa se redujo de Bs. 15.824.464,10 a Bs.15.418.728,80 lo que demuestra que el interesado de ninguna manera fue puesto en una situación peor a consecuencia de su propio recurso.