SE/0634/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 634/2013.

EXP. N°: 114/2007.

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por la Agencia Despachante de Aduana “SURUTU” S.R.L. contra el Superintendente Tributario General, Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional y Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional.

FECHA: Sucre, treinta de diciembre de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Agencia Despachante de Aduana “SURUTU” S.R.L. contra el Superintendente Tributario General, Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional y Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa de fs. 151 a 166, subsanada a fs. 193 y 198, impugnando la Resolución Administrativa STG-RJ/0364/2006 de 28 de noviembre de 2006 dictada por el Superintendente Tributario General; las respuestas de fs. 268 a 272, 281 a 283 y 326 a 329; los memoriales de réplica de fs. 396 a 403 y dúplica de fs. 406 a 410; los antecedentes procesales, y

CONSIDERANDO I: Que la Agencia Despachante de Aduana “SURUTU” S.R.L., representada por Enrique Pio Gutiérrez Morales, dentro el plazo previsto por ley, se apersonó al Supremo Tribunal expresando en su extensa demanda, en síntesis lo siguiente:

La Aduana Nacional mediante CITE: AN-GRSCZ-F No. 142/014 de 04 de abril de 2004 inicia proceso de fiscalización, ordenando a la Agencia Despachante de Aduana “SURUTU” SRL., remitir a la Unidad de Fiscalización de la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana, la documentación correspondiente a 9 Declaraciones de Mercadería de Importación (DMIs) o Pólizas de Importación, al observar que, en el trámite de importación de papel bajo la Partida Arancelaria 4823.59.00.00, se realizó desgravaciones arancelarias incorrectas, que no fue correcta la aplicación del Anexo 7 del Acuerdo de Complementación Económica 36 (Bolivia-MERCOSUR), con preferencia arancelaria del 100% condicionada para la venta de mercadería al por mayor; al respecto señala que se cumplió los trámites de verificación y control, en las tres fases a cargo de las empresas de inspección previa entre ellas por las empresas Inspectorate y SGS, luego por los técnicos aduaneros al momento del despacho aduanero y, finalmente la fase de verificación y control por parte del Jefe de Operaciones de la Administración Aduanera, quienes dando su conformidad a los trámites al no existir observación declararon la inexistencia de deuda tributaria por Resolución Determinativa AN-GNFGC-DFOFC Nº 016/2005 de 12 de agosto de 2005; sin embargo, a los 33 días cuando ya se encontraba ejecutoriada dicha RD, porque ninguna de las partes presentó recurso alguno, la misma autoridad (Gerencia Nacional de Fiscalización de la Aduana Nacional), vulnerando el ordenamiento jurídico y la seguridad jurídica, borra con el codo lo que escribió con la mano, al emitir la Resolución Administrativa AN-GNFGC Nº 010/2005 el 22 de septiembre de 2005, anulando la RD Nº 016/2005 por supuesto error de trascripción en el número de una de las DMI`s.

Que tanto la Aduana Nacional como las Superintendencias General y Regional, violan al interpretar erróneamente las disposiciones legales que norman el comercio exterior y los tratados que tienen firmado con el MERCOSUR, incurren en error al no haber apreciado la abundante prueba presentada en todas las etapas y que esta documentación demuestra que los gravámenes cancelados a la Aduana por la importación de papel, cumple todas las normas señaladas por la Ley de Aduanas 1999 en su Título V Capítulo I, que incluso no se pronunciaron sobre la excepción de prescripción opuesta, no obstante que las DMIs fiscalizadas ya estaban prescritas.

Agrega que la Aduana les notificó con la Resolución Determinativa Nº AN-GRSGR-021/06 de 17 de marzo de 2006, que declara firme la Vista de Cargo AN-GRSGR-03 Nº 040/05 de fecha 20 de diciembre de 2005, determinando la existencia de omisión de pago. Contra esta resolución interpusieron recurso de alzada, siendo emitida la Res. Adm. STR-SCZ/Nº 0117/2006 de 28 de julio de 2006, por la Superintendencia Tributaria Regional, confirmando la resolución recurrida; posteriormente planteado recurso jerárquico, el Superintendente Tributario General dictó la Resolución STG-RJ/0364 el 28 de noviembre de 2006, sin interpretar correctamente los argumentos del recurso, confirmó la resolución de alzada.

Que la Aduana confundió el concepto de “acondicionados para la venta al por menor”, referido a otro tipo de mercaderías y no así para papel, al aplicar el Tomo I de las Notas Explicativas del Sistema Armonizado de Designación y Codificación de Mercancías, ya que el inc. b) de la regla 3 está orientado a productos compuestos por la unión de dos o más artículos diferentes presentados en conjunto o surtidos para otro tipo de mercadería, acondicionados para la venta al por mayor, como para el caso del papel, porque este producto importado no se encuentra mezclado con ningún tipo de mercadería, por lo tanto no se encuentra comprendida en la nota explicativa IV de la regla 3 b), precisamente porque la mercadería venía acondicionada para la venta al por mayor y, corresponde aplicar la preferencia arancelaria del 100% según el Anexo 7 del ACE-36.

Con estos argumentos solicita que en sentencia se declare probada la demanda, y se repare el daño causado por haberse girado Vistas de Cargo a los que considera ilegales, en base a la prueba pre-constituida adjuntada en anexo.

CONSIDERANDO II: Que, admitida la demanda por decreto de fs. 199, se corrió traslado siendo citados legalmente las autoridades demandadas, el Superintendente Tributario General Rafael Vergara Sandoval a fs. 232, el Presidente Ejecutivo de la Aduana Nacional Cesar López Saavedra a fs. 264, y el Gerente Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional a fs. 318, quienes en tiempo hábil a su turno respondieron negativamente la demanda, conforme al siguiente detalle:

I.- Por memorial fs. 268 a 272 Rafael Rubén Vergara Sandoval, Superintendente Tributario General, expresó que en el Acuerdo de Complementación Económica 36 (ACE-36) Bolivia-Mercosur, suscrito entre las Repúblicas de Argentina, Federativa del Brasil, Paraguay y Uruguay, se incorporo Bolivia a nuestro derecho interno por DS. Nº 24503 de 28 de febrero de 1997, para explicar que el Anexo 2 del Acuerdo, establece una preferencia arancelaria del 45%, mientras que el anexo 7 una preferencia arancelaria del 100%; que la Agencia Despachante de Aduanas SURUTU SRL importó durante la gestión 2000 para su comitente UNIGRAF mediante 9 DMIs papel para fotocopia de 75 grs. (tamaño carta y oficio) bajo la Partida Arancelaria NALADISA 4823.59.00, que otorga Bolivia preferencias arancelarias a países miembros del MERCOSUR en los Anexos 2 y 7 del ACE 36.

Añade que el término de “acondicionado para la venta al por menor”, refiere a las mercancías que se encuentran dispuestas de manera tal que faciliten al vendedor minorista vender unidades individuales o pequeñas cantidades al público en general; que las DMIs establecen que el proveedor es Votorantim Celulosa e Papel SA de Brasil y se trata de paquetes de 500 hojas que se encuentran en cajas, de fácil manipuleo para uso comercial, de tal manera que un vendedor minorista puede separar el papel y venderlos por cantidades menores. En otras palabras, no se trata de bobinas o resmas grandes de papel para la industria gráfica, por lo que corresponde aplicar la partida arancelaria del anexo 2 del ACE 36 con preferencia arancelaria del 45% y no el anexo 7 como fue observado.

Concluye expresando que los argumentos expuestos por el demandante carecen de respaldo y fundamento, por lo que solicita que se declare improbada la demanda y se mantenga firme y subsistente la resolución del Recurso Jerárquico STG-RJ/0364/2006.

II.- A su vez, la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional, representada por Carlos Alberto Paz, por memorial de fs. 282 a 284, en respuesta a la demanda expresó que la administración aduanera siguió los trámites administrativos de fiscalización, emitió la Vista de Cargo y la Resolución Determinativa, notificando conforme a ley a la Despachante de Aduana, siendo falsa cualquier aseveración de falta de notificación; respecto al Acuerdo de Complementación Económica Nº 36 (ACE-36), suscrito entre los gobiernos de los Estados partes del MERCOSUR (Argentina, Brasil, Paraguay y Uruguay) y el Gobierno de Bolivia, establecen el marco jurídico e instrumental de cooperación e integración económica y física que contribuye a la creación de un espacio económico ampliado tendiente a facilitar la libre circulación de bienes, servicios y la plena utilización de los factores productivos, estableciendo el plazo de 10 años a través de un Programa de Liberación Comercial, que sería aplicado a los productos originarios y procedentes de los territorios de las partes contratantes.

En cuanto al papel importado corresponde la clasificación arancelaria NALADISA la subpartida 4853.59.00 y debería aplicarse el art. 2-c) del Anexo 2 (ACE 34) que establece los márgenes de preferencia para el período 2000 un porcentaje de desgravación del 45%, aplicados a los productos acondicionados para la venta al por menor; mientras que el art. 2-h) del Acuerdo establece que los productos incluidos en el Anexo 7 tienen preferencia inicial del 100% desde el inicio de vigencia del acuerdo, que comprende a productos acondicionados para la venta al por mayor, siendo tema de controversia cuál de estos anexos deben ser aplicados en el presente caso.

Expresa que con la facultad de control y fiscalización previstas en los arts. 66-1) y 100 del Código Tributario Boliviano, concordante con los arts. 41 y 296 del D.S. 25870 Reglamento de la Ley General de Aduanas Nº 1990, la administración aduanera ejerce sus atribuciones contra los importadores y las agencias despachantes de aduana, para establecer cuál es la determinación del porcentaje de desgravación arancelaria aplicable a las declaraciones de mercaderías objeto de fiscalización, en este caso la importación de papel bond de 75 gr. para la utilización en fotocopiadoras, impresoras láser y chorro.

Concluye expresando que la observación fue correcta, porque se aplicó erróneamente el Anexo 7 ACE 36, y que no existe causal de nulidad de lo actuado por la administración aduanera, al haber determinado la existencia de obligación tributaria aduanera pendiente de pago, con estos argumentos impetra que se declare improbada la demanda y se mantenga firme la Resolución del Recurso Jerárquico.

III.- Finalmente, la Aduana Nacional de Bolivia, representada también por Carlos Alberto Paz, por escrito de fs. 326 a 329, respondió con idéntico fundamento la demanda, al señalar que no es evidente la falta de notificación con la orden de Fiscalización, la Vista de Cargo y la Resolución Determinativa, que contrariamente se cumplió lo dispuesto en el art. 88 de la Ley 2492; que si bien la Administración Aduanera con la facultad fiscalizadora anuló la RD AN-GNFGC-DFOFC Nº 016/2005 de 12/08/05 (que determinaba la inexistencia de adeudos tributarios), mediante Resolución Administrativa AN-GNFGC Nº 010/2005 de 22/09/05, este acto administrativo no fue impugnado por el demandante, no planteó ningún recurso en plazo legal ni hizo uso de los medios ordinarios de defensa establecidos en la Ley 2492. Que la administración aduanera actuó con las facultades de fiscalización, en base a la normativa legal citada por el Gerente Regional, cuyos fundamentos se reitera en la respuesta a la demanda.

También refiere que el Acuerdo en su art. 2-c) señala los productos que incluye el Anexo 2 de ACE 36 para el periodo 2000 establecen el porcentaje de desgravación del 45%, mientras que el art. 2-h) del Acuerdo comprende al Anexo 7 que tienen un margen de preferencia inicial del 100% desde el inicio de la vigencia del acuerdo y, en consideración al producto importado, corresponde a la clasificación arancelaria NALADISA partida 4853.59.00 para “los demás papeles y cartones de los tipos utilizados en la escritura, impresión u otros fines gráficos”. Que, si bien esta clasificación no es tema de controversia, empero sí la aplicación del Anexo 7 del ACE-36, referida a “los demás, .. papel obra blanco o colores, en bobina o resmas no acondicionados para la venta al por mayor”, que establece la desgravación del 100% del GA, como efectuó la Despachante de Aduana; sin embargo, al realizar la fiscalización, se evidenció que debía aplicarse el Anexo 2, que permite aplicar los términos acondicionados para la venta al por menor.

Concluye que tanto la Aduana Nacional como la Superintendencia Tributaria General han resuelto conforme a su competencia, en estricto apego a las disposiciones legales, por lo que solicita se declare improbada la demanda y por consiguiente mantener firme la resolución del Recurso Jerárquico.

Luego, la demandante presentó su réplica de fs. 396 a 403 y la Superintendencia Tributaria General su dúplica de fs. 406 a 410, ratificando ambas partes sus pretensiones, en cambio las otras entidades demandadas no presentaron su dúplica, teniéndose por renunciado este derecho, por lo que previo informe de fs. 426, se decretó Autos para Sentencia a fs. 427.

CONSIDERANDO III: Que, en virtud a la naturaleza jurídica del proceso contencioso administrativo, que reviste las características de juicio ordinario de puro derecho, cuyo conocimiento y resolución de la controversia en única instancia, es de exclusiva competencia del Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Plena, por mandato del art. 10. I de la Ley Nº 212 de Transición para el Tribunal Supremo de 23 de diciembre de 2011, en concordancia con los arts. 778 a 781 del Código Pdto. Civil, siendo el objeto -según la veracidad o no del reclamo planteado- conceder o negar la tutela solicitada por el demandante, por cuanto el trámite en la fase administrativa se agotó en todas sus instancias con la resolución del recurso jerárquico; por consiguiente, corresponde a este Tribunal analizar si fueron aplicadas correctamente las disposiciones legales en la fase administrativa, con relación a los argumentos expuestos por la entidad demandante y, realizar el control judicial de legalidad sobre los actos ejercidos por el Directorio de la Aduana Nacional y los hechos resueltos en el recurso jerárquico por la Superintendencia Tributaria General.

CONSIDERANDO IV: Que, de la compulsa de los datos procesales como la resolución administrativa impugnada, se establecen los siguientes hechos:

1).- En principio, de la revisión de todo lo obrado así como los Anexos adjuntados al proceso, en relación a lo expresado en la demanda se evidencia que, la resolución del recurso jerárquico (ahora impugnado) STG-RJ/0364/2006 de 28 de noviembre de 2006 (fs. 175 a 195 del 1º anexo) pronunciada por el Superintendente Tributario General, confirmó la RA STR-SCZ/N 0117/2006 de 28 de julio, dictada por el Superintendente Tributario Regional Santa Cruz, conforme al art. 212 inc. b) de la Ley 3092 (título V del CTB).

Al presente, corresponde analizar si existe o no infracción de disposiciones legales y derechos denunciados en la demanda, con la facultad que tiene este Supremo Tribunal de realizar el control judicial de legalidad sobre los actos y resoluciones realizados en sede administrativa, a este efecto se tiene en cuenta que, la empresa demandante en el petitorio de su demanda, de manera expresa y concreta demando lo siguiente: 1) Que se declare infundado la anulación de la Resolución Determinativa AN-GNFGC-DFOFC Nº 016/2005 de 12/08/05 porque la misma ya se encontraba ejecutoriada; 2) Establecer si la determinación de la mercadería estaba acondicionada o no para la venta al por menor; por consiguiente, en respuesta a los reclamos planteados se ingresa a verificar si la demanda tiene o no sustento legal; conforme se concluye a continuación:

1.1.- En el caso de autos, del análisis de los antecedentes que dieron lugar al procedimiento administrativo aduanero sancionatorio, se establece que, conforme a los arts. 21, 66 inc.1), 100 y sgtes. de la Ley 2492, 49 del DS. 27310 de 9 de enero de 2004, concordante con los arts. 41 y 296 del D.S. 25870 de 11 de agosto de 2000 Reglamento de la Ley General de Aduanas Nº 1990 y, la Resolución de Directorio Nº RD 01-010-04 que aprueba el Procedimiento de Fiscalización Aduanera Posterior, la administración aduanera realizó el procedimiento de fiscalización posterior a la Agencia Despachante de Aduana (ADA) SURUTU SRL, con domicilio en la ciudad de Santa Cruz, a objeto de verificar la correcta liquidación del Gravamen Aduanero, el cumplimiento de la normativa aduanera y los acuerdos internacionales previstos al respecto, en las nueve (9) Declaraciones de Mercancías de Importación (DMIs); que al advertir aplicación inadecuada de porcentajes de desgravación arancelaria que afectan al Estado por el pago menor de tributos aduaneros de importación GA e IVA, se emitió las Vistas de Cargo que constan en los anexos adjuntados al proceso, imponiendo sanción económica por omisión de pago de tributos aduaneros de importación, en aplicación de los arts. 47 y 165 del Código Tributario y 42 del DS. 27310; que posteriormente se declaró firme por Resolución Determinativa Nº AN-GRSGR-021/06 de 17 de marzo de 2006 (fs. 5 a 11 del 1º anexo), emitida por la Gerencia Regional Santa Cruz de la Aduana Nacional.

1.2.- Contra esta resolución ADA SURUTU SRL interpuso recurso de alzada, la que fue resuelta por el Superintendente Tributario Regional Santa Cruz, mediante Res. Adm. STR-SCZ/Nº 0117/2006 de 28 de julio de 2006 (fs. 83 a 98 del 1º anexo), que confirmó la RD Nº AN-GRSGR-021/06 de 17 de marzo de 2006; a su vez esta resolución de alzada fue confirmada en resolución del recurso jerárquico, como se tiene expuesto precedentemente.

2).- En cuanto al primer reclamo de la demanda, que la Resolución Determinativa (RD) AN-GNFGC-DFOFC Nº 016/2005 de 12 de agosto de 2005 (fs. 2 a 3 del anexo 2) fue anulada (por RD AN-GNFGC Nº 10/2005 de 22 de spbre de 2005 fs. 530 del anexo 12) no obstante de encontrarse ejecutoriada; al respecto, de obrados se advierte que la Agencia Despachante de Aduanas ADA “SURUTU” SRL, planteó este nuevo argumento que no fue motivo de impugnación o agravio en la instancia administrativa, cuando debieron haber objetado a momento de interponer el Recurso Jerárquico, porque conforme a los arts. 139 inc. b) y 144 del CTB y 198 inc. e) y art. 211-I de la Ley Nº 3092, establece que quien se considere lesionado en sus derechos con la Resolución de Alzada, deberá interponer de manera fundamentada su agravio, para que la AGIT pueda conocer y resolver; en consecuencia, la instancia jurisdiccional no tiene competencia para resolver actos consentidos que no fueron impugnados en el Recurso Jerárquico en vía administrativa, en razón a que solamente corresponde pronunciarse sobre lo expresamente impugnado y resuelto en la Resolución del Recurso Jerárquico; por lo que sobre este punto no amerita realizar mayores consideraciones al respecto.

3).- Con relación al reclamo de la determinación correcta de la mercadería, en cuanto al hecho de estar o no acondicionada para la venta al por menor; sobre esta temática el DS. Nº 24503 de 21 de febrero de 1997 que aprueba el Acuerdo de Complementación Económica ACE Nº 36, en su art. 2 establece: El Gobierno de Bolivia se compromete, en cumplimiento del mencionado Acuerdo de Complementación Económica Nº 36, aplicar las concesiones arancelarias del Gravamen Aduanero Consolidado (GAC) otorgadas a la importación de los productos originarios de los Estados Partes del MERCOSUR, de conformidad a los porcentajes y al cronograma de desgravación arancelaria establecidos en los siguientes Anexos del Programa de Liberación Comercial:

- Anexo 2: Los productos del Acuerdo de Complementación Económica Nº 34 con márgenes de preferencia entre 30% y 80%, y los productos sujetos a un cronograma de desgravación particular.