SE/0616/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 616/2013.

EXP. N°: 495/2012.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Sociedad Comercial Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) c/ Ministerio de Economía y Finanzas Públicas

FECHA: Sucre, diecinueve de diciembre de dos mil trece.

Pronunciada en el proceso contencioso-administrativo seguido por José Mario Serrate-Paz Ramajo en representación legal de la Sociedad Comercial Telefónica Celular de Bolivia Sociedad Anónima (TELECEL S.A.) en el que impugna la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 pronunciada el 24 de mayo de 2012 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fojas 26 a 33 vuelta, la contestación de fojas 84 a 88, la réplica de fojas 91 a 93 vuelta, los antecedentes del proceso y de emisión de la resolución impugnada y;

CONSIDERANDO: Que el representante legal de TELECEL S.A., en su memorial de demanda solicitó la revocatoria de la resolución de la autoridad demandada, señalando que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ) determinó la apertura de proceso administrativo sancionatorio en contra de la empresa que representa por haber realizado la promoción “TIGO CONCERT TE LLEVA AL CONCIERTO DE AEROSMITH” sin autorización, conducta que se consideró como infracción grave y que a la conclusión del proceso, fue sancionada con una multa de 10.000 UFV’s, resolución que fue impugnada hasta el recurso jerárquico, instancia en la que la se pronunció la resolución impugnada en el presente proceso.

Luego de efectuar la relación del proceso sancionatorio y de los fundamentos de la resolución pronunciada por el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, expresó agravios señalando lo siguiente:

a) Indebida fundamentación e incorrecta valoración de la argumentación y descargos de TELECEL S.A. porque la autoridad demandada injustificadamente se resistió a considerar que se demostró fehacientemente que en la promoción denominada “TIGO CONCERT TE LLEVA AL CONCIERTO DE AEROSMITH” (la promoción), se ha observado la regulación aplicable al sector de telecomunicaciones contenida en el Instructivo sobre Campañas Promocionales y Publicidad en los Mercados de Telecomunicaciones aprobado con Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010 de 23 de febrero de 2010, porque se informó oportunamente a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) que la promoción consistía en la realización de llamadas al número corto *707 haciendo posible que el cliente gane premios de manera directa.

Que también fue explicada a la AJ la hermeneútica de acceso al premio y también se cumplió con la remisión de las publicaciones de prensa. Igualmente, se informó a la AJ que el cliente que hubiese acumulado más puntos durante la vigencia de la promoción ganaría de forma automática y directa el premio de la promoción, aclarándose que cada llamada tenía un puntaje de 10 y que la obtención del premio, requería da la destreza o habilidad del cliente con más puntos con base en el número de llamadas realizadas, situación que de ninguna manera configura azar, motivo por el cual, la actividad no precisaba de autorización de la AJ.

Sin embargo, la resolución jerárquica, omitiendo considerar los argumentos de descargo formulados por TELECEL S.A., únicamente contiene expresiones limitadas y contradictorias e incurre en la falacia de intepretación que ignora en el peor de los casos, la existencia de una duda razonable a favor y beneficio de la posición de la empresa, por lo que es preciso hacer referencia a la teoría de juegos, que admite que en los juegos de azar el resultado no depende en absoluto de la habilidad o destreza de los jugadores, sino exclusivamente de la suerte, motivo por el cual, se ingresó en un desafortunado desconocimiento de los principios básicos aplicables a la materia en afectación de los derechos e intereses de la empresa y además no se ha explicado claramente los motivos y razones que orientaron tal conclusión, por ello, se ha vulnerado el artículo 28 de la Ley de Procedimiento Administrativo (causa y fundamento como elementos esenciales del acto administrativo) con relación al artículo 8 del D.S. 27172.

b) Falta de consideración de las pruebas aportadas por TELECEL S.A. porque en la resolución impugnada no se ha valorado, considerado y opinado sobre dichas pruebas conforme al principio de la sana crítica previsto en el artículo 47 de la Ley de Procedimiento Administrativo, porque no se ha reparado en la invocación de parte de la empresa respecto a la aplicación de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010 de 23 de febrero de 2011 que fue cumplida cabalmente y que es de aplicación preferente, habiéndose desconocido que la regulación, fiscalización y sancionamiento de actividades inherentes a la realización de promociones destinadas a la captación de abonados en el sector telecomunicaciones es de incumbencia de la actual Autoridad de Regulación de Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes (ATT) y no de la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), hecho que representa un vicio de nulidad de conformidad al artículo 35, literal a) de la Ley de Procedimiento Administrativo por haberse pronunciado actuación por autoridad administrativa sin competencia en razón a la materia.

Tampoco se ha considerado ni mencionado sobre la duda razonable respecto a la aplicación de la norma inserta en la Ley 060 y que en seguimiento del principio de favorabilidad, correspondía que se aceptara el recurso jerárquico y se dispusiera el archivo de obrados.

La falta de valoración de las pruebas ha privado a TELECEL S.A. de conocer el criterio/opinión de la administración inherente a dicha probanza y de obtener una valoración, afectándose el derecho al debido proceso y defensa.

c) Infracción al debido proceso porque la resolución impugnada ha pasado por alto y soslayado que la Resolución Sancionatoria Nº 10-00031-11 no hizo otra cosa que ratificar la comisión de la infracción por llevarse a cabo una promoción sin contar con la autorización de la AJ, porque la infracción ya había sido establecida, decidida y declarada con anterioridad a la tramitación del proceso sancionatorio sin que la empresa se hubiera enterado, ni percatado en franco desconocimiento de las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho a la defensa, ocurrencia que es causal de nulidad de conformidad con el artículo 35-d) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

También se ha desconocido que con el Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00034-11 de 20 de octubre de 2011, ya se presumía la comisión de la infracción en trasgresión de la presunción de inocencia y la promesa de protección y tutela jurisdiccional proclamados por los artículos 115 y 116 constitucionales. En dicho auto también, ya se estableció la sanción que podría corresponder y que por ello, determinaba optativamente la apertura de un plazo para la presentación de pruebas y alegaciones de descargo y/o pago de la multa.

Con los argumentos precedentes, solicitó se declare probada la demanda y se determine la nulidad de la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 pronunciada el 24 de mayo de 2012 por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

CONSIDERANDO: Que ante esa demanda, el Ministro de Economía y Finanzas Públicas, mediante memorial presentado el 29 de enero de 2013, se apersonó al proceso y contestó negativamente, haciendo un recuento de los antecedentes administrativos, señaló que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego (AJ), inició un proceso sancionador que concluyó con la Resolución Sancionatoria 10-00031-11 de 29 de noviembre de 2011 que impuso una multa de UFV’s 10.000 porque la empresa TELECEL S.A. desarrolló la promoción empresarial “Tigo Concert te lleva la Concierto de Aerosmith” sin contar con la respectiva autorización, disposición contra la que se planteó recurso de revocatoria y finalmente, recurso jerárquico que le cupo conocer y resolver.

Sobre los argumentos de la demanda, señaló que a partir de la vigencia de la Ley 060, se creó un marco especializado para las promociones empresariales entendidas como aquellas actividades destinadas a obtener un incremento en la venta o captación de clientes a cambio de premios en dinero, bienes o servicios otorgados mediante sorteos o por azar, siempre que el acceso al sorteo no implique un pago por derecho de participación.

En ese entendido, el cumplimiento de la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2012 de 23 de febrero de 2010, se modificó el Instructivo sobre Campañas Promocionales y Publicidad en los Mercados de Telecomunicaciones, en atención a las Resoluciones 2087 y 2088 emitidas por la ex Superintendencia General del SIRESE, no exime del deber de cumplimiento de otra normativa aplicable al caso concreto, porque las personas, en sus actividades, son regidas por diversas disposiciones normativas que a veces, se superponen entre sí, sin que ello signifique que unas se excluyan a las otras, como es el caso de TELECEL S.A., que en materia de promociones empresariales se encuentra regulada por la Ley 060.

Respecto a la afirmación de la presencia de duda razonable, los hechos en este caso demuestran que TELECEL S.A. llevó adelante una promoción empresarial sin autorización de la AJ y así se consideró con base en las pruebas. Aclaró también, que la compulsa de las pruebas y argumentos de la empresa, se ha realizado sobre todo en el numeral 4 de la resolución jerárquica.

Sobre la acusada falta de valoración de las pruebas, que en criterio de TELECEL S.A., demuestran que no existiría una promoción empresarial, señaló que el parágrafo I del artículo 2 y el artículo 7 de la Ley 060, las promociones empresariales son una modalidad de los juegos de lotería y de azar y que en el caso, la empresa publicó en su página web una promoción empresarial sin autorización de la AJ, bajo el lema Tigo Concert te lleva la Concierto de Aerosmith” para lo que debía llamarse al número *707; por cada llamada se acumulaban 10 puntos y el cliente que más puntos acumulara ganaba un viaje para dos personas a la ciudad de Asunción, Paraguay. Para participar, se exigía que el participante sea titular de una línea prepago o pospago, de modo que la empresa buscaba incrementar la venta o captación de clientes.

Adicionalmente, se evidencia que el premio eran pasajes para dos personas y entradas para el concierto en Asunción, Paraguay, que iba a ser entregado por azar a quien hubiese acumulado más puntos, de modo que el abonado, carecía de conocimiento del universo de concursantes, del número de puntos acumulados y del número de llamadas realizadas por cada uno, lo cual anula su habilidad y lo deja a merced de la suerte.

Respecto a la falta de pago de un derecho de participación, en las viñetas segunda y quinta de la promoción “Tigo Concert te lleva al Concierto de Aerosmith”, se establece como costo de la llamada la suma de Bs. 3.50 y en ninguna parte se mencionó que algún costo por derecho de participación o que el servicio SMS fuera gratuito, considerando que en el mercado todo servicio de mensaje de texto tiene un costo de Bs. 0.20.

En cuanto a la presunta indefensión de la empresa, señaló que en ningún momento se impidió a la empresa los medios de defensa que le corresponden, tanto es así, que su prueba ha sido compulsada y sus argumentos analizados.

Sobre el prejuzgamiento, que también fue acusado por TELECEL S.A., señaló que en el auto de procesamiento, se tipificó la infracción por la cual se dio inicio al proceso sancionador como una garantía del debido proceso.

Concluyó solicitando, se declare improbada la demanda.

CONSIDERANDO: Que la empresa demandante ha solicitado que este Tribunal anule la Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPT/URJMJ 023 de 24 de mayo de 2012 y los actos administrativos emitidos por la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego al considerar que los argumentos que sustentan las resoluciones impugnadas carecen de fundamentación, no han valorado adecuadamente las pruebas aportadas, ni considerado la existencia de duda razonable, habiéndose infringido el debido proceso.

La revisión de los antecedentes administrativos del proceso, informa que la Autoridad de Fiscalización y Control Social del Juego, con base en el Informe de Actuación AJ/DRSC/DJ/DF/INF/043/2011 de 19 de octubre de 2011, inició proceso administrativo con Auto de Apertura de Proceso Administrativo Nº 09-00034-11 de 20 de octubre de 2011 por la presunta infracción del inciso i) numeral 3, parágrafo I del artículo 28 de la Ley 060, concordante con el artículo 8 de la Resolución Regulatoria 01-00005-11 de 10 de junio de 2011, en razón de haber publicado en la página web http://www.tigo.com.bo/seccion/promociones-tigo/2296 una promoción empresarial Tigo Concert te lleva al Concierto de Aerosmith sin autorización por la AJ.

TELECEL S.A. en conocimiento del auto de apertura del proceso administrativo, presentó el memorial que cursa de fojas 67 a 74, al que adjuntó la Resolución Administrativa Regulatoria TL 0106/2010, el poder de representación, las notas REG/2032/2011 de 11 de octubre de 2011 y REG/2046/2011 de 13 de octubre de 2011 dirigidas a la Autoridad de Regulación y Fiscalización de Telecomunicaciones y Transportes comunicando información sobre la promoción, publicación de prensa realizada el 14 de octubre de 2011, listado y acta notarial que da cuenta del nombre de la persona ganadora de la “Promo Tigo Concert te lleva al Concierto de Aerosmith”.