SE/0612/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 612/2015.

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 182/2011.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: José Bernardo Azurduy Serrudo contra la Caja Petrolera de Salud.

MAGISTRADO RELATOR: Pastor S. Mamani Villca.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por Juvenal Benavidez Ortega, representada legalmente por José Bernardo Azurduy Serrudo, en el que impugna la Resolución CPS/DNAL/J-001/2009 de 19 de marzo y Auto Complementario de 20 de octubre de 2010, pronunciadas por la Dirección General Ejecutiva de la Caja Petrolera de Salud.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso-administrativa de fs. 66 a 71 vta.; impugnando la Resolución Jerárquica CPS/DNAL/J-001/2009 de 19 de marzo (de fs. 41 a 43) y el Auto Complementario de 20 de octubre de 2010 (de fs. 54 a 55), pronunciadas por la Caja Petrolera de Salud (CPS), la providencia de admisión de fs. 99, la contestación a la demanda de fs. 138 a 142, los antecedentes procesales y los de emisión de la resolución impugnada.

CONSIDERANDO I: En mérito al Testimonio de Poder Nº 0508/2009 de 28 de mayo, se apersonó José Bernardo Azurduy Serrado, representante legal de Juvenal Benavidez Ortega, mediante memorial de fs. 66 a 71 vta., e interpuso demanda contencioso-administrativa, contra la Resolución Jerárquica CPS/DNAL/J-001/2009 de 19 de marzo y el Auto Complementario de 20 de octubre de 2010, como efecto del Recurso de Revocatoria interpuesto por el demandante, contra la Resolución de Sumario Administrativo Interno CPS/DNAL/PAI/Nº004/2008 de 29 de mayo, por lo que haciendo una relación de los antecedentes de emisión de la resolución impugnada, el demandante en representación de su mandante expresa que:

1.- Señala que su mandante accedió al cargo de médico traumatólogo ortopedista de la CPS el año 1999, emergente de un concurso de méritos, cargo que vino desempeñando hasta la fecha. Posteriormente mediante Memorándum Nº DNP-M226/06 fechado La Paz, 26 de junio de 2006, fue nombrado en el cargo de Administrador Regional Camiri de la CPS, designación que corrió a partir del 1º de julio de 2006.

Expresa que debido a la denuncia formulada por el Sindicato de Trabajadores y médicos de la entidad, el 2 de abril de 2008, la Autoridad Sumariante emitió el Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno Nº 010/2008, disponiendo la apertura de proceso interno en contra de Juvenal Benavidez Ortega, por la presunta contravención del Reglamento Interno de Personal (RIP-CPS) de la CPS, las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios (SABS) y a la Ley Nº 1178, aperturándose el término probatorio conforme al Reglamento de la Responsabilidad por la Función Pública y disponiéndose al mismo tiempo como medida provisional el cambio temporal de funciones.

Manifiesta que tramitado el proceso interno, la Autoridad Sumariante por Resolución CPS/DNAL/PAI/Nº 004/2008 estableció responsabilidad administrativa y destitución del cargo al haberse encontrado en su conducta acciones u omisiones que contravienen el ordenamiento jurídico administrativo, habiendo a tal efecto interpuesto recurso de revocatoria ante la misma autoridad, quien mediante Resolución CPS/DNAL/R-001/2008, ratificó dicha sanción de destitución, a lo que interpuso recurso jerárquico que también fue confirmada, contra el que solicitó complementación respecto a la rebaja de sueldo, solicitud que fue denegada.

2.- Refiere que la decisión de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE) de la CPS, vulneró el derecho al debido proceso del demandante, en la medida que gozaba de la condición de servidor público al momento de producirse su cambio de funciones y rebaja de sueldo, dispuesto en sumario administrativo en aplicación del inc. b) art. 21 del Decreto Supremo (DS) Nº 23318-A (Reglamento por la Función Pública), pero que se encontraba al amparo de la Ley Nº 2027 del Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 44 prohíbe el retiro discrecional de servidores públicos de carrera y el art. 41 de la misma norma, señala las causales por las que podrá producirse el retiro, siendo una de ellas la realización de dos evaluaciones consecutivas no satisfactorias y otras infracciones al Estatuto y la destitución como resultado de un proceso disciplinario por responsabilidad por la función pública o proceso judicial con sentencia condenatoria ejecutoriada (arts. 39.d) y 41 de la Ley Nº 2027), situaciones inexistentes en el caso presente, toda vez que en dicha fecha aún se encontraba pendiente de resolución el Recurso Jerárquico, por lo que no existía una resolución firme, con el agravante de que se obviaron los procedimientos, en particular los plazos determinados por el DS Nº 23318-A y el DS Nº 26237, no obstante a que en forma reiterada se solicitó que se emita resolución.

Acusa también vulneración del principio de legalidad, porque por la documentación adjuntada a la demanda, demuestra con claridad que ingresó a prestar servicios en la CPS, en cumplimiento estricto de lo dispuesto en los arts. 232, 233 y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE), lo que hace que se encuentre protegido y que en aplicación a la citada normativa, no puede ser modificado el sueldo que percibe por la sola voluntad de una funcionaria, más aún por encontrarse pendiente de resolución un sumario administrativo y que el sumariante sólo dispuso el cambio de funciones con el mismo haber.

Manifestó vulneración del derecho al trabajo, art. 46 de la CPE, que sucedió cuando fue objeto de la rebaja de sueldo que percibía por las funciones que desempeñaba en la CPS, situación que vulneraría el art. 7.I. a), II. a) de la Ley Nº 2027.

Expresó ilegal fundamentación para rechazar la complementación a la resolución de recurso jerárquico, porque no se consideró el reclamo sobre la rebaja del sueldo, que se produjo cuando obrados se encontraba en poder de la MAE encargada de resolver el recurso jerárquico, por lo que no se puede decir por parte de la MAE que no tenía competencia para resolver dicho reclamo. De ese modo la MAE de la CPS, por un fenómeno de inversión frecuente, confundió su propia competencia, con la del sumariante, ya que éste una vez que concedió el recurso perdió su competencia y lo asumió la MAE.

Por otro lado, señaló que la Autoridad Sumariante como la MAE de la CPS, al resolver los recursos de revocatoria y jerárquico, debieron hacerlo en forma ajustada a lo dispuesto por los arts. 24 y 28 del DS Nº 26237 de 29 de junio de 2001 (debió decir DS Nº 23318-A), es decir dentro de los plazos señalados en los arts. 24 y 28 de la norma citada, ratificando o revocando la resolución recurrida y, confirmando total o parcialmente la resolución, revocándola total o parcialmente, anulando obrados hasta el vicio más antiguo o desestimando el recurso si este hubiese sido interpuesto fuera de término.

En mérito a los fundamentos expuestos, pide se dicte sentencia declarando probada la demanda y en su mérito la nulidad de la Resolución Administrativa CPS/DNAL/J-001/2009 de 19 de marzo y Auto Complementario de 20 de octubre de 2010, así como todos los actos administrativos que la preceden y el Memorándum Nº ACM-0104-2008 de 29 de agosto, por el que se procedió a rebajar el sueldo, disponiendo su inmediato retorno al puesto de trabajo que ejercía, reposición de la rebaja sufrida desde la emisión del Memorándum Nº CM-0104-2008, de 29 de agosto hasta la fecha, sea con costas y multas que hubiere lugar en derecho.

CONSIDERANDO II: Que ante esa demanda, el Dirección General Ejecutiva de la CPS, mediante apoderado en la persona de Edwin Franz Butro Castillo, se apersonó y contestó negativamente la demanda por memorial presentado el 24 de enero de 2012, cursante de fs.138 a 142 de obrados, con los siguientes argumentos:

Señala que corresponde aclarar si el demandante desde el momento de su designación como Administrador Regional de Camiri y al momento de ser sometido a proceso administrativo se encontraba o no bajo la protección del Estatuto del Funcionario Público (EFP), para ello hace referencia a la Sentencia Constitucional (SC) 2253/2010-R de 19 de noviembre concordante con la SC 0474/2011-R de 18 de abril, transcribiendo lo siguiente: “… De las normas transcritas, se determina que mientras la incorporación y permanencia de los funcionarios de carrera se ajustan a las disposiciones de la carrera administrativa, los designados o de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, los que debido a esa condición, no son sujetos de los derechos atinentes a los funcionarios de carrera previstos por el art. 7.II del EFP…”(sic).

“…La jurisprudencia constitucional, sobre los funcionarios municipales de libre designación referidos a los arts. 59 y 64.I de la LM y art. 5 del EFP, la SC 0101/2003 de 27 de octubre, indicó: Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ello que estas funciones son temporales o provisionales, es decir, mientras dure la gestión del ejecutivo municipal que los ha designado, y que por tanto son también funciones de libre remoción…".

Señala que el Estatuto Orgánico de la CPS, en su art. 27.f) indica: El director ejecutivo cumplirá las siguientes funciones: elevar al directorio las designaciones de administradores departamentales, agentes regionales, y zonales; el art. 54 indica: Los administradores regionales serán profesionales médicos, con título en provisión nacional y formación académica en administración de servicios de salud. Serán designados por el Director Ejecutivo.

Indica que en el precitado Estatuto, así como en sus Reglamentos y Manual de Organización y Funciones en ninguna parte señalan que la designación para este tipo de cargo obedezca a un proceso de selección de personal mucho menos a un concurso de méritos, de lo que infiere que el demandante Juvenal Benavidez Ortega, para asumir el cargo de Administrador Regional de Camiri, fue designado de manera directa, debido a que dicho cargo es de confianza y de libre nombramiento, en síntesis el demandante, no se sometió a un proceso de selección de personal ni a concurso de méritos, por consiguiente al haber estado ejerciendo un cargo de confianza y de libre nombramiento no se encontraba bajo la protección del Estatuto del >Funcionario Público (EFP), por consiguiente señala que no puede pretender ampararse en la Ley Nº 2027, mucho menos considerarse funcionario de carrera.

Refiere que en cuanto al proceso administrativo interno No. 010/2008 que se le instauró a Juvenal Benavidez Ortega, dicho proceso se llevó a cabo dentro del marco normativo de la Ley Nº 1178 y el DS Nº 23318-A, modificado por DS Nº 26237 de 29 de junio de 2001, cumpliéndose con todos los parámetros establecidos en las citadas normas, vale decir que: la Autoridad Sumariante el 29 de mayo de 2008, al emitir la Resolución CPS/DNAL/PAI/Nº 004/2008 estableció Responsabilidad Administrativa contra Juvenal Benavidez Ortega, imponiéndole la sanción de destitución del cargo, al haberse encontrado en su conducta acciones u omisiones que contravinieron el ordenamiento jurídico administrativo, por lo que se obró correctamente, situación por la que de forma posterior también se emitió el 23 de julio de 2008 la Resolución CPS/DNAL/R-001/2008, ratificando la Resolución CPS/DNAL/PAI/No. 004/2008; de la misma manera la MAE de la CPS, en la emisión de la Resolución CPS/DNAL/J-001/2008 de 4 de marzo, obró correctamente; por lo que añade de que no fuera cierto que se hubiese actuado en violación al debido proceso, en razón a que si bien es cierto que al momento de producirse su cambio de funciones se encontraba en calidad de servidor público en sumario administrativo, pero también tenía la calidad funcionario público provisorio, por consiguiente en ningún momento se actuó en contravención a lo previsto por los arts. 115 y 116 de la CPE, mucho menos en contravención al art. 4.c) de la Ley Nº 2341 y el art. 5 de la Ley Nº 2027, que indica qué funcionarios se encuentran bajo la protección de dicha Ley.

Continúa manifestando que en relación a la supuesta vulneración al derecho al trabajo, se le comunicó la suspensión temporal de las funciones que ejercía como Administrador Regional de Camiri, disponiéndose su retorno al cargo de base en el ítem CMR-024 como traumatólogo, por lo que en ningún momento se le violentó su derecho al trabajo. En cuanto a la rebaja de sueldo, señala que si se consideraba este derecho vulnerado, el demandante debió acudir a la instancia pertinente.

Por último con referencia a la supuesta e ilegal fundamentación para rechazar la complementación a la resolución del recurso jerárquico, señala que la MAE sólo podía pronunciarse en relación a las infracciones que habría cometido el sumariado y que eran el motivo del proceso administrativo y no así a otros aspectos.

Finaliza puntualizando, que por todos los antecedentes y fundamentos expuestos, solicita se dicte sentencia declarando improbada la demanda, con costas.

CONSIDERANDO III: Por la naturaleza del proceso contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por los demandantes, teniéndose presente que el trámite en fase administrativa se agotó con la resolución del Recurso Jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal, analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por el demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por las autoridades de instancias de impugnación, de la Autoridad Sumariante y la Dirección General Ejecutiva de la CPS, en proceso administrativo interno.

Consecuentemente al existir denuncia de vulneración de principios y derechos constitucionales, corresponde su análisis y consideración, estableciendo que el objeto de la presente controversia se refiere a determinar;

1) Si, el demandante a momento de habérsele iniciado proceso administrativo interno en su condición de Administrador Regional Camiri, era servidor público de carrera o libre nombramiento, y como tal la Autoridad Sumariante y Jerárquica en instancia de revocatoria y jerárquica se vulnero los siguientes derechos: el debido proceso y a la legalidad objetiva; al principio de legalidad; a la estabilidad funcionaria y al trabajo; la falta de fundamentación para rechazar la complementación de la resolución de recurso jerárquico; e incumplimiento a los plazos procesales.

2) Si el cambio de funciones como medida provisional y posterior rebaja de sueldo y/o nivel salarial se ajusta a la Ley.

En ese marco y de la compulsa de los antecedentes procesales de fs. 1 a 191, se llega a las siguientes conclusiones:

A través de la nota de 13 de noviembre de 2007, el Sindicato de Trabajadores CPS Camiri, denunció ante la Dirección Ejecutiva de la CPS, sobre hechos irregulares que durante la gestión de Juvenal Benavidez como Administrador Regional de Camiri habría incurrido en el ejercicio de sus funciones, habiéndose para el efecto emitido los Informes: Legal DNAL-222/07 de 28 de noviembre, mismo que detalla las supuestas irregularidades vulneratorias del ordenamiento jurídico administrativo, recomendando el inicio del Proceso Administrativo en contra del involucrado; y de Auditoria AUD.INT.Nº 006/2008, que expone resultados con respecto a las deficiencias en el proceso de adquisición de un microscopio marca BOECO industria alemana. En mérito a estos antecedentes, mediante Nota Cite: DE-468/2008 de 31 de marzo, la MAE de la CPS, remitió antecedentes ante la Autoridad Legal Competente de la entidad a objeto de que se efectivice el proceso administrativo correspondiente.

La Autoridad Sumariante mediante Auto Inicial de Proceso Administrativo Interno Nº 010/2008 de 02 de abril, dispuso el inicio de proceso administrativo interno, y a título provisional el cambio temporal de funciones del sumariado Juvenal Benavidez, quien previa citación personal, prestó su declaración informativa y ofreció descargos, en el ejercicio pleno de sus derechos. El juez Sumariante previa compulsa de antecedentes, estableció la existencia de responsabilidad administrativa contra el involucrado por haberse encontrado en su conducta acciones u omisiones que contravinieron el ordenamiento jurídico administrativo, disponiendo en resolución la sanción de destitución del cargo que venía desempeñando como Administrador Regional de Camiri de la Caja Petrolera de Salud, de conformidad a lo dispuesto por el art.29 de la Ley Nº 1178 de Administración y Control Gubernamentales.

Ante la notificación con la Resolución CPS/DNAL/PAI/Nº 004/2008, el sumariado interpuso recurso de revocatoria, en el cual hizo algunas observaciones, manifestando que la resolución recurrida sólo hizo referencia a la normativa, siendo que la misma debió ser fundamentada incluyendo un análisis de las pruebas de cargo y descargo para luego dar el valor probatorio que otorga la ley, sin embargo señala que sólo se hizo mención de los descargos presentados, solicitando de esa manera se revoque la Resolución recurrida.

La resolución recurrida fue confirmada mediante Resolución CPS/DNAL/R-001/2008, contra el que el involucrado Juvenal Benavidez Ortega interpuso recurso Jerárquico, con los mismos fundamentos expresados en el recurso de revocatoria, recurso confirmado por la MAE mediante Resolución de Recurso Jerárquico CPS/DNAL/J-001/2009 señalando que no es aplicable la nulidad de las actuaciones procesales hasta el vicio más antiguo por la limitación del art. 28 del DS Nº 23318-A.

1.- Ingresando al desarrollo del primer punto en controversia, en el que debe establecerse: a) Si el demandante a momento de ser procesado administrativamente era servidor público de carrera o de libre nombramiento; b) Si es evidente que durante el proceso administrativo la Autoridad Sumariante y Jerárquica, vulneraron los siguientes derechos: el debido proceso y a la legalidad objetiva; al principio de legalidad; a la estabilidad funcionaria y al trabajo; la falta de fundamentación para rechazar la complementación de la resolución de recurso jerárquico; e incumplimiento a los plazos procesales.

En ese contexto, ingresando al control de legalidad sobre la correcta aplicación de la ley a los hechos expuestos por las partes, con base en los antecedentes del caso es pertinente hacer algunas consideraciones de carácter legal: El art. 43 de la CPE -abrogada-, señala que una Ley especial establecerá el Estatuto del Funcionario Público sobre la base del principio fundamental de que los funcionarios y empleados públicos son servidores exclusivos de los intereses de la colectividad y no de parcialidad o partido político alguno. Por su parte el art. 44 del citado texto constitucional refiere que; “El Estatuto del Funcionario Público establecerá los derechos y deberes de los funcionarios y empleados de la Administración y contendrá las disposiciones que garanticen la carrera administrativa, así como la dignidad y eficacia de la función pública.”

En ese marco, la Ley 2027 (EFP) de 27 de octubre de 1999, modificada por la Ley 2104 de 21 de junio de 2000, creó los derechos y deberes de los servidores públicos que presten servicios en relación de dependencia con cualquier entidad del Estado, independientemente de la fuente de remuneración, sea en entidades públicas, autónomas, autárquicas y descentralizadas.

Ahora bien, por determinación del art. 71 del EFP, concordante con el art. 36 del DS Nº 25749 de 20 de abril de 2000 (RLEFP) y art. 59 del DS Nº 26115 de 16 de marzo de 2001 (NBSAP), los funcionarios públicos que desempeñen sus funciones en puestos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el art. 57.I del mismo cuerpo legal, es decir, funcionarios reconocidos en la carrera administrativa (cuyo desempeño de funciones en la misma entidad, de manera ininterrumpida, por siete años o más para funcionarios que ocupan puestos del máximo nivel jerárquico (cuarto nivel) de la carrera administrativa, independientemente de la fuente de su financiamiento), son considerados funcionarios provisorios con la oportunidad de ingresar a la carrera administrativa mediante procesos de convocatoria, consiguientemente, éstos servidores públicos no gozan de la estabilidad funcionaria establecidos en el art. 7 Parágrafo II inc. a) de la Ley 2027.

Dentro de la normativa legal aplicable al caso, se tiene que el art. 5 de la Ley Nº 2027, al referirse a las clases de servidores públicos, establece dentro de su clasificación a los funcionarios de carrera que son aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa establecidas en el mismo Estatuto, cuyo art. 70 determina -en lo pertinente- que son considerados funcionarios de carrera aquellos servidores públicos que: b) estén desempeñando funciones en la misma entidad, de manera ininterrumpida por más de siete (7) años o más para funcionarios que ocupen cargos del máximo nivel jerárquico de la carrera administrativa. El art. 75 de la norma legal citada, refiere que la carrera establecida en el EFP se aplicará a los cargos públicos comprendidos desde el cuarto nivel jerárquico, inclusive en línea descendente. Por su parte el art. 71 de la misma norma legal, dispone que “Los funcionarios públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el numeral II del artículo 7 de la presente Ley”.

Finalmente el art. 66 del DS Nº 26115 NB-SAP, dispone que el funcionario de carrera que fuere ascendido temporalmente a un puesto de libre nombramiento, conservara su condición de funcionario de carrera, debiendo incorporarse nuevamente a su puesto de carrera o a otro de igual categoría, cuando cese en sus funciones de libre nombramiento.