SE/0618/2017

SALA PLENA

SENTENCIA: 618/2017.

FECHA: Sucre, 22 de agosto de 2017.

EXPEDIENTE: 646/2014.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa Constructora Olimpo S.R.L., Asociación Accidental Consorcio Bicentenario contra Ministerio de Economía y Finanzas.

MAGISTRADO RELATOR: Fidel Marcos Tordoya Rivas

VISTOS EN SALA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 99 a 110 vta., subsanada de fs. 131 a 132 y fs. 135, interpuesta por Yury José Bustillos Bautista en representación legal de la Empresa Constructora Olimpo S.R.L. y de la Asociación Accidental “Consorcio Bicentenario”, impugnando la Resolución Ministerial R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril, emitida por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, la contestación a la demanda de fs. 141 a 156 vta.; los antecedentes del proceso; y,

I. CONTENIDO DE LA DEMANDA.

I.1. Antecedentes de la demanda.

El demandante interpone demanda contenciosa administrativa contra la Resolución Ministerial R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril, señalando los siguientes antecedentes:

Que, se conformó la Sociedad Accidental Consorcio Bicentenario, entre Jaime Ponce Ovando en representación de la empresa constructora “PONCE CONSTRUCCIONES” S.R.L. y Yury José Bustillos Bautista en representación legal de la Empresa Constructora Olimpo S.R.L. y, que en el movimiento económico del Consorcio el Banco Bisa S.A. actuó en diferentes calidades, sin embargo, al tramitar tres depósitos a plazo fijo, omitió aplicar de manera correcta el reglamento de depósitos a plazo fijo, dando lugar a que sean cobrados por Jaime Ponce Ovando, no obstante que la entidad financiera tenía pleno conocimiento que los mismos respaldaban las boletas de garantía de cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo en la construcción del Atrio de la Plaza del Bicentenario del Departamento de La Paz, por lo que los depósitos referidos no podían ser retirados ni tener otro destino diferente al que motivó la operación de financiamiento.

Ante el actuar que consideró erróneo, el demandante denunció ante la ASFI la práctica ilegal bancaria pidiendo el respectivo inicio de proceso sancionatorio, que fue desestimado por Resolución Administrativa ASFI 507/2013 de 20 de agosto, decisión confirmada totalmente por Resolución Administrativa ASFI Nº 730/2013 de 4 de noviembre; asimismo, interpuesto el Recurso Jerárquico, el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas por R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril, confirmó totalmente la resolución cuestionada, por lo que activó la presente demanda.

I.2. Fundamentos de la demanda.

a) Que el Banco Bisa S.A. actuó en diferentes condiciones y calidades, así como depositario de los recursos del Consorcio Bicentenario en la cuenta corriente 190025-001-7, en la caja de ahorro Nº 190025-401-2 y de los Depósitos a Plazo Fijo que instruyó abrir siendo fiador de las boletas de garantía y comisionista de confianza, al haber recibido tres depósitos a plazo fijo endosados al banco, con la instrucción, el encargo exclusivo y único que los mismos respalden las garantías de cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo, en la construcción del Atrio de la Plaza Bicentenario del Departamento de La Paz.

Siendo que, el 30 de septiembre de 2009, Carlos Santa Cruz, entonces representante legal de la Asociación Accidental Consorcio Bicentenario, remitió a la entidad financiera ya indicada, la nota cite AA-CB-Nº 007/09, por la que solicitó con cargo a la cuenta corriente Nº 190025-001-7 la emisión de tres depósitos a plazo fijo, a nombre del asociado Jaime Ponce Ovando endosados a favor del Banco Bisa S.A., como respaldo de las garantías de cumplimiento de contrato y correcta inversión de anticipo en la construcción del Atrio de la Plaza del Bicentenario, bajo el siguiente detalle: 1er. DPF por Bs. 500.000,00 a 91 días, 2do. DPF por Bs. 500.000,00 a 61 días y 3er. DPF por Bs. 400.000,00 a 31 días. Tal instrucción a su criterio constituye de manera inequívoca una “comisión de confianza”, operación bancaria prevista en el art. 39.14 de la Ley de Bancos y Entidades Financieras concordante con el art. 1260 del Código de Comercio.

Refirió que en la comisión encargada, no se estipuló la libre disponibilidad de los depósitos a plazo fijo del banco para sí ni a favor de terceros, y por consiguiente mucho menos a favor de Jaime Ponce Ovando; sin embargo, el Banco Bisa S.A. permitió que los depósitos fueran cobrados por Jaime Ponce Ovando, no obstante que la entidad financiera tenía conocimiento que los mismos eran exclusivamente respaldo para boletas de garantía para la obra ejecutada en sociedad y que no podían ser retirados ni tener otro destino diferente al que motivó la operación.

Continúo expresando que, el Banco Bisa S.A., debió ejecutar actos o practicar operaciones mercantiles en su nombre, bajo su responsabilidad pero no por cuenta y riesgo del Consorcio Bicentenario que es el legítimo titular de Bs. 1.400.000 que le confió el Consorcio, puesto que aceptada la comisión expresa o tácitamente, el comisionista queda sujeto a la obligación de ejecutar el encargo hasta su conclusión, que es otro efecto de la indivisibilidad de la comisión y su desempeño de someterse a las instrucciones dadas al efecto por el comitente de las cuales no puede desentenderse ni extralimitarse o incumplirlas por abandono o negligencia, sin caer en las responsabilidades establecidas por ley.

Indicó que, si hubieran faltado instrucciones, el primer recaudo que debió tomar el Banco era pedirlas oportunamente, ya que en ningún momento la instrucción del Consorcio Bicentenario fue transferir los montos de los tres depósitos a plazo fijo a Jaime Ponce Ovando, que tenía calidad de detentador con el objetivo de conseguir boletas de garantía para el comitente. Por otra parte el endoso en blanco de dichos títulos, estaba así previsto de forma coincidente para que el comisionista Banco Bisa S.A., contragarantice las boletas que emitiría para afianzar al legítimo y único titular de los fondos del Consorcio Bicentenario.

b) Que, por confesión expresa del Banco Bisa S.A., los depósitos a plazo fijo no fueron librados conforme a la instrucción del comitente y sobre la base de este yerro se produjeron otros toda vez que emitidos los títulos valores, en este caso los tres certificados de Depósito a Plazo Fijo, éstos no podían merecer ningún cambio, no obstante aquello, el Banco procedió a la mutación de titularidad, sin seguir el trámite de reposición previsto en el art. 726 del Código de Comercio, debiendo considerar que el art. 729 del Código antes citado, establece que para reponer un título previamente se lo debe cancelar con intervención judicial, así como la eficacia del título valor, conforme prevé el art. 498 del Código de Comercio, deriva de la firma puesta en el mismo y de su entrega al beneficiario legítimo.

Señaló que si bien el endoso en blanco está permitido por ley, no constituye una autorización ilimitada e irrestricta para que el tenedor del título pueda hacer con él lo que mejor considere, más aun si por la instrucción y a pesar de que se haya librado el título a cualquier nombre, el endosatario era el Banco BISA y no Jaime Ponce, ni ninguna otra persona y nadie más que la entidad financiera debe responder por el monto de dinero contenido en dicho valor, que es de propiedad del Consorcio Bicentenario, por lo que se incurrió en la comisión del delito tipificado en el art. 336 del Código Penal.

c) Que, la comisión de confianza que se le brindó al Banco BISA S.A., produce obligaciones y derechos para las partes contratantes, ya que el contrato por naturaleza propia fue pensado en interés del consorcio quien era el único que podía disponer del dinero, que en ningún caso lo hizo en calidad de donación a favor de Jaime Oponte o la entidad financiera, sino solamente confió en ambos para lograr las garantías necesarias para la suscripción del contrato del Atrio de la Plaza del Bicentenario y posteriormente ejecutar dicha obra, estando claro el destino y objeto del dinero, el cual no pertenecía a ninguno de los asociados, por lo que no podía acabar en poder patrimonial de uno de ellos, como sucedió.

d) Indicó que, la instrucción enviada a la entidad financiera en el sentido de que los tres depósitos a plazo fijo sean girados a nombre de Jaime Ponce Ovando, en calidad de socio del Consorcio Bicentenario, fue en razón a que este tenía una línea de crédito en tal Banco, lo cual facilitaba el acceso a las boletas de garantía que debían presentar, configurándose un contrato simulado cuyos efectos están previstos en el art. 543 del Código Civil, por lo que el endoso en blanco no puede ni debe producir efecto jurídico entre partes.

Que, el 30 de agosto de 2010, el Gobierno Autónomo Municipal de La Paz hizo entrega del acta de recepción definitiva de la obra, y posteriormente el 7 de octubre de ese mismo año instruyó al Banco BISA S.A. la liberación de las boletas de garantía, dando lugar a que el Consorcio que representa el 21 de octubre del citado año, solicite que los depósitos a plazo fijo sean abonados a la cuenta corriente 190025-001-7, pedido que fue reiterado por nota de 3 de noviembre de 2010, recibiendo como respuesta por parte del banco que Jaime Ponce Ovando procedió al cobro de los depósitos a plazo fijo y los abonó a su cuenta corriente, no obstante que la entidad financiera tenía conocimiento que los depósitos eran exclusivamente respaldo para boletas de garantía de la obra del Atrio de la Plaza del Bicentenario y no podían ser retirados sin previa autorización del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz por la liberación de boletas de garantía, y menos sin la firma de los socios del Consorcio.

Que, el banco solamente evadió otorgar respuesta, incumpliendo las previsiones legales contenidas en los arts. 2.2. y 2.3 del numeral 2 del Reglamento para la Atención del Cliente y Usuario de la Recopilación de Normas de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero.

Finalmente agregó que la ASFI, omitió la verdad material de los hechos en cuanto al objeto de los depósitos a plazo fijo, el incumplimiento del reglamento y la negligencia en cuanto a la revisión del poder presentado por Carlos Santa Cruz, quien carecía de facultad para constituir depósitos a plazo fijo, ya que de acuerdo al art. 9 del RNASFI que dispone el registro de depósitos, incumplió su obligación de verificar la violación al reglamento de la Unidad de Investigaciones Financieras en los arts. 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 39 y 42, y que finalmente no se pronunció sobre todos los hechos denunciados transgrediendo su derecho a la petición, aspectos que fueron confirmados en la sustanciación del Recurso Jerárquico.

I.3. Petitorio

Concluyó, solicitando se admita la demanda contenciosa administrativa, se la declare probada y se revoque totalmente la Resolución Ministerial Jerárquica R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril.

I.4. Admisibilidad.

Por Decreto de 2 de octubre de 2014 de fs. 136, se admitió la demanda de conformidad a los arts. 327, 379 y 380 del Código de Procedimiento Civil y 2-2) de la Ley 620 de 29 de diciembre de 2014, corriéndose traslado a la entidad demandada y a la ASFI como tercero interesado conforme a ley.

II. DE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA

El Ministerio de Economía y Finanzas Públicas, representado por Luís Alberto Arce Catacora, dentro el plazo previsto por ley, contestó negativamente los argumentos de la demanda, señalando:

Que, conforme determina el art. 23.I. inciso j) de la Ley 393 de 21 de agosto de 2013, Ley de Servicios Financieros, es atribución de la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero; “Imponer sanciones administrativas a las entidades financieras bajo su control, cuando éstas infrinjan las disposiciones legales y reglamentarias”; es decir, no corresponde la imposición de sanción administrativa cuando tales entidades no hayan infringido la normativa, entonces la jurisdicción ejercida en materia sancionatoria es derivada exclusivamente de la infracción de las disposiciones legales y reglamentarias, no haciendo a tal fin la dilucidación de controversias entre particulares como lo son el banco BISA S.A., la Asociación Accidental Consorcio Bicentenario, la empresa constructora Olimpo S.R.L. y Ponce Construcciones S.R.L.

Refirió que, el proceso administrativo sancionatorio, se desarrolla a partir de la imputación de las infracciones establecidas en los arts. 66 de la Ley 2341 y 82 de su Reglamento aprobado por el DS 27175, y que a la conclusión del proceso corresponde a la administración, mediante resolución fundamentada imponer la sanción emergente o desestimarla conforme a las conductas específicas identificadas en la Nota de Cargo, de ninguna manera las que no fueron consignadas en ésta, en manifestación del principio de congruencia como elemento componente del debido proceso por el que la validez y eficacia legal de esa resolución requiere como condición, que exista la necesaria e imprescindible correspondencia entre los cargos notificados alrededor de los cuales se inicia, desenvuelve y concluye el procedimiento y su resolución, asimismo, la activación de los recursos de revocatoria y jerárquico deben estar en función a lo decidido en la resolución administrativa sancionatoria o desestimatoria, en ese mismo sentido, el posterior proceso contencioso administrativo que deviene de un proceso administrativo sancionatorio, también habrá de limitarse al tratamiento y decisión sobre los cargos imputados, sea que fueron sancionados o desestimados, pues no resultaría coherente demandar en la vía contencioso administrativa elementos que no fueron de conocimiento de la administración, toda vez que los argumentos de la demanda en cuanto a lo reclamado en la interposición del recurso jerárquico, por el mismo demandante, varían significativamente.

Señaló que, la demanda contenciosa administrativa planteada por Yury José Bustillos Bautista, no es coincidente con el fenecido proceso administrativo que fue de su conocimiento en la sustanciación de recurso jerárquico, basado en un reclamo de 28 de mayo de 2012 y en la denuncia de 1 de marzo de 2013, por presunta práctica bancaria ilegal.

Por lo expuesto, la pretendida judicialización de lo decidido en la Resolución Ministerial Jerárquica R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril, no cumple con la previsión del artículo 778 del Código de Procedimiento Civil de 1975, toda vez que, lo ahora demandado, no es lo que se recurrió y resolvió en el recurso jerárquico.

II. Petitorio.

Bajo esos argumentos, solicitó declarar improbada la demanda Contenciosa Administrativa, con costas, y que en sentencia sea firme y subsistente la Resolución Ministerial R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril.

III. DE LOS ARGUMENTOS DEL TERCERO INTERESADO ASFI.

La Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, representada para el caso por Lenny Tatiana Valdivia Bautista, a tiempo de apersonarse al proceso, por memorial de fs. 252 a 260 como tercero interesado, expresó: Que, el 28 de mayo de 2012, el demandante formuló reclamo contra el Banco BISA S.A., y el 1 de marzo de 2013, denunció práctica ilegal bancaria, la entidad que representa, en observancia del art. 92 y siguientes de la Ley de Bancos y Entidades Financieras (vigente al momento del reclamo) Manual Dinámico de Supervisión, Procedimientos de Auditoría considerados necesarios de acuerdo con las circunstancias, la documentación e información proporcionada por el reclamante, elaboró el Informe de Inspección ASFI/DDC/R-32484/2013 de 5 de marzo, puesto a conocimiento del denunciante mediante CITE ASFI/DDC/R-86828/2013 de 13 de junio. Asimismo, emitió contra la entidad financiera denunciada, la notificación de cargos ASFI/DDC/R-105186/2013 de 4 de julio, por presunto incumplimiento del art. 522 del Código de Comercio, sin embargo, por Resolución ASFI Nº 507/2013 de 20 de agosto, en base a los descargos presentados por el Banco, resolvió desestimar el cargo por Resolución ASFI Nº 507/2013 den 20 de agosto, decisión confirmada en la sustanciación de los recursos de revocatoria y jerárquico.

III.1. Petitorio

Concluyó, solicitando se declare improbada la demanda Contenciosa Administrativa.

IV. DE LOS ARGUMENTOS DEL TERCERO INTERESADO BANCO BISA S.A.

El Banco BISA S.A., representado por Julio Oscar Gastón Solares Frerking, apersonándose al proceso, por memorial de fs. 343 a 345 como tercero interesado, manifestó:

Que, el único fundamento de la demanda contenciosa administrativa, incide en que entre el Banco y el Consorcio Bicentenario, habría existido una relación contractual denominada comisión de confianza, la cual al haberse incumplido lesionó los derechos del demandante, elemento que además de ser nuevo en relación al reclamo de 28 de mayo de 2012, denuncia de 1 de marzo de 2013 y a los recursos que activó, no fue acreditada su existencia.

Señaló que el Banco, solamente recibió una solicitud de parte del apoderado del Consorcio Bicentenario para debitar fondos de su cuenta y emitir tres depósitos a plazo fijo a la orden de uno de sus asociados, si bien la ASFI emitió una Nota de Cargo, en relación a la supuesta inobservancia del art. 522 del Código de Comercio, en los tres depósitos a plazo fijo emitidos el 1 de octubre de 2009, a tiempo de proceder al cambio de titularidad del Consorcio Bicentenario a Juan Ponce Ovando, el mismo fue infundado, toda vez que, los depósitos a plazo fijo fueron endosados en blanco y presentados por Juan Ponce Ovando al Banco, como legítimo tenedor, constituyéndose de tal manera en el único que podía hacer uso de éstos, se aplicó los arts. 523 y 524 del Código de Comercio, en base a los descargos presentados y los fundamentos legales expuestos, por Resolución ASFI 507/2013 de 20 de agosto, se desestimó el cargo notificado a la entidad financiera que representa, decisión que fue confirmada en revocatoria así como en el recurso jerárquico.

IV.1. Petitorio.

Finalizó, solicitando se declare improbada la demanda Contenciosa Administrativa.

V. DE LA COMPETENCIA DE ESTE TRIBUNAL.

Que, el procedimiento Contencioso Administrativo, constituye una garantía formal que beneficia al sujeto administrado en el ejercicio del Poder Público, a través del derecho de impugnación contra los actos de la administración que le sean gravosos, logrando el restablecimiento de los derechos lesionados con la interposición del proceso contencioso administrativo, en el que la autoridad jurisdiccional ejerce el control de legalidad, oportunidad, conveniencia o inconveniencia de los actos realizados en sede administrativa.

En este marco legal, el art. 778 del Código de Procedimiento Civil, establece que "El proceso contencioso administrativo procederá en los casos en que hubiere oposición entre el interés público y el privado y cuando la persona que creyere lesionado o perjudicado su derecho privado, hubiere recurrido previamente ante el Poder Ejecutivo reclamando expresamente del acto administrativo y agotando ante ese Poder todos los recursos de revisión, modificación o revocatoria de la resolución que le hubiere afectado".

Que, así establecida la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, en relación con los arts. 4 y 6 de la Ley Nº 620 de 29 de diciembre de 2014, en concordancia con el art. 775 del Código de Procedimiento Civil (CPC), y la Disposición Final Tercera de la Ley Nº 439 (Código Procesal Civil), que señala: “De conformidad a lo previsto por la Disposición Transitoria Décima de la Ley N° 025 de 24 de junio de 2010, Ley del Órgano Judicial, quedan vigentes los arts. 775 al 781 del Código de Procedimiento Civil, sobre Procesos: Contencioso y Resultante de los Contratos, Negociaciones y Concesiones del Poder Ejecutivo y Contencioso Administrativo a que dieren lugar las resoluciones del Poder Ejecutivo, hasta que sean regulados por Ley como jurisdicción especializada”; reconocida la competencia de esta Sala del Tribunal Supremo de Justicia, para la resolución de la controversia, por la naturaleza del procedimiento contencioso administrativo que reviste las características de juicio de puro derecho, cuyo objeto es conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, teniéndose presente que el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico, corresponde a este Supremo Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales con relación a los hechos expuestos por la parte demandante y realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Ministerio de Economía y Finanzas Públicas.

VI. ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS Y PROCESALES.

En mérito a la denuncia de 1 de marzo de 2013, presentada por Yury José Bustillos Bautista contra el Banco BISA S.A., Trámite Nº T-572185, la Autoridad de Supervisión del Sistema Financiero, remitió al denunciante el CITE ASFI/DDC/R-86828/2013 de 13 de junio (fs.67 a 73 del anexo) y por CITE ASFI/DDC/R-98204/2013 de 4 de julio (fs. 78 del anexo), emitió Notificación de Cargos al Banco BISA S.A., constando como único cargo el presunto incumplimiento del art. 522 del Código de Comercio, en cuanto a requisitos formales de endoso a tiempo de proceder al cambio de titularidad de los tres Depósitos a Plazo Fijo 000000115228, 000000115226 y 000000115227, dándole oportunidad que presente sus descargos en un plazo de 7 días.

Presentados los descargos correspondientes la ASFI emitió la Resolución Administrativa Nº 507/2013 de 20 de mayo (fs.110 a 124 del anexo), determinando desestimar el cargo notificado contra el Banco BISA S.A. por haberse desvirtuado el mismo, esta Resolución dió lugar a que el denunciante interponga recurso de revocatoria (fs. 125 a 131 del anexo) el cual fue resuelto por la Resolución Administrativa Nº 730/2013 de 4 de noviembre (fs. 156 a 169 del anexo), la que determinó confirmar la Resolución Administrativa Nº 507/2013 de 20 de mayo.

Posteriormente, el denunciante interpuso Recurso Jerárquico en contra de la resolución de recurso de revocatoria, que fue resuelto por Resolución Ministerial Jerárquica R.M.MEFP-VPSF-URJ-SIREFI Nº 020/2014 de 9 de abril, que confirmó totalmente el fallo recurrido.