SE/0620/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 620/2015.

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 158/2012.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz LTDA “COTEL LTDA” contra Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

MAGISTRADO RELATOR: Antonio Guido Campero Segovia.

Pronunciada en el proceso contencioso administrativo seguido por la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz COTEL LTDA., impugnando la Resolución Ministerial Nº 310 de 21 de noviembre de 2011 dictada por el Ministro de Obras Públicas, Servicios y Vivienda.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contenciosa administrativa de fs. 193 a 215, la respuesta de fs. 318 a 334, réplica de fojas 542 a 549, dúplica de fs. 555 a 562, los antecedentes y

CONSIDERANDO I: Que Julio Ramiro Medrano Montes en representación legal de la Cooperativa de Teléfonos Automáticos La Paz COTEL LTDA, fundamentó la demanda, cuyos extensos argumentos se sintetizan a continuación:

Resumiendo los antecedentes del recurso jerárquico y los actuados cumplidos, que concluyeron con la emisión de la Resolución Ministerial Nº 310 de 21 de noviembre de 2011 y su complementación contenida en la Resolución Ministerial Nº 347 de 21 de diciembre de 2011, señaló que:

1. La Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, no cuenta con la firma del Superintendente de Telecomunicaciones, ni tampoco el sello del Director Jurídico de esa entidad, tampoco el de “copia legalizada”, aspecto que fue planteado como esencial y principal agravio desde el 28 de septiembre de 2007 con efecto jurídico de anulabilidad y a través del tiempo, en todos los recursos de revocatoria y jerárquicos hasta el que fue resuelto con la R.M. 310 de 21 de noviembre de 2011, sin pronunciamiento de fondo por parte del Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en contravención del art. 68 parágrafo I de la Ley 2341. Sobre el punto, añadió que el art. 1-a) de la Ley 2341, señala que todo acto administrativo es una declaración, disposición o decisión de la Administración Pública (art. 27 de la citada disposición) que produce efectos jurídicos sobre el administrado y que se presume como legítimo y por ende, admite impugnación legal.

Señaló también, que el art. 28-a) de la Ley 2341, establece que, un acto administrativo debe ser dictado por Autoridad competente, por tanto, la constancia del cumplimiento de tal precepto se finca materialmente en el hecho irrefutable, que el mismo sea firmado por dicha autoridad competente, lo que no ocurrió en el caso, lo que conforme con la previsión del art. 8.I del D.S. 27172, es un elemento que amerita la anulabilidad del acto configurada por el art. 36.II de la Ley 2341.

2. Agregó que el citado acto administrativo, notificado a COTEL, ostenta el sello de copia legalizada que le confiere tal naturaleza jurídica, lo que se equipara a una resolución judicial notificada a la parte sin la firma del juez, aspectos sobre los que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda omitió pronunciarse indicando que se trataría de un simple error de notificación, subsanado con la imposición del recurso, contrariando el principio de verdad material reconocido en el art. 180 de la Constitución Política del Estado y por el art. 4-d) de la Ley 2341, en franca conculcación del derecho contenido en el art. 16-h) de la misma disposición legal, pues COTEL no ostenta mandato legal para rectificar con su derecho de impugnación autónomo un error formal tan grave.

3. Agregó que no es menos cierto que el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en postura simplista, contraria la verdad material y a lo legal y jurídicamente previsto cuando establece erráticamente, que COTEL Ltda., dio validez a la RAR 2007/2620, subsanando la falta de requisito formal de firma; sin embargo, debió percatarse que tal supuesta validez, se opera desde el 28 de septiembre de 2007, fecha de interposición del recurso de revocatoria, lo cual conduce objetivamente a afirmar, que en vigencia de la Ley 2341 y su art. 79, han prescrito las infracciones administrativas contenidas en la RAR 2005/1184.

4. Respecto a la verificación de las metas de expansión señaló que la ex SITTEL, inició el procedimiento para las gestiones 2002 y 2003, recién el 12 y 25 de mayo de 2005, el cual concluyó con la emisión del Informe DFD/JFR/2005/063 de 12 de julio de 2005, que a su vez dio origen a los actos administrativos RAR Nº 2005/1176 de 21 de julio de 2005 y RAR 2005/1184 de 22 de julio de 2005, última que concedió a COTEL un plazo de diez días para presentar descargos, que fueron absueltos con memorial de 14 de septiembre de 2005; sin embargo, prescindiendo total y absolutamente del procedimiento señalado por los arts. 81 a 83 de la Ley 2341, la ex SITTEL, notificó la RAR 2007/2620 recién el 14 de septiembre de 2007; es decir, a los dos años, aspectos que fueron ignorados por la autoridad demandada en la resolución jerárquica y su complementaria, que no consideró que conforme con el art. 17-I y II de la Ley 2341, la Administración Pública está obligada a dictar resolución en todos los procedimientos cualquiera su forma de iniciación, en un plazo máximo de seis meses, hecho que no fue considerado como importante por la autoridad demandada, quien consideró que, en defensa del interés público, no halla disposición que prohíba el procedimiento aplicado en el caso y cuando se le pidió complementara su afirmación señalando cuál era la disposición legal y reglamentaria, que permitía objetivamente la acumulación de verificaciones de metas de expansión y calidad en el ámbito de telecomunicaciones, se limitó a señalar que era factible el proceso de acumulación, mismo que no se operó expresamente en el caso de la Verificación de Metas de Expansión y Calidad de COTEL atribuibles a las gestiones 2002 y 2003, lo cual conduce a aseverar que jamás se operó la acumulación de verificaciones.

5. Sobre la prescripción de las presuntas infracciones reglamentarias contractualmente establecidas (gestión 2002), que fueron sancionadas en la Resolución Administrativa 2007/2620, confirmada por la autoridad demandada, indicó que el artículo 79 de la Ley 2341, prevé la prescripción de las infracciones en el término de dos años y las sanciones impuestas en un plazo de un año. La prescripción de las sanciones quedará interrumpida mediante la iniciación de un procedimiento de cobro conforme a reglamentación especial, norma que según lo dispuesto por los artículos 410-II y 235-I de Constitución Política del Estado, debe aplicarse con preferencia a cualquier Decreto Supremo.

6. Agregó que la Ley 2341 entró en vigencia el 25 de julio de 2003 y en ese entendido, el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda, omitió tomar en cuenta que antes del 25 de julio de 2003, la ex SITTEL no tenía ningún trámite de verificación de la metas de expansión de COTEL de las gestiones 2002 y 2003, los cuales fueron iniciados Memorándums Internos ST/D/2005/163 y ST/D/2005/191 de 12 y 25 de mayo de 2005.

El 12 de julio de 2005, se emitió el Informe DFD/JFR/2005/063 relativo a la Verificación de las Metas de Expansión y Calidad de COTEL por las gestiones 2002 y 2003, que sirvió de fundamento para la emisión de la RAR 2005/1176 de 21 de julio de 2005 y de la RAR 2005/1184 de 22 de julio de 2005, hitos del inicio del procedimiento administrativo sancionador, que fueron notificados el 26 de julio de 2005, en plena vigencia de la Ley 2341 y de su reglamento, aspecto que fue desconocido por el Ministerio demandado.

7. Acusó también la falta de valoración de la prueba que desvirtúa las sanciones establecidas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/2620, tanto en el sustrato de establecimiento como en su liquidez y magnitud, porque con memorial de 27 de noviembre de 2007 presentó a la ex SITTEL la siguiente prueba:

a) Lista de Espera correspondiente a la gestión 2002 en Medio Magnético y fotocopias de 6.898 Órdenes de Trabajo.

b) Lista de Espera correspondiente a la gestión 2003 en Medio Magnético y fotocopias de Órdenes de Trabajo.

c) Órdenes de Trabajo de Instalaciones Telefónicas realizadas en el Área Rural.

d) Publicaciones que demuestran imposibilidades sobrevenidas para los diferentes casos expuestos en dicho Memorial.

e) Resúmenes de Archivos AMS para el Servicio de Teléfonos Públicos en Medio Magnético.

8. Refirió que esa documentación fue analizada en el informe DFD/JFR/2008/2009 en SITTEL y no fue valorada por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda porque se había extraviado y posteriormente, porque los medios magnéticos presentaron deficiencias que COTEL no pudo comprobar. Añadió que al momento de presentar la demanda contencioso administrativa, dichos medios magnéticos se encuentran en la ATT en el expediente administrativo, pretendiéndose una inversión de la prueba que es contraria a lo dispuesto por el artículo 16-f) de la Ley 2341 que manda que el administrado tiene el derecho a no presentar la prueba que tiene la autoridad pública actuante, desde los reportes, en la etapa de verificación y en la vía recursiva, demostrando así la mala fe de la Administración.

A mayor abundamiento adjuntó los memoriales presentados en la vía recursiva y denunció que existe error en el establecimiento, la liquidez y la magnitud en la sanción determinada en la RAR 2007/2620, confirmado por el Ministerio de Obras Públicas, Servicios y Vivienda en la Resolución Ministerial 310 y Complementaria 347, contraviniendo además uno de los principios señalados por el art. 180 de la Constitución Política del Estado y el artículo 4-d) de la Ley 2341 referido a la verdad material, razón por la cual debe ser anulada dicha resolución.

9. Finalmente demandó la nulidad de la Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011, por haber prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido, debido a que el recurso fue admitido con RJ/AR-030/2011 de 27 de abril de 2011 y resuelto con Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011, notificada a COTEL el 28 de noviembre de 2011, sin considerar el plazo establecido en el Art. 91 del D.S. 27172, que otorga el término de noventa (90) días para resolver el recurso, concordante con el Art. 21 del D.S. 27172, resultando nulo el acto jurídico por el Art. 36 parágrafo I inc. c) de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Concluyó solicitando se declare probada la demanda y la nulidad de la Resolución Ministerial 310 de 21 de noviembre de 2011 y su Complementaria 347 de 21 de diciembre de 2011 y se deje sin efecto la multa de Bs. 72.478.944,80.

CONSIDERANDO II: Que la autoridad demandada a través de sus representantes legales, se apersonó al proceso y respondió la demanda apuntando que la demanda se fundamenta en tres argumentos principales: la supuesta falta de firma de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007; la erróneamente invocada prescripción de la infracción por la que se impuso sanción y la presunta verificación de metas incumpliendo el procedimiento. A efecto de responder a cada una de ellas, señaló:

En relación a la falta de firma en la Resolución Sancionatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, señaló que no evidente que no exista pronunciamiento respecto a la falta de firma en la resolución sancionatoria porque se señaló que el referido acto administrativo se encontraba debidamente firmado por Clifford Paraviciní Hurtado, como Superintendente de Telecomunicaciones interino, de acuerdo a la Resolución Suprema N° 226530 de 11 de julio de 2006 y por la Dra. María Isabel Galleguillos, como Directora Jurídica y que la copia de la Resolución Administrativa Regulatoria N° 2007/2620 con la que COTEL Ltda. fue notificada, no se encontraba firmada. También se señaló que "la norma administrativa no establece como requisito que la notificación se realice con una copia original o con una copia legalizada del documento original, bastando que ésta permita tener constancia del contenido del acto notificado", debiendo considerar que el operador tomó conocimiento del acto cuando activó los mecanismos recursivos correspondientes que concluyeron con la emisión de Resolución Ministerial 310, que se impugna en la presente demanda contenciosa administrativa, por lo que rechazó enfáticamente que hubiera existido error en la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620.

Respecto a la afirmación en sentido que la resolución sancionatoria no contiene el sello de “copia legalizada”, apuntó que la resolución impugnada en el presente proceso, contiene pronunciamiento expreso al respecto, cuando sostuvo que se trataría de un simple error de notificación subsanado con la interposición del recurso.

Sobre la acusada nulidad de la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/2620 por haberse prescindido total y absolutamente del procedimiento legalmente establecido en el verificativo de expansión de metas de expansión y calidad de las gestiones 2002 y 2003, señaló:

i. Sobre la afirmación referida a que la ex Superintendencia de Telecomunicaciones acumuló gestiones para su verificación en contra de lo dispuesto por el artículo 35 de la Ley N° 1632 de Telecomunicaciones vigente hasta el 8 de agosto de 2011, señaló que el citado artículo determina que las metas de expansión y calidad serán reajustadas anualmente y verificadas cada seis meses, en tal sentido, de acuerdo a las disposiciones aplicables, la Superintendencia de Telecomunicaciones, efectuó verificaciones anuales de cumplimiento de metas de expansión y calidad de COTEL para las gestiones 2002 y 2003, aplicando los procedimientos correspondientes, siendo claro que el momento en que dicha evaluación fue realizada no puede ser cuestionado por la demandante, toda vez que es deber suyo cumplir con las metas, incluso ante el supuesto de que éstas no sean evaluadas y es obligación del ente regulador verificar que dichas metas se cumplan.

ii. Por su parte con relación a la falta de pronunciamiento en la Resolución Ministerial N° 310, respecto que la notificación con la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2620, fue realizada a los dos años de que el operador hubiera presentado su memorial de descargos, señaló que "las eventuales demoras en la verificación de las metas no constituyen un eximente para el cumplimiento de éstas por parte del proveedor ni determinan que el regulador se encuentre impedido de cumplir con su deber de verificación".

Añadió que es "factible el proceso de acumulación" de la verificación de metas de las gestiones 2002 y 2003 y aunque se advirtió que el ente regulador en ningún momento procedió a efectuar la acumulación y que en la Resolución Ministerial N° 310 no se utilizó el término "acumulación", ello no supone que la Autoridad Reguladora prescindiera del procedimiento legalmente establecido para la verificación de metas", siendo claro que se trata de terminología erróneamente utilizada por el operador, por lo que si bien la verificación de metas de las gestiones 2002 y 2003 de la Cooperativa fue realizada conjuntamente no emerge de un procedimiento de acumulación en los términos del parágrafo I del artículo 44 de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo que establece que el órgano administrativo que inicie o tramite un procedimiento, cualquiera que haya sido la forma de su iniciación, podrá disponer de oficio o a instancia de parte su acumulación a otro u otros procedimientos cuando éstos tengan idéntico interés y objeto.

Sobre la prescripción de presuntas infracciones reglamentaria y contractualmente establecidas por la gestión 2002 y sancionadas con la Resolución Administrativa No. 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007expuso los siguientes argumentos:

Sobre la acusada falta de pronunciamiento expreso respecto a la aplicación de la Ley N° 2341 que subordina al Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950 en lo relativo a la prescripción, señaló que en el numeral 9 del tercer apartado considerativo de la Resolución Ministerial N° 310, se respondió la observación al indicar: "la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes manifestó, en su Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, que la Ley de Procedimiento Administrativo dispone la aplicación preferente de los reglamentos sectoriales, entre ellos el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado por el Decreto Supremo N° 25950 de 20 de octubre de 2000, lo que alcanza a la disposición contenida en su artículo 39, en el entendido de que las infracciones, su procesamiento y las sanciones prescribirán en el plazo de 5 años a partir de la última fecha en que se hubiesen cometido, de la última actuación en el procesamiento, o de la fecha en que hubiesen adquirido ejecutoria, según corresponda (...) en tal sentido, lo establecido por la normativa específica del sector demuestra que no operó la prescripción relativa al incumplimiento en el logro de metas por parte de COTEL Ltda". Siendo clara la posición plasmada en la Resolución Ministerial señalada precedentemente, en sentido de que el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, no se subordina a las disposiciones de la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo que resulten contradictorias a la normativa del sector de telecomunicaciones.

Refiriéndose al argumento respecto a la aplicación retroactiva de la Ley de Procedimiento Administrativo en materia sancionadora, señaló que la Ley N° 2341 no puede ser aplicada retroactivamente, pues su Disposición Transitoria Cuarta determina que la prescripción será aplicable a los hechos causantes que se produzcan a partir de la fecha de su entrada en vigencia y, al 25 de julio de 2003, que es la fecha en la que entró en vigencia, el incumplimiento a las metas de expansión y calidad de la gestión 2002 ya ocurrió como hecho causante. Pidió se tenga presente que la infracción por incumplimiento en el logro de metas de ninguna manera habría prescrito en el marco de la Ley de Procedimiento Administrativo, mucho menos si se considera que sus disposiciones en materia de prescripción no son aplicables a procesos sancionatorios en el sector de telecomunicaciones en los que rige el Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por infracciones al marco jurídico Regulatorio del sector de Telecomunicaciones aprobado por el DS Nº 25950 establece expresamente que las infracciones prescriben a los cinco años.

Continuó señalando que el Reglamento a la Ley de Procedimiento Administrativo para el SIRESE aprobado mediante Decreto Supremo N° 27172, en su Disposición Transitoria Primera es acorde con el mandato supremo de la Constitución Política del Estado, cuando norma reglamentariamente la retroactividad al prever que los procedimientos y recursos en trámite a tiempo de la vigencia de ese Reglamento se sujetarán a las disposiciones vigentes al momento de su iniciación, salvo que las normas vigentes beneficien al administrado, cabe precisar que el referido Reglamento no determina términos de prescripción, por lo que la favorabilidad a que hace referencia el demandante no es aplicable a las infracciones cometidas por COTEL Ltda., por incumplimiento a sus metas de expansión y calidad de la gestión 2002, además que el error en terminología empleada por COTEL no puede equipararse a un delito, ya que este tipo se entiende como una acción típica, antijurídica y culpable imputable necesariamente a una persona natural y que en caso de controversia se trata de infracción por incumplimiento a metas de expansión y calidad de la gestión 2002.

Con relación a que la Administración no aplicó la jerarquía mayor de la ley en contraste con un Decreto Supremo, ni respetó las garantías contenidas en los artículos 123 y parágrafo II del artículo 410 de la Constitución Política del Estado, mencionó que no correspondía que se apliquen las determinaciones de la Ley 2341 a la prescripción por mandato del artículo 80.II de la Ley 2341, por el carácter supletorio respecto a los procedimientos administrativos sancionadores del sector de telecomunicaciones.

Refirió que no se puede pretender aplicar de forma indiscriminada, las garantías de materia penal a temas de índole administrativo porque si bien los principios inspiradores del orden penal son de aplicación, con ciertos matices, al Derecho Administrativo Sancionador dado que ambos son manifestaciones del ordenamiento punitivo del Estado, es mediante determinación normativa expresa que dicha aplicación se concreta, por lo que no puede pretenderse que, porque existe una cierta determinación de naturaleza penal ésta deba ser aplicada necesariamente a los casos del Derecho Administrativo, además que la Ley dispone para lo venidero y no tendrá efecto retroactivo salvo en los casos determinados por ley y siendo evidente que dicha determinación no alcanza a materia administrativa.

Respecto a que en la resolución impugnada se habría desconocido la Ley N° 2341 de Procedimiento Administrativo, en su Disposición Final Primera cuando señala: "se derogan todas las disposiciones de igual o inferior jerarquía contrarias a la presente Ley", entre ellas la contenida en el artículo 39 del Reglamento de Sanciones y Procedimientos Especiales por Infracciones al Marco Jurídico Regulatorio del Sector de Telecomunicaciones aprobado mediante Decreto Supremo N° 25950, señaló que no es evidente que el plazo de prescripción contenido en ese Reglamento sea contrario a la Ley de Procedimiento Administrativo, teniendo en cuenta que dicho plazo es específico para el sector de Telecomunicaciones en tanto la prescripción de la Ley N° 2341 es genérica, especialmente si se considera el parágrafo II del artículo 80 de la señalada Ley, que reconoce expresamente el carácter supletorio de sus disposiciones en materia sancionatoria donde también está incluido su plazo de prescripción.

Indicó que el artículo 123 de la Constitución Política del Estado expresa que, la Ley dispone para lo venidero y no tiene efecto retroactivo, excepto en materia penal, cuando beneficie al imputado, razón por la cual a criterio de COTEL debería aplicarse en materia administrativa sancionadora la prescripción bianual de la Ley 2341 al ser más favorable que la prescripción quinquenal establecida por el artículo 39 del reglamento, recalco que la determinación de la retroactividad hace referencia expresa a materia penal por lo que no se puede extender su aplicación al ámbito administrativo.

Sobre el argumento respecto a la falta de valoración de la prueba que desvirtúa sanciones establecidas en la Resolución Administrativa Regulatoria 2007/2620 de 7 de septiembre de 2007, tanto en su sustrato como en su liquidez y magnitud, mencionó que dicha prueba, salvo la que fue extraviada y no repuesta por COTEL Ltda., fue debidamente considerada por el ente regulador en su Resolución Administrativa Regulatoria TL N° 0167/2011, en la que se corroboraron las conclusiones a las que arribó la ex Superintendencia de Telecomunicaciones en su Resolución Administrativa Regulatoria N° 2007/2620; no obstante, no fue posible analizar la información extraviada debido a que la misma no fue repuesta por COTEL Ltda.

Señaló que no cierta la contravención del inciso f) del artículo 16 de la Ley N° 2341 que establece que, en su relación con la Administración Pública, las personas tienen derecho a no presentar documentos que estuviesen en la entidad pública actuante, y que en el numeral 8 del punto considerativo primero de la Resolución Ministerial N° 310, se dijo lo siguiente: “mediante Auto RJ/AP-004/2011 de 9 de junio de 2011, en atención al memorial presentado por COTEL Ltda. el 17 de mayo, esta instancia dispuso la apertura de término de prueba por un plazo de 10 días hábiles administrativos requiriendo que el operador, además de aportar toda la prueba de la que pretenda valerse, presente la información extraviada que le fuera requerida tanto por la ex Superintendencia de Telecomunicaciones como por la ex Autoridad de Fiscalización y Control Social de Telecomunicaciones y Transportes para la reposición del expediente administrativo. El 30 de junio, el operador presentó prueba aportada durante el término probatorio dispuesto al efecto, pero no presentó la información extraviada que fue solicitada", por lo que al existir la reticencia del operador para reponer la prueba esto en aplicación a lo dispuesto por el artículo 25 de la Ley 2341, resultando que COTEL no repuso la información de su interés muestra de negligencia de la Cooperativa.

Con relación a los memoriales "de prueba" que se presentaron en la vía recursiva el 30 de junio, 20, 21 y 24 de octubre, y 11 de noviembre de 2011, señaló que éstos de ninguna manera demuestran que exista error en el establecimiento, la liquidez y la magnitud de la sanción impuesta, que fue una reiteración de la falta de firma de la Resolución Administrativa Regulatoria Nº 2007/2006, que se prescindió del procedimiento, de la prescripción de las presuntas infracciones, siendo una reiteración por parte de la Cooperativa.