SE/0611/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 611/2017.

FECHA: Sucre, 22 de agosto de 2017.

EXPEDIENTE: 638/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Ministerio de Economía y Finanzas Públicas contra la Fundación Bolivia Exporta.

MAGISTRADA RELATORA: Norka Natalia Mercado Guzmán.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa de caducidad de término y cumplimiento de obligación cursante de fs. 41 a 51 presentada por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación de fs. 763 a 770; la demanda reconvencional de fs. 763 a 770 y contestación de fs. 499 a 525 vta., calificación del proceso como ordinario de puro derecho, réplica, dúplica y los antecedentes procesales.

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes.

Mediante DS 23056 de 12 de febrero de 1992, se autorizó al Ministro de Planeamiento y Coordinación o indistintamente, al Embajador de Bolivia en Estados Unidos de Norteamérica, a suscribir el Convenio de Crédito con la Asociación Internacional de Fomento (AIF) hasta un monto de DEG 16.600.000 (Dieciséis millones seiscientos mil Derechos Especiales de Giro) destinado a financiar el Proyecto de “Desarrollo de Agroexportación” a ser ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta (FBE). El 4 de marzo de 1992, la República de Bolivia y la AIF, suscribieron el Convenio de Crédito de Desarrollo 2322-BO, por el indicado monto a un plazo de 40 años, con 10 años de gracia, documento que fue aprobado con Ley Nº 1346 de 15 de septiembre de 1992.

En cumplimiento a las provisiones contenidas en el art. III, Sección 3.01 (b) del Convenio de Crédito ya señalado, el 20 de octubre de 1992, se suscribió el Convenio de Administración de Recursos (CAR) entre la Fundación Bolivia Exporta y el Ministerio de Finanzas en representación del Estado Boliviano, con objeto de establecer el mecanismo para la utilización de los DEG 16.600.000, de los cuales, DEG 9.800.000 fueron transferidos a la FBE en calidad de donación del Estado y DEG. 6.800.000 en calidad de préstamo bajo las condiciones financieras que se detallan en el mismo convenio, además de establecer otras obligaciones que debía cumplir la Fundación en su calidad de ejecutora del Proyecto de Desarrollo Agro-Exportador.

Sin embargo, en razón del Convenio Modificatorio de 23 de mayo de 1994, fueron modificadas las cláusulas sexta y novena del Convenio de Administración de Recursos (CAR) de 4 de octubre de 1992, en cuanto a la transferencia de la República a la Fundación Bolivia Exporta (FBE) de DEG 8.400.000 en calidad de préstamo y la suma de DEG. 8.200.000 en calidad de recursos no reembolsables o donación con destino a la ejecución del proyecto así como a realizar un ajuste a las condiciones financieras del pago del préstamo.

Consecutivamente, el Segundo Convenio Modificatorio al Convenio de Administración de Recursos de 19 de junio de 2001, modifica el inciso 9.3. de la cláusula novena (De las Condiciones Financieras del Préstamo) y se otorga una nueva prórroga del plazo correspondiente al pago del interés diferido.

A través del Tercer Convenio Modificatorio de 20 de mayo de 2002, se modifica nuevamente el inciso 9.3 de la cláusula novena, otorgándose nuevas condiciones para el diferimiento del pago de intereses por parte de la FBE y ampliando el cronograma de pagos y a fin de mantener el Valor Presente Neto del Plan de Pago, se considera un pago adicional de la FBE a la República.

Finalmente, el Cuarto Convenio Modificatorio de 5 de septiembre de 2005, amplía el plazo para el pago del capital hasta el 15 de octubre de 2015 y la FBE se compromete a efectuar un pago adicional de DEG 9.6 millones con el propósito de mantener el valor presente neto del cronograma de pagos.

Posteriormente, con nota SCAE/327/2012 de 28 de junio, la Contraloría General del Estado puso en conocimiento del Ministerio Economía y Finanzas Públicas que, luego de la revisión de los Estados Financieros de la FBE de las gestiones 2005 al 2010, relacionadas con el Convenio de Crédito 2322-BO, existe riesgo de que antes que se cumpla el plazo establecido para la devolución del préstamo y pago de intereses por diferimiento, la FBE no tenga liquidez para realizar el pago de la integridad del préstamo, motivo por el cual deben adoptarse las acciones correspondientes precautelando los recursos del Estado; en ese entendido, la Dirección General de Crédito Público, realizó el Informe MEFP/VTCP/DGCP/UODP-763/2012 de 29 de agosto, señalando que en el marco del Convenio de Administración de Recursos (CAR) suscrito el 20 de octubre de 1992, los recursos desembolsados del Préstamo IDA 2322-BO a la FBE, se efectuaron por DEG 11.293.403,22, de los cuales DEG 5.578.941,20 serían en calidad de donación y DEG 5.714.462,02 se transfirieron a la FBE en calidad de préstamo.

El Ministerio también recibió la nota FBE-GG-060/12 de 28 de noviembre, con la que la Fundación Bolivia Exporta manifestó entre otros puntos, que se vería imposibilitada de continuar con pagos posteriores, fruto de la iliquidez para operar inversiones y continuar con las actividades de capital de riesgo y otras, reiterando lo manifestado por la Contraloría General del Estado porque si bien es evidente que no es posible cumplir con el pago establecido para la devolución del préstamo y sus intereses por diferimiento, esto obedece a un contingente de iliquidez pero no de insolvencia. La Fundación Bolivia Exporta (FBE) considera importante concluir el Convenio de Administración de Recursos con este saldo, a saber que estos activos sean entregados para cubrir el saldo adeudado y el remanente aun constituiría un patrimonio para la entidad, entre los activos ofrecidos se encontrarían bienes inmuebles e inversiones.

I.2. Fundamentación jurídica.

Con amplitud definió los institutos jurídicos de la caducidad y el término, sus clases y efectos, suspensión e interrupción y caducidad del término. Igualmente, sobre la insolvencia.

Sobre la garantía, señaló que en economía dicho término suele asignarse principalmente al respaldo que una persona jurídica o particular que adquiere una deuda, presenta para su pago. Si por algún motivo, quien toma el crédito no pudiese devolver la totalidad del capital más sus intereses, el acreedor tiene la posibilidad de exigir la venta de un determinado bien para recuperar la inversión. En cuanto a la garantía del CAR, la cláusula Décimo Tercera, que no estaría constituyendo garantía patrimonial de manera expresa, empero el art. 1.335 del Código Civil, establece que el derecho de garantía general de los acreedores recae sobre todos los bienes muebles e inmuebles presentes y futuros del deudor.

Añadió que la nota FBE-GG-060/12 de 28 de noviembre de 2012, en el punto 1, afirma que “…a partir de esa fecha, la FBE debería monetizar activos o liquidar inversiones y esa labor debe ser normada y definida por el Gobierno de Bolivia…”. “… en ese entendido a partir de octubre de 2014, nuestra institución se vería impedida de continuar con pagos posteriores, fruto de la iliquidez para operar inversiones y continuar con las actividades de capital de riesgo y otros…”. Por lo que el Estado Boliviano, en su condición de acreedor tiene como garantías los bienes muebles, inmuebles, acciones y derechos, etc., que tiene la FBE. En este punto, transcribió parcialmente, la nota SCAE/327/2012 de 28 de junio de 2012, de la Contraloría General del Estado y la nota FBE-GG-049/13 de 29 de noviembre de 2013 y concluyó que la garantía que debió incrementarse con una buena ejecución del proyecto así como las facilidades para el pago del préstamo que se ha otorgado a la FBE, se ha visto mermada al disminuir las inversiones y el consecuente retiro de todo el personal y disminución del portafolio de la FBE porque se constituiría solo una Empresa Agrícola Cafetera Buena Vista S.A. y respecto a las Sociedades Accidentales de Colaboración Empresarial, habrían concluido el 31 de marzo de 2014.

Con el denominativo de “Relación con el hecho solicitado”, apuntó que el pacta sunt servanda (lo pactado obliga) emana del neminen laudere (nadie herido), que se expresan en la fuerza de ley de los contratos, donde respetar el contrato vale tanto como el deber de cumplirlo. El fundamento económico y social tiene relación con el interés de la sociedad entera que exige la mayor confianza en la puntual observancia de lo pactado.

De lo manifestado en cuanto a no perjudicar aún más al Estado Boliviano de lo que se ha venido generando a través de una serie de modificaciones al Convenio de 1992, es que se explica la razón de cada uno de los conceptos que se han manejado y desglosado a fin de no solo hacer didáctico el hecho ocurrido sobre la vulneración de derechos del Estado, suscritos a través de un convenio principal y varios modificatorios que a la vez, demoraron el pago no solo de una garantía adicional sino también, el pago de intereses diferidos y el pago a capital incrementando de 30 cuotas a 55 cuotas, extremos que han derivado en la disminución del bloque patrimonial que constituye garantía del cumplimiento de los más de 18.880.684,45 DEG que adeuda actualmente la FBE al Estado Boliviano.

A manera de conclusión e incorporando el cuadro que cursa a fs. 47 vta., señaló:

1. Que la FBE recibió en calidad de donación y préstamo del Estado Boliviano la suma de 16.000.000 DEG.

2. La FBE debe cancelar el préstamo adquirido como ente deudor por 8.400.000 DEG mediante Convenio Modificatorio de 23 de mayo de 1994, conforme se establece en el Convenio de Administración de Recursos-Préstamo AIF 2322-BO, cabe recalcar que en todo el documento se utilizan los términos préstamo, crédito y cancelar.

3. El capital adeudado por la FBE de acuerdo al Tercer Convenio Modificatorio de 20 de mayo de 2002, sería de 5.714.462 DEG, monto percibido en calidad de préstamo y modificado al pago de cuotas a través de diferentes convenios, plazos ventajosos a los intereses de FBE, como es el pago en cuotas, ampliado a 30 cuotas a partir del año 2002 y a 55 cuotas del año 2004 al 2013, determinación, entre otras, perjudicial al Estado.

4. En relación a los intereses diferidos, en el Segundo Convenio de 20 de junio de 2001, el monto de 1.671.571 DEG, que debía cancelarse en diez cuotas semestrales desde el 2013 al 2014, fue ampliado a 23 cuotas semestrales a cancelar del año 2016 al 2027.

5. Asimismo ocurre respecto a Pago Adicional de 9.597.879,12 DEG que inicialmente, cuando el monto era menor, en seis cuotas entre el 2014 y el 2017, luego se modificó en 28 cuotas a cancelarse entre el 2017 y el 2030 para finalmente, ampliarse aún más, a 52 cuotas desde el 2008 al 2034.

6. Los intereses corrientes de igual forma, inicialmente se dispuso el pago en 30 cuotas del 2002 al 2017, luego se amplió el plazo hasta el 2031.

7. Actualmente, haciendo una relación con el Cuarto Convenio Modificatorio, la FBE habría cancelado la suma de 3.835.634,45 DEG con relación al Plan de Pagos; sin embargo, es necesario señalar que la deuda de la FBE es de 18.880.684,45 DEG, suma que ha ido incrementando en mérito a las reprogramaciones de deuda solicitadas por la Fundación, y que cursan en los antecedentes de todos los Convenios Modificatorios.

8. Agregó que han transcurrido más de veintiún años desde la suscripción del Convenio de Administración de Recursos (20 de octubre de 1992), y a la fecha aproximadamente ha cancelado 3.835.634,45 DEG por lo que adeuda al Estado Boliviano, la suma de 15.267.055 DEG, dinero que no podrá cancelar porque conforme afirma en sus notas 060/12 de 28 d noviembre de 2012 y 049/13 de 29 de noviembre de 2013, sus activos estarían valuados por sus propios peritos en una suma de 8.35 millones, cifra que aunque fuera cierta, no cubre la totalidad de la deuda adquirida por la FBE al favor del Estado Boliviano, no obstante las ampliaciones y diferimientos de pago otorgados. Al margen de lo establecido, de la documentación facilitada, en relación a los folios reales de algunos bienes de propiedad de la FBE, se encuentran anotados preventivamente, lo cual también debe considerarse a momento de hacer una evaluación pericial.

9. Estos hechos demuestran el fumus bonis iuruis o presunción del derecho que el Estado de Bolivia tiene sobre el pago a capital de DEG 5.714.462, conforme se encuentra determinado por los diferentes convenios suscritos, así como los intereses corrientes por un importe de DEG 1.896.772,33, intereses diferidos de 1.671.571 DEG y el pago adicional de DEG 9.597.879,12, otorgados en calidad de préstamo mediante el Convenio de Crédito 2322-BO, suscrito entre el Banco Mundial y el Gobierno de Bolivia relativo al Proyecto de Desarrollo Agroexportador, ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta (FBE).

Efectuando consideraciones sobre la autoridad competente para conocer la demanda, señaló que de la documentación y fundamentación expuesta, se demuestra que la Fundación Bolivia Exporta ha disminuido su garantía por un hecho propio y al ser considerada un deudor insolvente toda vez que su patrimonio no cubre el monto total adeudado al Estado, conforme con el art. 315 del Código Civil, demanda la caducidad del término y en consecuencia, solicita el cumplimiento total de la obligación.

II. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA.

II.1. Contestación.

Citada la demanda, se apersonó el Gerente General de la Fundación Bolivia Exporta y con memorial que cursa de fs. 99 a 140, respondió negativamente y planteó a su vez, demanda reconvencional en los siguientes términos:

1. Sobre la personalidad jurídica de la Fundación Bolivia Exporta, señaló que fue constituida el 20 de septiembre de 1990, por personeros del Ministerio de Planificación y Coordinación, el Ministerio de Asuntos Campesinos y Agropecuarios, el Director del Proyecto de Desarrollo Agropecuario (PDA/DIIV) y el Secretario de la Embajada Real de los Países Bajos en Bolivia, como un ente privado in fines de lucro, con el objetivo general de contribuir al desarrollo económico de Bolivia, incrementando y diversificando las exportaciones no tradicionales a través del desarrollo de la oferta exportable y de la demanda internacional. En cuanto a sus objetivos específicos, se acordó que serían insertos en los futuros estatutos.

Agregó que inicialmente, la Fundación debía desarrollar la oferta exportable agropecuaria y posteriormente, podía desarrollar otros rubros de exportación y áreas de la ciencia, pudiendo captar y disponer de bienes y servicios, realizar transacciones financieras (con y sin riesgo), con prácticas sólidas, vender servicios de gerencia y asistencia técnica a las empresas que constituya y a terceros; establecer y manejar eficientemente y con equilibrio social empresas subsidiarias y otras compañías, con o sin riesgo compartido con terceros, venderlas luego y/o vender su participación en ellas para invertir los fondos en la creación de nuevas empresas o en el fortalecimiento de otras ya existentes, hacer inversiones, tomar préstamos tanto del exterior como nacionales, recibir donaciones nacionales y/o internacionales, así como prestar servicios de gerencia y asistencia técnica a organismos públicos y privados dedicados al estudio, planeamiento y desarrollo del fomento a las exportaciones que constituyen el objetivo principal de la Fundación.

2. En relación a los antecedentes de la controversia, señaló que tienen como origen el Proyecto de Desarrollo Agro-Exportador ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta, y al efecto, efectuó un detallado recuento del siguiente contenido:

i. DS 23056 de 12 de febrero de 1992.

ii. Ley Nº 1346 de 15 de septiembre de 1992.

iii. Convenio de Crédito de Fomento entre la República de Bolivia y la Asociación Internacional de Fomento de 4 de marzo de 1992.

iv. Acuerdo de Proyecto entre la Asociación Internacional de Fomento y la Fundación Bolivia Exporta de 4 de marzo de 1992.

v. Convenio de Donación Holandesa (Proyecto de Desarrollo Agro-Exportaciones) entre la República de Bolivia y la Agencia Internacional de Desarrollo (IDA) como Administradora de Fondos de Donación proporcionados por el Ministro de los Países Bajos para la Cooperación al Desarrollo de 26 de mayo de 1992.

vi. Convenio de Administración de Recursos Préstamo AIF 2322-BO República de Bolivia-Fundación Bolivia Exporta de 20 de octubre de 1992.

vii. Convenio entre el Gobierno de la Confederación Suiza y el Gobierno de la República de Bolivia relativo a la contribución a la Fundación Bolivia Exporta de 16 de diciembre de 1993.

viii. Convenio Modificatorio al Convenio Subsidiario del Préstamo AIF 2322-BO-República de Bolivia-FBE de 23 de mayo de 1994.

ix. Convenio de Administración de Recursos Donación Holandesa, República de Bolivia-FBE de 13 de octubre de 1994.

x. Segundo Convenio Modificatorio al Convenio Subsidiario del Préstamo AIF 2322-BO-República de Bolivia-FBE de 20 de junio de 2001.

xi. Tercer Convenio Modificatorio al Convenio Subsidiario del Préstamo AIF 2322-BO-República de Bolivia-FBE de 20 de mayo de 2002.

xii. Cuarto Convenio Modificatorio al Convenio Subsidiario del Préstamo AIF 2322-BO-República de Bolivia-FBE de 5 de septiembre de 2005.

3. Negó en forma expresa todos los fundamentos de la demanda por cuanto la FBE no es deudora del Estado Boliviano, ni de la suma de DEG 18.880.684,45 ni DEG 15.267.055. Negó asimismo, que se encuentre en insolvencia y que por un hecho propio hubiese disminuido sus garantías o que las ampliaciones y diferimientos de pago hubiesen causado un daño al Estado Boliviano, también negó que los bienes de la FEB se encuentren anotados preventivamente puesto que la única obligación que tiene es con el Estado Boliviano, no obstante que la misma se encuentra condonada. También que hubiese incumplido sus obligaciones o que rehúsen el pago de la obligación, por lo que pidió se consideren los siguientes fundamentos:

i. No se puso a disposición de la FBE la totalidad de los fondos comprometidos porque cuando se celebra el Convenio de Administración de Recursos la FBE tomó como cierto que tanto los recursos de la donación como del préstamo serán puestos a su disposición en su totalidad, además que en esa forma estaba diseñado el proyecto y sus resultados económicos estaban proyectados con base en la utilización de la suma comprometida, lo que no sucedió puesto que de los $us. 34.500.000 acordados (en su equivalencia aproximada de los DEG con los dólares americanos) solo son utilizados aproximadamente $us. 24.200.000, esto por la reversión de aproximadamente $us. 10.300.000.

Añadió que el Acuerdo de Proyecto entre la AIF y la FBE concluye en diciembre de 1997, no obstante que la AIF en su informe de evaluación sugiere la ampliación el acuerdo por dos años adicionales, en el entendido de que había un remanente de aproximadamente $us. 10.300.000¸sin embargo, al no haber solicitado el Gobierno de Bolivia la ampliación del acuerdo se revirtieron a su origen: a la AIF DEG 5.269.976 equivalentes a $us. 7.117.683, al Gobierno de los Países Bajos FLH 2.762.540 equivalentes a $us. 1.368.904 y al Gobierno Suizo la suma de Fr.S. 2.706.080 equivalentes a $us 1.859.848.

Esa reversión ocasionó además que el modelo financiero se vea afectado seriamente y por lo tanto, el Convenio de Administración de Recursos que lo previsto desde el inicio, a saber, que financiamientos adicionales de organismos multilaterales y/o donación de países se vean imposibilitados, de ahí que desde enero de 1998 a la fecha, la FBE – además de cumplir con las cuotas estipuladas- continuó trabajando, habiendo reinvertido recursos no solo como efecto de la recuperación de inversiones, sino como efecto de ingresos percibidos por servicios por ser Administrador de Programas y consultores especializados.

El proyecto de la Fundación Bolivia Exporta, para ser plenamente exitoso, contempló todos los recursos comprometidos por los financiadores y por el Gobierno de Bolivia, sin embargo el Gobierno a la fecha de cierre (1 de diciembre de 1997) determinó no tramitar la ampliación del Convenio de Crédito 2322-BO por un plazo adicional de dos años en los que se podrían haber utilizado los remanentes que ascendían a $us. 10.300.000 de los que $us. 7.100.000 representaban donaciones de financiadores, recursos que fueron revertidos perjudicando al proyecto y al país. De igual manera y tal como consta en los documentos de creación de la Fundación, el Gobierno de Bolivia comprometió un aporte que nunca fue efectivo; es decir, que nunca se ha incumplido con los términos del Convenio de Crédito de Fomento 2322-BO de 4 de marzo de 1992, al no haberse puesto a disposición de la Fundación Bolivia Exporta la totalidad de los fondos comprometidos.

ii. Señaló también que el desembolso del crédito ha sido proyecto por proyecto y no de una sola vez y apuntó que la FBE recibía los recursos vía Banco Central de Bolivia, en dólares americanos y los desembolsos era por cada proyecto, una vez que eran aprobados por el Banco Mundial (1992-1997), nunca se recibió el monto total en un solo desembolso sino a lo largo de los cinco años. De haber recibido en un solo desembolso todos los recursos por el solo hecho de estar en un plazo fijo, la FBE pudo haber tenido rendimientos financieros que le dieran más sostenibilidad en el tiempo; sin embargo, esos recursos tenían la regulación del Banco Mundial y eran desembolsados proyecto por proyecto y “en alguna ocasión durante esos cinco años se ha reemplazado y obligado a reinvertir recursos que se han recuperado en ese lapso de tiempo” (sic).

iii. Ejecución del proyecto en dólares americanos y depreciación del dólar americano en relación a los DEG. A los fines de la demanda, señaló que los DERECHOS ESPECIALES DE GIRO (DEG) son una unidad de cuenta calculada con base a una cesta de monedas. Además que no se pueden hacer transacciones en DEG dado que no es una moneda de curso comercial sino una unidad de cuenta. A los largo de los años, la cotización del dólar americano versus DEG ha perdido valor, depreciando la tasa de cambio por lo que en el transcurso del tiempo, se requerían más dólares americanos para pagar la misma cantidad de DEG, habiendo por ello, la FBE pagado la suma de $us. 1.650.000 por la diferencia del tipo de cambio del DEG con relación al dólar.

La FBE nunca ha recibido montos totales, como tampoco ha recibido DEG ni tampoco ha utilizado esa unidad de cuenta para sus operaciones, sino que los desembolsos eran parciales de acuerdo a los montos solicitados en cada proyecto en particular, además que para su desembolso debían contar con la no objeción del Banco Mundial, habiendo por el contrario, realizado inversiones en dólares americanos.

iv. La Fundación Bolivia Exporta no opera con préstamos sino que realiza operaciones de capital de riesgo. En la demanda se omitió mencionar las modalidades de inversión y financiamiento en las cuales opera la Fundación, inversiones que realiza de acuerdo al diseño del proyecto, mediante la capitalización en sociedades permanentes, en unidades productivas y en sociedades accidentales, en operaciones que requieren un capital de trabajo que no genera una personalidad jurídica ni una fusión patrimonial, ambas modalidades reconocidas por el Código de Comercio; lo anterior con el objeto de dotar a las unidades productiva de un capital de trabajo o recursos para compra de activos y como todo emprendimiento y participación social, no asegura una ganancia siendo este un principio fundamental en las inversiones en capital de riesgo, además que de acuerdo al art. 141 del Código de Comercio, son nulas las estipulaciones que aseguren a los socios capitalistas la devolución de sus aportaciones haya o no ganancias y que algunos socios, no soportarán las pérdidas y que estén solamente a las ganancias. Asimismo, señaló que la FBE no opera con préstamos porque esas operaciones están reservadas a los entes financieros cuya naturaleza jurídica es ajena a la Fundación.

En la demanda no se consideró que la Fundación, de acuerdo al diseño del proyecto PDA y a su objeto social, ha dirigido sus recursos a capital de riesgo para el desarrollo de algunos proyectos y este capital de riesgo en algunos casos, podría ser recuperado y en otros no, es incompatible con un contrato de préstamo. Para cumplir con el mandato de su creación, la FBE desarrolló una herramienta financiera del Capital de Riesgo como pionera.

v. Sobre la ejecución y conclusión del proyecto, señaló que en noviembre de 1992, la FBE inició sus actividades, siendo el tiempo de ejecución del proyecto cinco años, y de acuerdo al diseño del proyecto se contrató a la empresa holandesa DHV/HVA que elaboró los estudios del PDA para que gerente la Fundación; empero durante la etapa 1993-1995 no se ejecutaron proyectos. Solo después de resuelto el contrato con dicha empresa se ejecutaron proyectos. Como se ha señalado, el objetivo del proyecto es el incremento y diversificación de las exportaciones no tradicionales agrícolas y agroindustriales y/o la sustitución de importaciones, habiendo tenido éxito en dicho objetivo como se demuestra con el portafolio de productos que se han exportado (castaña, manufacturas de madera, ajo, habas, cochinilla, flores, textiles, alimentos en conservas y cárnicos).

Los recursos del préstamo a la FBE han sido destinados única y exclusivamente para el Proyecto de Desarrollo Agro Exportador, que ha sido fijado por los fundadores a tiempo de constituir la Fundación, de igual manera los recursos de donación de la República de Bolivia y administrados por la FBE también fueron destinados única y exclusivamente en dicho proyecto.

El proyecto ejecutado por la FBE terminó el 31 de diciembre de 1997 y en esa ocasión el Banco Mundial ha elevado el Informe 18350 de 3 de agosto de 1998 de Cierre del Proyecto, en el cual, analizando los objetivos del proyecto, su implementación y resultados, realizó la Evaluación Final del Proyecto, informe en el que el Viceministro de Inversión Pública y Financiamiento Externo del Ministerio de Hacienda emitió comentarios en la nota VIPFE/DGFE/NEG-03713/1998 de 15 de julio y Comentarios de la Fundación Bolivia Exporta así como el Resumen Ejecutivo Informe Quinquenal 1993-1997-Proyecto de Agro Exportaciones.

vi. Auditorías Externas en conocimiento del Contralor General de la República y el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas. La demanda omitió mencionar que desde la primera auditoría externa de la Fundación el año 1993 hasta la última del año 2013, sus informes fueron entregados con nota específica tanto al Contralor General del Estado como al Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, puesto que los estados financieros de la Fundación desde la primera gestión de funcionamiento fueron auditados por auditores externos independientes. Durante todos esos años no existió observación alguna.

vii. A continuación se refirió a los Convenios Modificatorios señalando que en la demanda, en forma indirecta se menciona que se ha perjudicado al Estado Boliviano a través de una serie de modificaciones al Convenio de 1992, por lo que le corresponde responder que las modificaciones al Convenio de Administración de Recursos surgieron como fruto del análisis de sostenibilidad financiera de la institución por parte del Directorio de la Fundación, y en todos los casos fueron una recomendación del Gobierno de Bolivia en la FBE y nunca han sido suscritos con la intencionalidad de causar perjuicio al Estado.

Los hechos más relevantes que sustentaron la recomendación de las modificaciones, eran preservar las actividades de la Fundación que había logrado, además de desarrollar la actividad de capital de riesgo, diversificar sus actividades para la administración de programas y consultorías con clientes multilaterales (Asociación IFC del Banco Mundial, ONUDI, IIC del Banco de Desarrollo Americano, CORPEI de Ecuador); otro hecho relevante, era la preocupación de los representantes del Gobierno sobre la reversión de 10.3 millones de dólares a la AIF y a los donantes que veían un contrasentido que el Gobierno cree una fundación y gestione recursos financieros y posteriormente, el propio gobierno (aunque no de la misma gestión) permita la reversión de esos recursos.

El éxito de las actividades de la Fundación, radicaba en el hecho de que podría superarse el contingente que significaba el convenio de administración de recursos, por lo que en alguna oportunidad se les manifestó que si la Fundación cumplía con el pago comprometido por el Gobierno de Bolivia en su Acuerdo de Alivio de la Deuda (HIPIC) podrá considerarse que todo recurso remanente pasaba a ser patrimonio de la Fundación y sin embargo, eso requería de un gobierno estable. No obstante y pese a haberse concretado los programas de alivio de la deuda HIPIC, no conocen el destino exacto de las cuotas pagadas a través del Banco Central de Bolivia.

Entonces, los convenios modificatorios al CAR, obedecieron a un descalce entre ingresos y egresos, siendo el principal egreso las cuotas de repago; no obstante, desde el inicio se advierte que habría un momento de iliquidez aunque no de insolvencia por lo que el Directorio instruyó a la Gerencia explicar ese disfuncionamiento a la Contraloría General, que a su vez, tuvo a bien transmitir la preocupación que había sido expresada el año 2011 y se tuvo noticias de la misma el año 2012, mediante nota del Ministro de Economía y Finanzas Públicas. El intercambio de notas se dio entre el 2012 y el 2014, mientras las cuotas al Banco Central de Bolivia están totalmente al día en su cancelación. Añadió que desde el 4 de mayo de 1999 se han realizado 33 amortizaciones semestrales sin un solo día de mora y a la fecha de respuesta a la demanda, la obligación se encuentra pagada al día por lo que el acreedor no puede exigir el cumplimiento antes de vencerse el término del convenio de acuerdo con el art. 314-I del Código Civil.

viii. Señaló también, que no existe caducidad del término porque dicho instituto es inaplicable al caso, por cuanto de acuerdo con el art. 1.514 del CC, la caducidad es un modo de extinción de derechos por su no ejercicio durante el transcurso de tiempo y en la especie, no se está perdiendo ningún derecho por su no ejercicio, por ello en la demanda no se explica cuál es el derecho que no se está ejerciendo dentro del plazo establecido por ley.

Con respecto a la caducidad del término establecida por el art. 315 del CC, es totalmente distinta y tampoco acontece en este caso, por cuanto la FBE ni es insolvente ni ha disminuido garantías proporcionadas para el cumplimiento de la obligación. De acuerdo con dicha norma, el vencimiento anticipado se produce cuando el deudor se ha vuelto insolvente y cuanto por un hecho propio, se ha producido la disminución de las garantías, en este caso no existe ninguna de las dos mencionadas causas, porque los activos de la Fundación son superiores al pasivo ya que de enajenar todos sus bienes, se devolverían los recursos al Estado en su totalidad. La FBE no se encuentra en impotencia para afrontar el pago de las deudas, considerando que es el Estado con quien se tiene obligaciones pendientes de solución, los bienes del patrimonio no tienen deuda ni gravamen. Tampoco se han disminuido las garantías y no está incurriendo en ningún medio de dispersión o enajenación de sus bienes; además que todos sus bienes se encuentran preventivamente anotados por una medida precautoria solicitada por la propia entidad demandante.

ix. En la demanda se señala también que la FBE con todo el patrimonio que tiene no cubre la deuda de DEG 18.880.684,45, por lo que reiteró que en el Acta de Conciliación de 21 de julio de 2014, entre el Banco Central y la Fundación se establece al 30 de junio de 2014, un saldo deudor de DEG 4.261.542,19 de manera que no corresponde en nada, la existencia de una deuda de DEG 18.880.684,45 como se menciona en forma errónea en la demanda. En forma contradictoria se señala en otra parte que la FBE habría cancelado DEG 3.835.634,45 por lo que la deuda al Estado Boliviano sería de DEG 15.267.055 lo que tampoco es evidente.

Añadió que existe una evidente contradicción en la demanda por cuanto se toman cifras que corresponden al pago que debería efectuar la Fundación Bolivia Exporta del Convenio de Administración de Recursos hasta el 15 de abril de 2034, en efecto al saldo adeudado de DEG 4.261.542,19 se suman los intereses que esa suma generaría hasta el último pago el 15 de abril de 2034, entonces se pretende cobrar intereses futuros, la diferencia entre los DEG 18.880.684,45 a los DEG 4.261.542,19 que es el saldo de la deuda, corresponden a intereses futuros lo que constituye un contrasentido en la demanda porque al tiempo de iniciarse la misma se reclama el pago de intereses que recién devengarán y deben cumplirse en el futuro hasta el 15 de abril de 2034 y por el contrario, esa información otorga sentido a su demanda reconvencional, por cuanto los bienes ofrecidos en este momento para el pago de la deuda son superiores al saldo adeudado, empero no lo serán en el futuro de continuar el Contrato de Administración de Recursos en la forma convenida, esos bienes, no podrán cubrir la deuda en el año 2034 en el momento que se adeudará a esa fecha.

Concluyó este punto indicando que los DEG 4.261.542,19 en su equivalente a la fecha y al cambio del BCB, representan la suma de $us. 6.514.236.

x. Sobre la afirmación de la demanda de haberse disminuido las garantías, señaló que dicha afirmación no es cierta por cuanto para el Convenio de Administración de Recursos, la FBE no ha constituido ninguna garantía específica ya que cuando se celebró el Convenio de Administración de Recursos el 20 de octubre de 1992 entre la República de Bolivia y la FBE, el patrimonio de la Fundación era de $us. 5.000; además, debe considerarse que todos los bienes que conforman el patrimonio de la Fundación y que han sido ofrecidos como dación en pago, se encuentran en su poder y no fueron enajenados y más bien, fueron anotados preventivamente.

xi. En relación a los pagos efectuados, reiteró que la deuda originalmente determinada entre el Ministerio de Hacienda y FBE en febrero de 1998, era de DEG 5.714.462, equivalente a $us. 7.739.062 y que a partir de mayo de 1998, realizó 33 amortizaciones semestrales por un monto total de DEG 3.835.745, que equivalen a la suma de $us. 5.679.081.

Añadió que si la deuda de la FBE hubiera sido concertada en dólares americanos y no en Derechos Especiales de Giro (DEG) la deuda originalmente pactada sería reducida y no lo que resulta de sus Estados de Cuenta con el Banco Central que es de EG 4.261.542,19, que equivalen al cambio de $us. 1.53 por DEG a la suma de $us. 6.520.160, lo que determina una pérdida de cambio de $us. 1.007.543 solo en el pago de las amortizaciones a capital. De igual modo, los intereses generaron una diferencia de cambio que asciende a $us. 657.000 aproximadamente. Por lo tanto, el monto total de pérdidas de cambio absorbidas por la Fundación al tener que realizar pagos en DEG superan los $us. 1.650.000.

Entonces, la exigencia de pagar el crédito en DEG ha generado pérdidas de cambio que a la fecha de pago de la cuota 33, alcanzan a la suma de $us. 1.650.000 que afecta seriamente la sostenibilidad de la Fundación Bolivia Exporta.

xii. Bajo el epígrafe Cumplimiento del Convenio de Administración de Recursos e Inexistencia de Daños, señaló que se debe considerar que la FBE en ningún momento causó daño económico al Estado puesto que ha ejecutado el proyecto en la forma en que fue diseñado, no ha obtenido el financiamiento para luego prestar ese dinero y obtener utilidades o mayores intereses sino que ha ejecutado un proyecto a través del mecanismo de capital de riesgo para cumplir una finalidad. También se debe tener presente que ningún programa o proyecto creado por el Gobierno de Bolivia con apoyo de la cooperación internacional u organismos multilaterales reembolsa los recursos con los cuales ha ejecutado el programa como sucede con la FBE.

No existe de parte de la FBE un incumplimiento de la obligación, ya que hasta el instante mismo de la demanda, todas las cuotas convenidas se encuentran canceladas.

Tampoco en la ejecución del Convenio de Administración de Recursos existe incumplimiento, ya sea culposo o menos doloso; el proyecto de Desarrollo Agroexportador se ha cumplido en la forma y modo en que ha sido diseñado; en su ejecución no se cometió ninguna imprudencia o incumplimiento intencional de sus términos como tampoco se actuó de mala fe o voluntariamente se sustrajo el cumplimiento de las obligaciones del Convenio para que pueda considerarse la existencia de dolo. De acuerdo al diseño los proyectos aprobados por el Directorio se procesaron en las siguientes instancias: Comité de Gerencia, Comité de Directorio, Directorio y No Objeción de la AIF. Las inversiones realizadas han tenido efectos positivos en el crecimiento y diversificación de las exportaciones, generación de empleos, medio ambiente y formalización de empresas.

4. Refiriéndose a la retención de fondos de la FBE señaló que mediante medida precautoria, sin conocimiento y menos citación y defensa de la Fundación, se ha procedido a la retención de los fondos y congelamiento de cuentas corrientes y de ahorro de la Fundación, medida que ha sido efectuada cuando la FBE tiene sus obligaciones de pago al día, sin que hubiese incurrido en mora alguna.

II.2. Petitorio.

Por todo lo expuesto, solicitó se declare improbada la demanda y probada la reconvencional que fundamentó en los siguientes términos:

III. DEMANDA RECONVENCIONAL.

1. Repetición de pagos indebidos. Conforme mencionó en la contestación negativa a la demanda, el monto comprometido en el Convenio de Administración de Recursos no ha sido desembolsado a la Fundación de una sola vez sino que los desembolsos eran proyecto por proyecto; además que no ha sido desembolsado en Derechos Especiales de Giro (DEG) sino en dólares americanos; sin embargo, se ha obligado a la cancelación en DEG, lo que no correspondía y ha determinado que por el tipo de cambio, la FBE ha realizado el pago de $us. 1.650.000 por ese diferencia, lo que constituye un pago indebido y en exceso que debe ser imputada en su pago, al monto total adeudado, esto en aplicación del art. 963 del Código Civil, ya que habiendo recibido los desembolsos en dólares americanos el pago debe ser en la misma moneda de acuerdo con el art. 406 del CC y no en otra moneda o unidad de cuentas. Añadió que cuando se ejecuta una prestación sin que haya existido obligación de verificarla, se configura un pago indebido, el cual se convierte en causa eficiente del derecho a exigir y de la obligación de restituir lo ilegítimamente pagado, además que la suma pagada indebidamente genera intereses.

2. Mora del acreedor. Señaló que también en la contestación mencionó que las cuotas de pago se encuentran al día por lo que no existe mora de parte de la Fundación; sin embargo, en forma precipitada el Ministerio mediante medida precautoria dispuso la retención de fondos y el congelamiento de sus cuentas corrientes y de ahorro en el sistema bancario, medida que fue dispuesta sin citación y sin que se cumplan los presupuestos necesarios, de esa manera, lejos de favorecer el cumplimiento de la obligación ha obstaculizado su pago porque sus deudores deben hacer efectivos sus pagos en esas cuentas corrientes congeladas; sin embargo, la Fundación no puede realizar ninguna operación que permita cumplir a cabalidad con las obligaciones contraídas, por ello el acreedor ha incurrido en la mora prevista por el art. 327 del CC.

3. Efectuando un recuento de los antecedentes del Proyecto de Desarrollo Agropecuario (PDA) Banco Mundial-Estado de Bolivia y de creación de la Fundación Bolivia Exporta señaló que tiene finalidad pública y que de acuerdo a la doctrina, una fundación es una organización para la realización de un fin altruista, reconocida como sujeto de derecho y que no consiste en una unión de personas sino en la afectación de un patrimonio a ese fin, predominando un aspecto patrimonial. En ese marco, añadió que la Fundación fue constituida exclusivamente para la ejecución del Proyecto de Desarrollo Agro Exportador, que fue elaborado y consensuado entre la República de Bolivia y la Asociación Internacional de Fomento (AIF); es decir, que la FBE no obstante de ser una persona jurídica de derecho privado ha sido constituida con la participación de dos Ministerios del Estado Boliviano, para una finalidad pública, puesto que está destinada al fomento y a la prestación de actividades que contribuyan al desarrollo económico del país, que se encuentran dentro de la órbita de las actividades y responsabilidad del Estado. El beneficiario de la fundación es el sector agro exportador, ya sea como personas naturales o jurídicas, por ello, siguiendo el principio jurídico de entidad sin fines de lucro no tiene dueños y una vez concluya sus actividades y sea liquidada, deberá transferir el saldo de su patrimonio a la Universidad Mayor de San Andrés conforme al mandato de su acta de creación.

4. De acuerdo con el art. 4 de los Estatutos de la FBE, la Junta de Fundadores es el organismo creador de la Fundación y conforme con el art. 7, está compuesta por cuatro miembros representantes de los entes fundadores que fueron los Ministerios de Planeamiento y Coordinación y de Asuntos Campesinos y Agropecuarios del Gobierno de Bolivia así como la Embajada Real de los Países Bajos y del Proyecto de Desarrollo Agropecuario (PDA). De igual modo, en los Estatutos de la Fundación, se previó que un representante del Gobierno integraría siempre el directorio, lo que ocurrió regularmente desde el año 1992; sin embargo, a partir del año 2012, en forma sorpresiva y sin previo aviso dicho representante dejó de asistir a las sesiones del directorio y tampoco fue sustituido. Finalmente se cursaron las notas MDD/MUP/2012-002119 y FBE-DIR-006/13.

5. Reiterando los antecedentes del convenio de crédito de fomento entre la Asociación Internacional de Fomento (AIF) y la República de Bolivia financia el proyecto ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta, la suscripción del Convenio de Crédito de Fomento para financiar el Proyecto de Desarrollo Agroexportador a ser ejecutado por la Fundación, la suscripción de un Convenio Subsidiario entre el Gobierno de Bolivia y la FBE y además, el acuerdo de proyecto entre la AIF y la Fundación suscrito el 4 de marzo de 1992, rememoró que de acuerdo al Convenio de Crédito de Fomento del monto del crédito (DEG 16.600.000), corresponden DEG 9.700.000 como donación y DEG 6.800.000 como préstamo a ser repagado en 25 años, incluyendo 5 años de gracia para el pago de capital e intereses y que la Ley 1346 de 15 de septiembre de 1992, aprobó el convenio de crédito de fomento, señaló que la Fundación Bolivia Exporta debía ser dotada de recursos para cumplir con el fin de su creación, por ello, lejos de ser un ente deudor es una fundación administradora de recursos. De acuerdo a su finalidad, tiene un impacto que trasciende la privacidad de las partes, se advierte en él una dirección para el desarrollo de la economía en el país (objetivo económico) o el privilegio/protección de un determinado sector agroexportador (orden público de protección), lo cual importa que los efectos económicos se generalicen de modo que es un instrumento para el orden social y económico (orden público de dirección y protección) del Estado; no tratándose en modo alguno de un préstamo en beneficio de la Fundación Bolivia Exporta.

Señaló que por otra parte, el Estado a tiempo de celebrar el Convenio de Administración de recursos conocía perfectamente que el monto del préstamo sería utilizado por la FBE para el cumplimiento de un fin social impuesto a tiempo de su creación como fundación. Por su parte, la FBE ha suscrito el Convenio de Administración de Recursos con la República de Bolivia, comprometiéndose a pagar ese préstamo a capital e intereses, lo que no podría cumplir con el patrimonio de $us. 5.000 dotados a tiempo de su constitución. Apuntó que entre las condiciones de elegibilidad para el crédito de la AIF, el Gobierno de Bolivia debería aportar a la creación de la FEB la suma de $us. 500.000, lo que nunca ocurrió. El Convenio de Administración de Recursos nace como una necesidad de garantizar que el Gobierno Nacional no lucre con un crédito AIF, en tal sentido, el modelo financiero que se adoptó es que del total del crédito AIF, una parte sea nominada como préstamo y otra como donación, pero con la tasa de interés aplicada a la parte del préstamo, el Gobierno recuperaría el total del aporte de la AIF para su devolución. Entonces, la finalidad de todos los instrumentos jurídicos mencionados es que se cumpla con el objeto del Proyecto PDA consignado en el objeto de la Fundación Bolivia Exporta.

6. Extinción de la obligación por condonación del Crédito de Fomento AIF 2322-BO. Con los antecedentes mencionados, se debe considerar que el Banco Mundial ha condonado el Crédito de Fomento 2322 BO de 4 de marzo de 1992, otorgado por la Asociación Internacional de Fomento AIF a la República de Bolivia, de acuerdo al Programa de Alivio a la Pobreza HIPIC, produciendo la condonación de la FBE.

En efecto, todas las disposiciones legales como el DS 23056 de 12 de febrero de 1992 y la Ley 1346 de 15 de septiembre de 1992, hacen referencia al destino del Crédito AIF, el financiamiento del desarrollo agroexportador a ser ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta; de la misma manera el Convenio de Crédito de Fomento 2322-BO de 4 de marzo de 1992 suscrito entre la Asociación Internacional de Fomento AIF y la República de Bolivia tiene como destino la financiación de un Proyecto Programa de Desarrollo de Exportación Agrícola a ser ejecutado por la Fundación Bolivia Exporta. De igual modo se consignó en el Acuerdo de Proyecto entre la AIF y FBE y en el Convenio de Administración de Recursos Préstamo AIF 2322-BO; entonces, la condonación del Convenio de Crédito de Fomento 2322-BO de 4 de marzo de 1992 al Estado Boliviano produjo a su vez, como consecuencia, la condonación del crédito contenido en el Convenio de Administración de Recursos Préstamo AIF 2322-BO de acuerdo con los arts. 358 y 361 del Código Civil, porque se refiere al mismo crédito.

Añadió que el pago efectuado por la FBE estaba destinado a la cancelación del acreedor AIF; entonces si el acreedor AIF ha condonado la deuda, la misma no puede permanecer vigente en beneficio de quien no es y nunca ha sido acreedor porque lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Es más, las cuotas que ha ido pagando la Fundación, vía Banco Central de Bolivia, han sido aportadas a cuenta Fondo de Alivio HIPIC II y posiblemente a la Cuenta Única del Tesoro en Dólares Americanos; al respecto, se deberá pedir al Banco Central de Bolivia que informe sobre los montos aportados a cada cuenta y se haga conocer si ha concluido con el pago comprometido por la República de Bolivia ante el Banco Mundial de la Cuenta HIPIC II por la Fundación Bolivia Exporta.

En el entendido que se hubiese cumplido la cuenta HIPIC II, deberían ser todos los activos, bienes, inmuebles y financieros parte del patrimonio de la FBE por lo que considera que el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, al pedir la caducidad del Contrato de Administración de Recursos ha decidido transferir los bienes constitutivos del patrimonio de la Fundación Bolivia Exporta a la Universidad Mayor de San Andrés, para lo cual se deberá activar el art. Trigésimo del Título IV de los Estatutos de la Fundación para la extinción y liquidación de la Fundación.

7. Extinción de la obligación por dación en pago. Señaló que la FBE desde la conclusión del Proyecto el año 1997, se sostuvo cumpliendo el fin social y económico para el cual fue constituida, empero por las razones expuestas en la contestación a la demanda, se encuentra momentáneamente imposibilitada de cumplir con el pago en efectivo de las amortizaciones a capital e intereses, motivo por el cual, siendo titular de varios inmuebles y de otras inversiones, ha ofrecido al Estado Boliviano en principio, la modificación del Convenio de Administración de Recursos en la forma en que fue establecido y la modificación de la estructura de la FBE, lo que ha sido erróneamente interpretado como una dación en pago, empero por la correspondencia posterior se ha seguido esa línea de la cancelación total de la obligación mediante la entrega en propiedad de los distintos bienes, derechos y acciones que conforman su patrimonio, voluntad expresada mediante distintas cartas de 28 de noviembre de 2012, 17 de julio, 9 de agosto y 29 de noviembre todas de 2013; 25 de febrero de 2014, 30 de abril de 2014 y 27 de junio de 2014, las cuales fueron respondidas sin rechazar esa cancelación de la deuda en la forma propuesta; empero, se ha iniciado una acción judicial de medidas precautorias contra los bienes y acciones que conforman el patrimonio de la Fundación Bolivia Exporta, la retención de sus fondos y cuentas bancarias impidiendo el cumplimiento de sus obligaciones para su funcionamiento como ser el pago de salarios a su personal y el cobro de obligaciones a su favor por operaciones realizadas y posteriormente, mediante la presente acción, se ha pedido la caducidad del término del contrato de Administración de Recursos por lo que no queda otra cosa que recurrir a las instancias jurisdiccionales para articular, en forma eventual o subordinada, en caso de no estimarse la condonación, la extinción de la indicada obligación del Convenio de Administración de Recursos por la dación en pago con bienes de propiedad de la Fundación.

Señaló que mediante nota de 17 de octubre de 2012 dirigida al Ministro de Economía y Finanzas Públicas enviaron documentación institucional de la FBE y complementando dicha nota, el 28 de noviembre de 2012, remitieron seis anexos para la elaboración de una Enmienda al Convenio de Administración de Recursos 2322-BO para el cumplimiento definitivo de ese convenido, explicando el flujo de fondos proyectado, la situación financiera de la FBE, la cartera de inversiones, la utilización y ejecución de los recursos del préstamo IDA 2322-BO y los activos y bienes de la Fundación.

Posteriormente, mediante nota de 9 de agosto de 2013, dirigida al Viceministerio de Tesoro Público y Crédito Público del Ministerio, plantearon una propuesta de transferencia de activos de la FBE para la conclusión del Convenio de Administración de Recursos (CAR) de 20 de octubre de 1992, mediante la entrega de activos, además de información relacionada con el destino, forma y resultados del manejo de los recursos administrados y Estados Financieros auditados de la Fundación Bolivia Exporta al 31 de diciembre de 2012, haciendo una explicación detallada de su propuesta.

El indicado documento que es importante a los resultados de la reconvención comprende en su desarrollo tres partes, además de anexos, así como avalúos independientes de los activos por un monto global de $us. 8.394.054.09 con la relación de cobertura de 1.2352 veces al saldo a esa fecha pendiente de pago en el marco del CAR. Dicha nota contiene un análisis exhaustivo de la FBE y de su propuesta así como los títulos de propiedad de los activos ofrecidos en pago; sin embargo, no fue respondida.

Finalmente, consignó una relación de bienes y sus valores para la dación en pago.

III.2. Petitorio.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda reconvencional y consecuentemente se ordene la imputación de la suma de $us. 1.650.000 al capital; así como extinguida la obligación contenida en el Convenio de Administración de Recursos (CAR) de 20 de octubre de 1992, suscrito entre el Estado Boliviano y la Fundación Bolivia Exporta y sus modificaciones por condonación y en forma eventual o subordinada, en caso de no estimarse la condonación, la extinción del citado Convenio de Administración de Recursos por cumplimiento diferente o con prestación diferente y sea de acuerdo a ley.

III. CONTESTACIÓN A LA DEMANDA RECONVENCIONAL.

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, respondió negativamente a la demanda reconvencional con memorial de fs. 499 a 525 vta., señalando a partir de fs. 518, que la Fundación basa su petición en dos situaciones que son:

a) Extinción de la obligación por condonación o remisión.

b) Extinción de la obligación por cumplimiento diferente o con prestación diferente.

I. Sobre la repetición de pagos indebidos, señaló en resumen, que el CAR y sus modificaciones no establecen como eximente de la obligación, asignar mayores recursos.

II. Que la FBE menciona “sin vínculo alguno los términos de la contestación a la demanda principal” (sic) mencionando nuevamente que el monto comprometido en el CAR no fue desembolsado de una sola vez, lo cual es irrelevante porque se entiende que la FBE pretende justificar el impago en circunstancias que eran de su conocimiento y se encuentran bajo su control financiero, debiendo considerarse que el Estado boliviano no solo le otorgó un préstamo sino también un monto en calidad de donación.

III. No existe pago indebido alguno y llama la atención que con mucha facilidad señale la reconvencionista que se hubiera atentado al CAR o a sus intereses, demostrando con su accionar todo lo contrario a lo afirmado porque en ninguna de las modificaciones suscritas manifestó que estaría siendo perjudicado, por el contrario promovió y solicitó en cuatro oportunidades las modificaciones al CAR, difiriendo no solo el pago sino aceptando un pago adicional por la prórroga en el pago de la deuda, por lo que no puede invocar la aplicación del art. 963 del CC por cuanto lo cobrado y recibido se encontraba establecido no solo en el CAR sino también en sus modificaciones y en ningún momento el Estado Boliviano ha recibido lo que no se debía.

IV. Sobre la ejecución del proyecto en dólares americanos y depreciación del dólar americano en relación a los DEG, reiteró que tal como consta en el CAR, la donación y el préstamo fue en Derechos Especiales de Giro (DEG) como unidad de cuenta (la unidad de cuenta es también denominada moneda de cuenta o moneda teórica, que es una unidad monetaria de existencia no física, se utiliza en transacciones comerciales y la contabilidad y mide el valor de mercado. En ese sentido, la DEG es un activo de reserva internacional creado en 1969 por el Fondo Monetario Internacional (FMI) pudiendo intercambiarse por monedas de libre uso y tiene plena validez para efectuar este tipo de transacciones, así como el Convenio de Crédito (IDA 2322-BO) suscrito el 4 de marzo de 1992 y aprobado mediante Ley 1346 de 15 de septiembre de 1992 de manera posterior a la creación por el FMI de ese activo de reserva internacional.

Continuó señalando que a partir del Segundo Convenio Modificatorio solicitado por la Fundación, se ajustó la depreciación monetaria entre el DEG y el dólar americano en cuanto el Estado se veía perjudicado, generándose un incremento por diferimiento que resulta ser el pago adicional con el objeto de mantener el Valor Presente Neto (VPN) del cronograma de pagos original, el cual fue aceptado en ese y posteriores convenios modificatorios.

Añadió que desconocer un DEG no justifica que después de veintidós años de haberse suscrito el primer CAR, la FBE señale que pagar en dólares haya sido indebido máxime cuando se pretende dar una mala interpretación al art. 406 del CC, que es una regla en caso de que la deuda haya sido suscrita en moneda extranjera no siendo determinante para el presente caso, más aún cuando el art. 407 del CC es claro al regular el pago en moneda especial y regula la situación presente.

V. Con relación a la mora del acreedor, señaló que aclaró que mediante nota FBE-GG-060/2012 de 28 de noviembre, la FBE afirmó anticipadamente que se vería imposibilitada de continuar con pagos posteriores al 15 de octubre de 2014, fruto de la iliquidez en que se encuentra para operar inversiones y continuar con sus actividades de capital de riesgo y otras, afirmación que debe entenderse con una admisión de la imposibilidad de cumplimiento de su obligación.

Cabe señalar que en la demanda principal no se hace mención a mora alguna y no se asumió ninguna medida precipitada, por el contrario se ha hecho efectiva la recomendación de la Contraloría General del Estado que mediante nota SCAE/327/2012 de 28 de junio, afirma que en relación a la revisión de los Estados Financieros de la FBE correspondientes a las gestiones 2005 a 2010, respecto al cumplimiento del Convenio de Crédito 2322-BO, se ha determinado la existencia de riesgo, asumiendo medidas para precautelar el interés estatal.

Añadió que las medidas precautorias tienen un procedimiento especial, que fue analizado y determinado por las autoridades competentes. Finalmente, apuntó que la FBE trata de introducir un tema ajeno a la reconvención invocando el art. 327 del CC, por lo que le corresponde indicar que en ningún momento el Estado Boliviano rehusó recibir pago alguno y menos se abstuvo de prestar colaboración para que el deudor cumpla con su obligación y por el contrario, ha sido flexible respecto a las modificaciones incorporadas al CAR ampliando fechas de pago en beneficio de la FBE, ente privado que de acuerdo con la nota remitida por el Banco BISA OPER/BO/1582/2014 de 8 de diciembre, no cuenta con fondos suficientes para cubrir el pago de su deuda al Estado, como la propia Fundación ha reconocido.

VI. Sobre el Proyecto de Desarrollo Agropecuario (PDA) Banco Mundial-Estado de Bolivia, apuntó que la misma FBE, reconoce que su objeto fue el de apoyar el potencial agroexportador del país y a fs. 36 de la contestación a la demanda principal, reconoció la negligencia en la administración de los recursos otorgados cuando señaló que durante la etapa 1993-1995 no se ejecutaron proyectos y aprovecha esa contradicción para justificar que no ingresó dinero a dicho ente privado hasta que prescindió del contrato con la empresa holandesa; es decir, para negar la demanda y después señaló todo lo contrario para reconvenir, demostrando la falta de seriedad y cimiento de sus pretensiones.

Añadió que es interesante que la FBE mencione claramente cuáles son sus objetivos no solo generales sino específicos porque si bien cuenta con propiedades agrícolas no ha justificado las razones que tuvo para acceder a la propiedad El Charal, declarada reserva protegida privada, siendo que no ingresa en el concepto e incremento o diversificación de exportaciones no tradicionales y menos desarrolla o amplía empresas productivas de transformación y/o comercialización en el área agropecuaria o agroindustrial, lo mismo ocurre con los títulos valores de ENTEL y, respecto a los certificados de aportación de COTEL se evidenció la enajenación de todas las líneas gemelas lo cual deprecia el valor supuesto.

VII. Los datos de constitución no corresponden al fondo de la demanda por cuanto si bien nació con un patrimonio, actualmente no es el mismo, extremo que fue reconocido por la FBE. De igual modo, sobre la finalidad pública de la Fundación.

VIII. En relación a la participación de un representante del Gobierno de Bolivia en el Directorio de la Fundación señaló que no implica de ninguna manera un aval estatal para sus decisiones y actuaciones, debiendo considerarse también, que desde el año 2012, el Directorio de la FBE no tiene dicha representación infiriéndose que ese órgano se encuentra incompleto y no podría tomar decisiones administrativas en tanto el art. 9 de sus Estatutos, afirma que el directorio debe estar conformado por al menos un representante del Estado. Dejó establecido que las condiciones de utilización de los recursos del Préstamo IDA-2322-BO y la descripción del Proyecto de Desarrollo Agroexportador fueron establecidas en el Contrato de Préstamo, en el Acuerdo del Proyecto y en el CAR.

IX. Sobre el acápite relativo a que el Convenio de Crédito de Fomento entre la Asociación Internacional de Fomento (AIF) y la República de Bolivia financia el proyecto ejecutado por la FBE apuntó que la Fundación reafirma la existencia del Convenio de Crédito suscrito entre la Asociación Internacional de Fomento y el Estado Boliviano, convenio que fue estrictamente cumplido en sus términos y especificaciones por el Estado Boliviano; sin embargo, la FBE incluyó una afirmación indicando que el PDA iba a ser un programa piloto, el cual no funcionó como se esperaba; sin embargo, los motivos de dicha disfunción o de la falta de aportes externo nunca fueron explicados por la Fundación que se niega a reconocer el incumplimiento de sus propios objetivos.

X. Finalidad del CAR suscrito entre la República de Bolivia y la FBE, punto sobre el que refirió que tampoco resulta ser un motivo de controversia y que se trata de inducir en error al Tribunal al afirmar que dicha entidad privada sería administradora de fondos o que el Estado de alguna manera debiera reconocer la supuesta función social o los supuestos riesgos de sus inversiones. Al efecto, el CAR es claro en cuanto a la situación de la FBE como deudora del Estado Boliviano en las condiciones y términos de pago que el mismo documento define, el propio CAR reconoce el monto de donación respecto al cual la FBE no rinde cuenta ni paga impuesto alguno.

XI. En relación a la extinción de obligación por condonación de Crédito de Fomento 2322-BO, señaló que la pretensión de la demanda reconvencional se vincula a dos criterios que no son evidentes y que no han sido acreditados:

a. El presupuesto de extinción de obligación por condonación se encuentra vinculado a una comunicación oficial y expresa en ese sentido por parte del acreedor al deudor, en caso de no existir dicha comunicación no puede invocarse dicha causal de extinción. En el caso, el Estado Boliviano, no ha expresado o comunicado intención de condonar deuda a través de ninguna repartición pública autorizada.

b. A ningún efecto legal, la FBE puede considerarse como fiador y pretender que se haga extensible a su favor la condonación de su deuda. El hecho que el Crédito de Fomento del que emergió el CAR suscrito con la FBE haya sido condonado a través del Programa de Alivio a la Pobreza HIPC no exonera a ninguna de las partes respecto a la obligación contenida en CAR y Convenios Modificatorios al mismo, tal como se extrae del art. 1 del DS 23958 de 17 de febrero de 1995.

Si bien es evidente que el acreedor externo condonó la deuda al Estado Boliviano, el art. 1 del DS 23958 de 17 de febrero de 1995, establece que los beneficios que el Gobierno Boliviano obtenga en las negociaciones de la deuda externa no serán extensivos en los mismos términos a las personas individuales y personas colectivas privadas. Por tanto, el Estado Boliviano y el Tribunal no pueden desconocer la existencia y cumplimiento de la obligación contenida en el CAR suscrito entre el Estado Boliviano y la FBE, así como en los Convenios Modificatorios al mismo.