SE/0594/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 594/2015.

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 185/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Eléctrica de La Paz (ELECTROPAZ S.A.) contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADO RELATOR: Rómulo Calle Mamani.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Electricidad de La Paz (ELECTROPAZ S.A.), contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía impugnando la Resolución AGIT-RJ 012/2011.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativo de fs. 232 a 254, impugnando la Resolución R.J. No. 012/2011, pronunciada por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, la contestación de fs. 296 a 304, los memoriales de réplica de fs. 327 y dúplica de fs. 340 a 345, los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que, Luis Fernando Alcocer Guardia en nombre y en representación de la Empresa Electricidad de La Paz S.A. ELECTROPAZ, en tiempo hábil y en estricta aplicación del art. 778 y sgtes. del Código de Procedimiento Civil, interpone demanda contencioso-administrativo contra la resolución Jerárquica emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, con los siguientes argumentos:

1.- Señala el demandante que la Autoridad de Electricidad (AE) en la Resolución No. AE 257/2010 ha desestimado el recurso de Revocatoria presentado por su mandante por considerar que la Resolución No. AE 109/2010 es un acto administrativo de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, y que la Resolución AE No. 127/2010 no es impugnable, pese a que resulta evidente que la Resolución AE No. 109/2010 es un acto administrativo definitivo y que la Resolución AE No. 127/2010 al complementar la Resolución No. 109/2010, forma parte indisoluble de la misma, por lo que es plenamente impugnable, así mismo señala que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía mediante la Resolución Ministerial R.J. No.012/2011, Rechaza el recurso jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ S.A., en contra de la Resolución No. AE No. 257/2010, confirmando en todas sus partes dicho acto administrativo y en consecuencia confirmando la Resolución AE No. 109/2010 bajo la misma prerrogativa argumentada por la AE, de que la Resolución AE No. 109/2010 sería un acto preparatorio de mero trámite y sin considerar los argumentos de fondo expuestos por mi mandante sobre el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas (RED), el estado de indefensión en el que se ha puesto a ELECTROPAZ S.A. y finalmente la procedencia de impugnaciones en contra de la Resolución AE No. 127/2010.

2.- Así mismo señala que el D.S. No. 28792 que reglamente el art. 52 de la Ley de Electricidad No. 1604, estableciendo las disposiciones necesarias para el inicio y el proceso de RET, establece en su Art. 3 el alcance de la revisión que permite obtener el resultado de la RET y en su art. 4 establece el cálculo de la variación significativa en función al cual se determina el inicio de un proceso de ERT a una empresa distribuidora, el art. 4 del D.S. No. 28792 establece que para el cálculo de la tasa de retorno únicamente se deben considerar los valores reales de los ingresos por ventas de electricidad y costos de compras de electricidad, manteniendo en los demás conceptos, los valores aprobados en el último estudio tarifario, en ese sentido, si la tasa de retorno obtenida difiere en más 1% o menos 3% y si esta diferencia (incremento o disminución) se origina en una variación de las ventas de electricidad, se considera que existe una variación significativa y por lo tanto se inicia un proceso de RET a la Empresa de Distribución.

3.- Finalmente señala que de acuerdo con el criterio de tratadistas, sólo quedan excluidos del concepto de acto administrativo y consiguiente del recurso administrativo, aquellos actos que no producen un efecto jurídico directo: informes, dictámenes, etc. Que serán los únicos actos calificables como preparatorios denominándolos actos internos o inter-orgánicos que no repercuten directamente en la esfera jurídica de los administrados y los actos que producen tales efectos directos e inmediatos son siempre actos administrativos y por lo tanto recurribles plenamente, legalmente para la emisión de la Resolución Final de un procedimiento deben solicitarse informes que sean obligatorios por disposiciones legales o se juzguen necesarios para dictar Resolución, tal como lo establece el art. 48 de la Ley de Procedimiento Administrativo No. 2341, debe tenerse en cuenta que de acuerdo con el art. 56 de la Ley de Procedimiento Administrativo No. 2341; Los recursos administrativos proceden contra toda clase de resolución de carácter definitivo o actos administrativos que tengan carácter equivalente a aquellos actos administrativos que pongan fin a una actuación administrativa, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía señala que los actos de tramite no son impugnables separadamente y que por el principio de concentración procedimental se debe esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para impugnar ésta, así como los actos de trámite. Al respecto se debe hacer notar que ELECTROPAZ en ningún momento ha pretendido impugnar un acto de trámite sino un acto definitivo y determinante, cual es el caso de la Resolución AE No. 109/2010 y de su complementaria la Resolución AE No. 127/2010 actos que le incluyen en un proceso siendo que en derecho no le correspondía ser incluida, así mismo señala que el art. 57 de la Ley de Procedimiento Administrativo No. 2341 dispone que: No proceden recursos administrativos contra los actos de carácter preparatorio o de mero trámite, salvo que se trate de actos que determinen la imposibilidad de continuar el procedimiento o produzcan indefensión y el numeral II del art. 89 del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE (RLPA-SIRESE) aprobado mediante D.S. 27172 establece que el Recurso de Revocatoria será resuelto de la siguiente manera: a) Desestimándolo cuando no existiere nulidad absoluta y si hubiere interpuesto fuera de término o por un recurrente no legitimando o no cumple con los requisitos esenciales de forma exigidos; o hubiese sido interpuesto contra una resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento o la materia del recurso no éste dentro del ámbito de competencia; las disposiciones citadas fueron aludidas por la AE en la Resolución AE No. 257/2010 y por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía en la Resolución Ministerial R.J. No. 012/2011, ya que el supuesto no admitido por ELECTROPAZ de que las resoluciones pronunciadas por la AE fueron de carácter preparatorio o de mero trámite al no corresponderle legalmente a ELECTROPAZ ser incluida en la RET del periodo 2008-2011 y al haberse aprobado un documento que establece el alcance de la realización del Estudio de RET, que excede los parámetros establecidos por el D.S. 28792, desconoce una conducta administrativa propia apartándose de los precedentes administrativos del propio regulador (jurisprudencia administrativa), vulnera las reglas y condiciones establecidas en la Ley de Electricidad No. 1604 y en Reglamento de Precios y Tarifas (RPT) y desconoce los derechos adquiridos de ELECTROPAZ, por lo que se pone a ELECTROPAZ en una absoluta indefensión que se ve reflejada en la Resolución AE No. 257/2010 y en la Resolución Ministerial R.J. No. 012/2011, que han coartado a mi mandante el derecho de acudir a un recurso administrativo, luego así sea sólo por esta circunstancia eran plenamente Procedentes los recursos de Revocatoria y Jerárquico interpuestos por ELECTROPAZ S.A., los mismos que fueron indebida e ilegalmente desestimados por la AE y rechazados por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por lo que por las razones de hecho y de derecho debidamente expuestas pide se declare probada la demanda y en su merito se anule la Resolución Ministerial No. R.J. No. 012/2011 expedida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO II: Corrido en traslado y citada legalmente la Autoridad demandada, en tiempo hábil se apersonaron Carlos Quispe Lima y José Rodolfo Saenz Paz Director de Control y Fiscalización y Jefe de la Unidad de Control y Fiscalización del Ministerio de de Hidrocarburos y Energía respectivamente, quienes por memorial de fs. 296 a 304 contestan la demanda en forma negativa, expresando en síntesis:

1.- Señalan que de la relación del proceso administrativo que motivo se dicte la Resolución Ministerial No. 012/2011 que dispone el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas (RET), no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, es decir, que con solo la decisión de disponer el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas no se llega a cumplir con su objeto, que es la aprobación de tarifas base es decir que la Resolución Ministerial No. 012/2011 no es una determinación firme de la administración, pues es evidente que la Resolución Jerárquica R.J. No. 012/2011, no agota la vía administrativa, no resuelve el proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas, pues dicha resolución ha determinado que la resolución que dispone el inicio del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas solo constituye un acto preparatorio y no definitivo, pues no implica por sí misma la aprobación de nuevas tarifas base ni estructura tarifaria, por tanto no nos encontramos frente a un acto definitivo de la administración pública que pueda ser objeto de control de legalidad a través del presente proceso Contencioso Administrativo, que la posición de la entidad Jerárquica, se encuentra respaldada que al analizar la división de actos definitivos (resolutorios) y actos de mero trámite o preparatorios está íntimamente ligada a la recurribilidad de los actos, estos autores señalan que la distinción toma su base en la circunstancia de que los actos se dictan en el seno de un procedimiento administrativo, en este procedimiento hay una resolución final, que es la que decide el fondo del asunto y para llegar a ella ha de seguirse un íter especial, con fases distintas con intervención de órganos o personas diversas, con actos también diferentes, todos los actos del procedimiento son instrumentales de la resolución, se ordenan al mejor acierto o garantía de esta la distinción entre resoluciones y actos de trámite no puede edificarse sobre la circunstancia de que las primeras sean declaraciones de voluntad con efectos externos, en tanto que los segundos no sean ni una cosa ni otra, por el contrario se trata de una distinción puramente funcional en el seno de un procedimiento administrativo, los actos de trámite son actos instrumentales de las resoluciones las preparan, las hacen posibles. Es una distinción firmemente establecida con base en la propia estructura del procedimiento administrativo, la regla de la recurribilidad de los actos de trámite, sobre la cual la distinción se ha originado, es una simple regla de orden, no es una regla material absoluta, no quiere decirse con ella, en efecto que los actos de trámite no sean impugnables que constituyan una suerte de dominio soberano de la Administración que resulte absolutamente infiscalizable por los recursos, quiere decirse, más simplemente que los actos de trámite no son impugnables separadamente, expresa pues un principio de concentración procedimental; habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para, a través de la impugnación de la misma, poder plantear todas las eventuales discrepancias que el recurrente pueda tener sobre el modo en que el procedimiento se ha tramitado sobre la legalidad de todos y cada uno de los actos de trámite y que a este razonamiento debe sumarse similar análisis efectuado por el autor Emilio Fernández Vásquez, en su Diccionario de Derecho Público el cual considera que los actos administrativos definitivos son; aquellos que deciden en el procedimiento administrativo, consignando la manifestación final de la Administración y define los actos administrativos preparatorios como: aquellos que se emiten como primera etapa de un procedimiento previo, más o menos complejo que desemboca en un acto administrativo definitivo, esta serie de actos u operaciones previas son indispensables para la emisión del posterior acto definitivo tenido en mira por la Administración, el que justificará, en suma toda la anterior actividad exteriorizada a través de aquellos actos preparatorios que frecuentemente condicionan la validez del acto principal.

2.- Finalmente señala que la resolución del recurso jerárquico sometido a conocimiento de este ministerio, está delimitada en su alcance y contenido al control de legalidad de la decisión del regulador de desestimar el recurso de revocatoria interpuesto por la recurrente, bajo el argumento de considerar a la Resolución de Inicio de la RET (RA 109) como un acto preparatorio y negarle carácter de acto impugnable siendo los demás argumentos de la recurrente que hacen al fondo de la controversia del proceso mismo de la RET, no conducentes para la resolución del recurso jerárquico tramitado en esta instancia, razón por la cual no merecen ser consideradas en la presente resolución.

Por lo expuesto solicita se rechace in limine la demanda planteada por no cumplir con los presupuestos de admisibilidad o en el caso de continuarse con el proceso, se dicte sentencia declarándose Improbada la demanda.

Aceptada la respuesta a la demanda por decreto de fs. 306, se corrió traslado a la entidad demandante para la réplica, quien por memorial de fs. 327 a 336 presentó la réplica y a fs. 340 a 345 corre la dúplica presentada por la entidad demandada y finalmente por proveído de fs. 347 se decretó Autos para Sentencia.

CONSIDERANDO III: Que, la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, reviste características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia es atribuida por mandato de los artículos 4 y 6 de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con los artículos 778 a 781 del Código de Procedimiento Civil, siendo el objeto de acuerdo a las circunstancias acreditadas o no, conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales, con relación a los hechos sucedidos en la fase administrativa y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

CONSIDERANDO IV: Que del análisis y compulsa de lo anteriormente señalado, los datos procesales y de la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes extremos:

En fecha 11 de marzo de 2010, la Dirección de Precios, Tarifas e Inversiones de la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad, emitió el informe AE DPT No. 125/2010, relativo al análisis para el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas, con el objeto de determinar si corresponde una revisión extraordinaria de tarifas base para varias empresas entre ellas la ahora entidad demandante, en esa línea la AE dictó la Resolución AE No. 109/2010, por la cual resuelve en su artículo primero disponer el inicio, a partir del 19 de abril de 2010, del proceso de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base correspondientes al periodo 2008-2011 de varias empresas Distribuidoras de Electricidad, la resolución además aprueba en su artículo segundo el documento “Alcances del Estudio de Revisión Extraordinaria de Tarifas Base para el periodo Tarifario 2008-2011 de las empresas Distribuidoras de Electricidad de La Paz, entre ellas ELECTROPAZ S.A., que en anexo forma parte de dicha resolución, la entidad actora solicito aclaración y complementación, por lo que la AE dictó la Resolución AE No. 127/2010, por la cual resuelve declarar procedente dicha solicitud y como consecuencia dispone la notificación del Informe AE DPT No. 125/2010, por memorial de fecha 6 de mayo de 2010, ELECTROPAZ S.A.. interpuso recurso de revocatoria contra las Resoluciones AE No. 109/2010 y AE No. 127/2010, solicitando la revocatoria de ambas resoluciones, con el argumento principal de que la decisión del regulador de disponer el inicio de la Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET) correspondiente al periodo 2008-2011 para ELECTROPAZ S.A., se basa en consideraciones que transgreden la normativa vigente debido a que los cálculos efectuados demuestran que las ventas de electricidad de ELECTROPAZ S.A. no han presentado una variación significativa que determine la necesidad de efectuar una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET), ante dicha solicitud mediante Resolución No. AE No. 257/2010 resuelve desestimar el recurso interpuesto por ELECTROPAZ S.A., por haber sido interpuesto contra Resolución preparatoria o de mero trámite que no produce indefensión ni impide la continuación del procedimiento, motivo por el cual la entidad demandante interpuso recurso jerárquico contra la Resolución AE No. 257/2010, por lo que en atención a dicho recurso la entidad demandada dictó la Resolución Ministerial R.J. No. 012/2011, por la cual determinó Rechazar el Recurso Jerárquico interpuesto por ELECTROPAZ S.A. confirmando en todas sus partes la Resolución AE No. 257/2010 de 14 de junio de 2010 y consecuentemente confirmando en todas sus partes las Resoluciones AE No. 257/2010 y AE No. 109/2010.

Establecidos los antecedentes de hecho y de derecho, a efecto de pronunciar resolución, se desprende que el objeto de controversia, se circunscribe al siguiente hecho puntual:

1.- Si la Resolución AE No. 257/2010 de 14 de junio de 2010, que confirmó la Resolución AE No. 109/2010 de 6 de abril de 2010, determinando el inicio del proceso destinado a efectuar una Revisión Extraordinaria de Tarifas Base (RET), constituye un Acto Administrativo o un Trámite Preparatorio inimpugnable.

Del examen de los antecedentes del proceso y de sus anexos e identificado el punto de controversia, se establecen los siguientes extremos:

Antes de entrar a resolver la controversia suscitada, corresponde hacer la correspondiente diferenciación entre lo que es un trámite Acto Preparatorio y un Acto Administrativo que de acuerdo a la doctrina los Actos Preparatorios conocidos también como Actos Administrativos de Trámite son aquellos actos que: “se producen a lo largo de un procedimiento administrativo antes de la resolución de fondo del procedimiento. Estos actos no tienen vida jurídica propia, y se entienden dependientes del acto por el que se resuelve el procedimiento” (Gamero, Pág. 16) así mismo el Tratadista Gordillo sostiene que: “son aquellos que no producen efecto jurídico directo alguno y no son en consecuencia impugnables por recursos. Es decir, que se les excluye de la vía revisora. Son actos de trámite los informes, las propuestas, las pruebas, dictámenes, etc.”.

Por lo antes dicho podemos decir que las características principales de los actos administrativos de trámite son los siguientes:

• los que son por esencia instrumentales y por ende dependientes

• tienen su sentido en relación con la totalidad del procedimiento

• no producen efecto jurídico directo, y por lo tanto se les excluye de la vía revisora

Esta última característica no se refiere a que en ningún caso estos actos de trámite no decidan directa o indirectamente un asunto específico, o puedan determinar la imposibilidad de continuar el procedimiento, pueden producir indefensión o perjuicios irreparables a derechos o intereses legítimos de los administrados. Así, por ejemplo, los actos de trámite son recurribles de forma autónoma por excepción, cuando: aún bajo la apariencia de actos procedimentales no resolutorios del fondo del asunto, de hecho vienen a decidirlo, por poner término al procedimiento o suspender o hacer imposible su continuación, este tipo de actos son los que conocemos en la doctrina como actos administrativos de mero trámite o interlocutorios. El resto de actos de trámite no son impugnables separadamente, y habrá que esperar a que se produzca la resolución final del procedimiento para que por medio de la impugnación de la misma, poder plantear todas las irregularidades o vicios.

En cambio los Actos Administrativos son aquellos que se pronuncian sobre el fondo del asunto y ponen fin al procedimiento administrativo, recogen la respuesta que la administración adopta frente al problema que se planteaba. Son actos definitivos: las licencias, las órdenes, las multas, las subvenciones, etc.