SE/0638/2013

SALA PLENA

SENTENCIA: 638/2013.

EXP. N°: 38/2008

PROCESO: Contencioso Administrativo.

PARTES: Interpuesto por Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia c/ Superintendencia Tributaria General.

FECHA: Sucre, treinta de diciembre de dos mil trece.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo interpuesto por Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia, representada legalmente por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo impugnando la Resolución de Recurso Jerárquico STG-RJ/0580/2007 de 12 de octubre, pronunciada por la Superintendencia Tributaria General.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda de fs. 197 a 218, la respuesta de fs. 257 a 267, la réplica de fs.271 a 277, la dúplica de fs. 281 a 290, los antecedentes del proceso y;

CONSIDERANDO I: Que Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia, legalmente representada por Eduardo Jaime Urriolagoitia Rodo, interpone la presente demanda señalando que:

El reparo inicial contenido en la Resolución Determinativa (RD)Nº GSH-DEID Nº 039/2006 de 19 de diciembre de 2006, emitida por el Servicio de Impuestos Nacionales (SIN), radica y tiene su génesis en la aseveración efectuada,respecto a que se procedió a las transferencias de recursos al exterior, donde se identificaron algunos casos en los cuales el contribuyente no habría efectuado la retención del IUE-BE 12.5% conforme lo estipula el art. 51 de la Ley 843, que presentados los descargos iniciales por Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia (TEPB) con relación a dicho reparo y argumentando el motivo legal por el cual no se habría procedido a la retención y pago del citado impuesto, el SIN simplemente se limitó a señalar en la RD, que el contribuyente como descargo, solo presentó el Convenio para evitar la doble tributación suscrito entre Bolivia y Francia, señalando que el mismo no está alcanzado por el IUE-BE, lo cual denota un desconocimiento pleno de la norma supranacional que forma parte del ordenamiento jurídico Boliviano al haber sido elevada a rango de Ley bajo el Nº 1655.

Señala que el SIN en la RD se ampara en el art. 51 de la Ley 843 y a su vez hace referencia al art. 12 inc. f) del Decreto Supremo Nº 24051, en razón de dicha normativa estableció un reparo en contra de TEPB debido a que no habría retenido un monto de 12.5% sobre aquellos montos remesados a TOTAL S.A., una empresa domiciliada en Francia, la misma que prestó servicios de asistencia técnica y asesoramiento en materia legal, administrativa, comercial y de ingeniería a TEPB, como consecuencia de ello el reclamo se refiere tanto a la retención del 12.5% supuestamente omitida como a la deducción de los importes respectivos en la liquidación del impuesto de TEPB, en definitiva se establece una doble carga tributaria sobre un mismo importe.

Refiere que TEPB había alegado en sucesivas presentaciones, que el convenio suscrito entre Bolivia y Francia evita la doble tributación, en su art. VII establece que las rentas que obtenga una empresa de un Estado contratante sólo pueden someterse a imposición en ese Estado, por tal razón consideró que los pagos efectuados a Total S.A. por concepto de asesoramiento técnico y servicios técnicos de ingeniería, comercial, financiera y jurídica, quedaban marginados de imposición en Bolivia y no correspondía el pago del IUE-BE. Al no corresponder la retención de dicho gravamen tampoco era procedente la deducción de los importes pagados en la liquidación del impuesto de TEPB, empero el SIN consideró que TEPB es una sucursal o establecimiento permanente de Total S.A. y por consiguiente también consideró que es de aplicación la excepción a la regla general del artículo VII, apartado 1 del Convenio que establece: “Los beneficios de una empresa de un Estado solamente serán gravables en este Estado, a no ser que la empresa efectúe operaciones en el otro Estado por medio de un establecimiento permanente situado en él. En este último caso los beneficios de la empresa serán gravables en el otro Estado, pero sólo en la medida en que sean atribuidos al establecimiento permanente”.

Manifiesta, que para que el país de la fuente, en este caso Bolivia, pueda gravar los pagos efectuados a Total S.A. es necesario que TEPB sea un establecimiento permanente de Total S.A. y que los pagos sean atribuibles a la actividad de TEPB, ambas condiciones deben darse de manera conjunta, ya que de lo contrario los pagos quedan sujetos a la regla general del art. VII, apartado 1 del Convenio, es decir, que solo podía someterse a imposición en Francia; que TEPB no es un establecimiento permanente de Total S.A.. Conforme al art. V del Convenio la expresión “establecimiento permanente” significa un lugar fijo de negocios que sirva para el ejercicio de una actividad empresarial y que tenga como objetivo la generación de rentas; que Total S.A. no tenía un establecimiento permanente en Bolivia, por lo que el pago efectuado por TEPB no debía estar sujeto al art. 51 de la Ley 843 y por ende no habría lugar a la retención y pago del IUE-BE.

Expresa respecto a los fallos del Recurso de Alzada y Jerárquico, que pese a los argumentos señalados, de forma arbitraria e infundada establecieron que TEPB era una sucursal de Total S.A. y por ende se trataría de un establecimiento permanente a la luz del Convenio, que la empresa domiciliada en Bolivia viene a ser una sucursal de la empresa Total S.A. Sin tomar en cuenta que se alegó desvinculación económica y jurídica, señalando que existe documentación en el Registro de Comercio (FUNDEMPRESA) que prueba aquello, que en ningún momento TEPB habría negado tener una vinculación con total S.A.; empero dicha vinculación no significaría una relación directa que configure un establecimiento permanente a la luz del convenio.

TEPB habría manifestado en reiteradas oportunidades que la sociedad Total S.A. habría emitido garantías en razón de la vinculación societaria que mantenía con TEPB y conforme a las exigencias de YPFB, para adjudicarle las licitaciones respectivas, situación que no fue considerada en los fallos, no hay duda que Total S.A. controla a TEPB S.A., ésta última es una filial; ésta relación se sintetizó en las garantías con la expresión “casa matriz”, pero de ninguna forma se podía pensar que ello implicaba una admisión de que TEPB Sucursal Bolivia, era un establecimiento permanente de Total S.A..La Superintendencia General no efectuó pronunciamiento alguno con relación a que la simple vinculación societaria no implica necesariamente un establecimiento permanente, falló casi de idéntica forma que la Regional, señalando que TEPB no retuvo ni pagó un monto equivalente al 12.5% por los pagos efectuados por los servicios prestados por la sociedad Total S.A., omitiendo efectuar un análisis serio valorando las circunstancias de hecho que deben ser consideradas para evitar la doble imposición, tampoco tomó en cuenta que la finalidad de los convenios es evitar conflictos de imposición, para lo cual distribuyen la potestad tributaria entre los dos estados contratantes.

Señala que los pagos cuya gravabilidad genera éste litigio no son atribuibles a la actividad de TEPB sino a la de Total S.A., se trata de una actividad llevada a cabo por ésta en Francia, sin intervención de TEPB, tal como las resoluciones impugnadas lo admiten, se trata de actividades llevadas a cabo fuera de Bolivia, la cita de los arts. 44 inc. b) de la Ley 843 y 2 inc. f) del D.S.24051 respecto a la omisión de retenciones por pagos a beneficiarios del exterior carecería de sentido porque los servicios por los cuales TEPB efectuó los pagos a Total S.A. se ejecutaron fuera del país. El SIN ignoró el Protocolo del Convenio, cuyas disposiciones forman parte integrante del mismo, el apartado 4, tuvo por objeto excluir la gravabilidad en Bolivia de los pagos en cuestión, deja claro que tales servicios quedaban fuera de imposición en el país de la fuente, en este caso Bolivia. Que el principio de “limitada fuerza de atracción del establecimiento permanente”, significa que la existencia de un establecimiento permanente no permite atraer a imposición en el estado de localización a todas las rentas de la empresa, sino únicamente a las que sean atribuibles a dicho establecimiento; este principio fue consagrado en el Modelo OCDE y adoptado por el Convenio entre Bolivia y Francia.

Señala que TEPB contrato proveedores alemanes DTESAT y PLENEXIS que brindaron servicios de telecomunicaciones, en el fallo de la Superintendencia regional se mencionó que estas empresas no habrían demostrado su domicilio y jurisdicción tributaria en Alemania y en razón a ello se determinó que dichas empresas constituyeron establecimiento permanente el Bolivia, decisión confirmada en el fallo del recurso jerárquico, actuar parcializado de parte de la Superintendencia General, por cuanto el SIN en la Resolución Determinativa reconoce el domicilio de la empresa alemana DTSAT.

Por otra parte señala que, TEPB y TOTAL FINANCE suscribieron el 30 de noviembre del 2000 un contrato de préstamo para explotación en virtud del cual Total Finance efectuó un préstamo a TEPB en la suma de $us.- 41.700.000, el SIN observó los cargos por provisiones de intereses devengados sobre éste préstamo por no contar con la documentación original de respaldo observando únicamente la inexistencia del contrato, siendo que TEPB cumplió con presentar la liquidación de intereses que Total Finance efectuaba cada trimestre correspondiente al periodo observado, que la Superintendencia General no realizó una adecuada valoración de la prueba presentada por TEPB a momento de presentar prueba de reciente obtención y basa su fallo en una supuesta inexistencia de respaldos documentarios.

Hasta aquí el recurrente señala de manera reiterativa los mismos argumentos, expresados en diferentes subtítulos; para posteriormente denunciar posibles agravios respecto a:

Balance volumétrico, refiere que la AT habría observado supuestas diferencias volumétricas en la exportación de crudo a la Argentina por Pocitos y exportación a Arica, Chile, en estos casos observados TEPB utilizó los servicios de transporte de la sociedad TRANSREDES S.A., para transportar el petróleo hasta los almacenes ubicados en la ciudad de Arica volumen de 17.353 bbl de éste volumen en el periodo de la auditoria se vendieron en una primera instancia 13.460 bbl, quedando un volumen de 3.892 bbl la misma que se vendió el 9 de diciembre del 2002 y se encuentra respaldada con la factura Nº 4, la Superintendencia General al respecto señaló en su fallo, que dicha factura es respaldo dentro de un proceso aduanero de exportación, no siendo prueba de legal de validez en materia tributaria, restándole así el valor probatorio de la citada factura que evidencia la efectiva exportación de los volúmenes extrañados.

Facturación por venta de crudo, señala que se procedió en un momento posterior al perfeccionamiento del hecho generador, a lo que recalca que el simple transporte de crudo hasta Arica no implica una venta o trasferencia del derecho propietario a los fines de la Ley 843, porque no se entregó el bien o acto equivalente a la transferencia.

Reparos específicos, expresa que la Superintendencia al considerar que ciertos gastos efectuados por TEPB debieron ser considerados como beneficios adicionales para sus empleados, omitió considerar aspectos como reparos específicos, que sólo respondían al momento como ser: transferencia de personal, pasajes aéreos, gastos telefónicos, asientos devengado, seguros y gastos médicos; lo cual fue interpretado erróneamente por la Superintendencia al considerar que puedan significar un ingreso adicional a los empleados registrados en planillas, siendo que dichos montos no fueron pagados por TEPB sino por Total S.A., producto de la prestación de servicios por parte de dicha sociedad.

Ingresos de Christian Iturri, señala que la Superintendencia General no hace una correcta aplicación del Convenio para evitar la doble imposición suscrito con Francia, porque los pagos efectuados a la empresa Francesa (empleadora del Sr. Iturri) no estaban sujetos al pago y retención del IUE-BE en razón de la existencia de dicho Convenio.

Disminución de los ingresos, el SIN en su reparo y la Superintendencia General, señalan que dichas prácticas contables, habrían generado disminución de ingresos en el periodo en que se realiza la reversión, no tomando en cuenta que un periodo anterior se había declarado un ingreso superior, por lo que al no aceptar la reversión de la estimación de ingresos se estaría pretendiendo que TEPB pague dos veces por la misma operación , situación que fue desvirtuada por la prueba presentada de provisiones de ingresos realizados y las correspondientes reversiones de los periodos siguientes. Señala además, que la afirmación de que los precios de exportación de crudo fueron subvaluados no responde a una norma específica, ni se basa en prueba fehaciente que haya presentado el SIN, siendo una afirmación ultrapetita que vulnera la posibilidad de ejercer el comercio en base a normas del libre mercado.

Gastos no deducibles de los bloques San Alberto y San Antonio, que fueron en su momento observados, la empresa Petrobras habría presentado como descargo el memorial que presentó al SIN acreditando el pago de los descargos no aceptados en la Vista de Cargo, por lo cual resulta extraña la aseveración efectuada por la Superintendencia en el sentido de que TEPB debió presentar mayor documentación que respalde dicho pago.

Para finalizar se desarrolla sobre los principios previos y necesarios que rigen la actividad administrativa, entre ellos, principio de sometimiento a la Ley, principio de verdad material, principio de imparcialidad y el principio de jerarquía normativa y que en virtud a lo expuesto en estricta sujeción de la normativa aplicable al caso declare probada la demanda y deje sin efecto legal la Resolución STG-RJ/0580/2007 de 12 de octubre de 2007 y en consecuencia se deje sin efecto la Resolución Determinativa Nº GSH-DEID Nº 039/2006 de 19 de diciembre de 2006, al amparo de los arts. 778 al 781 del CPC, relacionados con los arts. 5 y 6 de la Ley 1979, la disposición quinta de la Ley Orgánica del Ministerio Público Nº 2175 y la Ley de Procedimiento Administrativo Nº 2341 y su Decreto Supremo Reglamentario.

CONSIDERANDO II: Que corrido en traslado la demanda, se apersona Rafael Rubén Vergara Sandoval, en su calidad de Superintendente Tributario General a.i., quien contesta negativamente a la demanda, señalando que:

Respecto a ala afirmación de la empresa Total E&P Bolivie Sucursal Bolivia (TEPB) que alega que la Superintendencia Tributaria General señaló que la factura comercial es únicamente un documento de respaldo dentro de un proceso aduanero de exportación, no siendo prueba irrefutable de la venta efectuada en el mes de diciembre de 2002 y que la Superintendencia Tributaria General resto valor a la factura Nº 4.

Señala que no obstante que la Resolución Jerárquica STG-RJ/0580/2007, de 12 de octubre de 2007, está plenamente respaldada en los fundamentos técnico jurídicos que dieron lugar a la misma y que fueron claramente expuestos, es urgente aclarar que respecto al Balance Volumétrico, nuestra legislación en el art. 136 del D.S. 25870, prevé que los despachos aduaneros de exportación podrán tramitarse directamente por los exportadores o a través de un despachante de aduana y se iniciarán con la presentación de la declaración de mercancía de exportación, que podrá ser por escrito o por medios electrónicos, acompañando la factura comercial, lista de empaque, cuando corresponda , autorización de sustancias controladas, cuando corresponda y autorizaciones previas o certificaciones, cuando corresponda. La AT, sobre la base de los partes diarios de producción de la empresa (YPFB en cuanto a la producción y Transredes en relación a los volúmenes transportados) determinó variación de inventarios establecidos en la existencia de diferencias volumétricas en la exportación de crudo, que inicialmente fueron observada las de Pocitos (Argentina) y Arica (Chille), habiendo sido descargadas en la Vista de Cargo las exportaciones a pocitos, por lo que no fueron objeto de reparo en la RD, que sin embargo se ratificaron los reparos por el IVA e IUE a las exportaciones por Arica, por lo que el SIN habiendo aceptado el porcentaje de los volúmenes registrados en las pólizas de exportación del reparo inicial de 9.622 Vd. Disminuyó a 3892bbl, diferencia que habría sido exportada según expresa la empresa recurrente el 9 de diciembre de 2002, a través de la factura Nº 4 con destino a Brasil (PETROBRAS).

Refiere que la prueba presentada por el recurrente cursante a fs. 471 a 472 del expediente, con el correspondiente juramento de reciente obtención (fs. 486 del expediente) no logran desvirtuar las observaciones efectuadas por la AT y ratificadas por la instancia de alzada, pues dicha documentación no respalda la exportación de los 3.892 bbl de crudo por Arica y en virtud del art. 70 núm. 4 de la Ley 2492 del CTB, una de las obligaciones del contribuyente es respaldar las actividades u operaciones gravadas, que en el caso está relacionada con las previsiones del art. 136 del D.S. 25870 y considerando lo establecido en el art. 76 de la Ley 2492 , quien pretende hacer valer su derecho debe probar los hechos constitutivos de los mismos, correspondiéndole al contribuyente desvirtuar el reparo determinado por la AT., situación que no se dio, por cuanto correspondió confirmar respecto a este punto en Resolución de Recurso Jerárquico.

Expresa que otro argumento para que la Superintendencia General confirme la posición del SIN, es que el TEPB habría procedido con la facturación de ventas de crudo, posterior al perfeccionamiento del hecho generador, señalar al respecto que el hecho generador es entendido como el presupuesto de hecho o derecho cuyo acaecimiento hace nacer la obligación tributaria, en nuestra legislación tributaria nacional, así dispone el art. 4 a) de la Ley 843, que el hecho generador se perfecciona en el caso de ventas, en el momento de la entrega del bien o acto equivalente que suponga la transferencia de dominio, la cual debe estar respaldada por la emisión de una factura, nota fiscal o documento equivalente, que por su parte el art. 59 de la Ley 1340, establece un régimen de actualización que procederá sobre la variación de la cotización del dólar entre el día de vencimiento de la obligación y el día anterior al pago, el art. 58 de la citada Ley dispone que el pago parcial o total efectuado fuera de término hace surgir un interés.

Señala, que se evidenció que de acuerdo con la planilla presentada por el recurrente como descargo ante la AT. (fs. 15286 de antecedentes administrativos) 14.050bbl fueron entregados a EBR en los meses de mayo, junio, julio y septiembre de 2001, los cuales solo fueron facturados según la factura 69 de diciembre de 2001 y la factura 71 en enero de 2002 con la entrega de crudo a EBR se perfeccionó el nacimiento del hecho generador, por lo que fue correcta la observación realizada por la AT sobre facturación diferida, correspondiendo el cálculo de accesorios en el IVA según balance volumétrico, originados en la exportación de crudo por Arica-Chile, cálculo y accesorios que alcanzan a bs.- 54.130 según la RD.

Manifiesta que TEPB facturó y declaró el hecho generador fuera del plazo establecido en el art. 10 de la Ley 843, incumpliendo automáticamente el pago de mantenimiento de valor según el art. 59 de la Ley 1340 e intereses según el art. 58 por lo que correspondió a esa instancia jerárquica confirmar este punto de la Resolución del Recurso de Alzada manteniéndose firme el cálculo de los accesorios de ley (mantenimiento de valor e intereses) por Bs.- 54.130. Respecto a los accesorios por venta de crudo en el IVA e IT por Bs.- 38545 y Bs.- 627 respectivamente los cuales se originaron en las facturas 40, 41, 43, 45, 46, 47, 49, 53, 54, 55, 61, 62, 64, 65, 67, 68, 69, 71, 72, 73, 75 y 77 emitidas en el mercado interno por la venta de bienes y servicios que corresponden a periodos anteriores, tal como se evidencia, de la revisión de la factura Nº 41 de 15 de mayo de 2001 por la prestación de servicios técnicos de perforación petrolera efectuados en el mes de abril de 2001, así como la factura Nº 42 emitida el 23 de mayo de 2001, por la venta de condensado durante los meses de junio, octubre, noviembre y diciembre de 2000(fs. 8596 y 8598 de antecedentes administrativos); conceptos que no fueron objeto de impugnación en la presente instancia jerárquica, se debe también confirmar estos accesorios por venta de crudo en el IVA e IT por Bs.- 38545 y Bs.- 627 establecidos en la RD.

Refiere que, otros argumentos del recurrente es el pago de alojamiento de los empleados de TEPB que no era una práctica habitual, únicamente respondía a un momento específico hasta que los empleados obtengan un domicilio fijo y que al amparo de los arts. 46 de la Ley 843 y 7 del D.S. 24051 los pagos efectuados por TEPB eran totalmente deducibles, aspectos que fueron respondidos en la Resolución Jerárquica, señalando que los gastos que beneficiaron al personal dependiente y expatriado, fueron observados por la AT debido a que TEPB no acreditó su retención en el RC-IVA por un total de Bs.- 707.630.94, reparo que asciende por el RC-IVA a Bs.- 91.992.02 y que también fueron observados en el IUE como gasto no deducible por Bs.- 176. 907.74, según se evidencia en la Resolución Determinativa y papeles de trabajo (fs. 15041, 15045 y 15179-15180 de antecedentes administrativos), asimismo existían reparos en el RC-IVA por 73.791.48 e IUE por Bs.- 141. 906.70 correspondientes a pagos de acuerdo a su participación dentro del bloque XX Tarija Oeste (fs. 15042 y 15047 de antecedentes administrativos).

Respecto a los gastos observados por concepto de bonos de alquiles realizadas por la AT, constituyen remuneración, conforme el art. 19 inc. d) de la Ley 843 del RC-IVA, que establece que las asignaciones por alquiler, vivienda y otros constituyen ingresos gravaos por el RC-IVA como se pudo evidenciar en el caso, si bien TEPB incluyó en las planillas, de sueldos de expatriados asignaciones por alquileres (fs. 2071, 2190, 15114, 15116, 15179 y 15180 de antecedentes administrativos); sin embargo se evidencia que algunos funcionarios como Jean Ives Maurin respecto a los importes observados no coinciden con los importes registrados en planillas, por lo que se confirmó la Resolución de Alzada. Respecto a los pagos de hoteles, pasajes, constituyen formas de remuneración conforme lo establecido por el art. 19 inc. d) de la Ley 843 del RC-IVA, lo cual debió el recurrente desvirtuar con documentación original que respalde el gasto deducible y la respectiva retención.

Señala que la parte recurrente manifiesta que no retuvo, ni pago el 12.5% por pagos efectuados por servicios prestados por Total S.A. en razón del art. VII del Convenio, homologado por Ley Nº 1655 de 31 de julio de 1995, al respecto TEPB hace referencia a la presentación de prueba de un certificado suscrito por Jean- Luc GUIZIOU, en su calidad de Presidente de la S.A.S TOTAL E&P HOLDING, que indica tener el 99.82 del capital de TOTAL E&P BOLIVIE, sociedad sujeta a derecho Francés, la cual posee una sucursal registrada en Bolivia bajo el nombre de “Total E&P Bolivia Sucursal Bolivia” (TEPB), documento con el que pretendió desvirtuar que total S.A. tenga “domicilio permanente” o “sucursal” en Bolivia. De la verificación de la prueba, Testimonio Nº 3648/97 de 18 de diciembre de 1997, “Escritura sobre contrato de subrogación de los contratos de riesgo compartido para los bloques Tarija Oeste”, en su cláusula sexta, textualmente señala: “…TOTAL presenta una carta de garantía de su casa matriz, TOTAL S.A. … una empresa organizada y existente bajo leyes de Francia, por este documento certifica que es la propietaria de la empresa TEPB S.A. sucursal Bolivia, organizada y existente bajo las leyes de la República de Bolivia…”.

Sobre la no correcta aplicación del art. V del Convenio para evitar la doble imposición suscrito con Francia, señala que es claro que TOTAL S.A. ha constituido establecimiento permanente en Bolivia, a través de su sucursal Total Exploration Production Bolivie S.A. (Sucursal Bolivia) , por lo que pretender que se aplique el referido Convenio al caso no corresponde, porque existe prueba plena de que Total S.A. tiene su establecimiento permanente o sucursal en Bolivia, por tal razón no se ajusta dentro de las previsiones del referido Convenio.

Manifiesta que se consideró los servicios prestados por Cristian Iturri Simón, aclarando que los reparos en el IUE e IT que establece la AT correspondían a Christian Iturri Salmón, en los periodos de junio a octubre de 2001, conforme se evidencia de los Papeles de Trabajo, la Resolución de Alzada modificó los reparos por esos tributos, debido a que conforme la naturaleza del contrato indefinido de trabajo suscrito por TEPB con Christian Iturri Salmón el 14 de marzo de 2000 tenía carácter de dependencia laboral, por tanto sujeto a RC-IVA con una alícuota del 13%. Se establece categóricamente que no corresponde aplicar al caso el Convenio por la naturaleza del contrato laboral se encuentra gravado con el RC-IVA sujeto al art. 19 inc. d) de la Ley 843.

Referente a que el SIN no presento prueba que evidencia que las Empresas DTESAT y PLENEXIS no están domiciliadas en Alemania , señala que la Resolución Jerárquica que TEPB al presentar prueba de reciente obtención, bajo juramento el 10 de agosto de 2007, se encuentran certificados de Comercio de FUNDEMPRESA que certifican que las empresas PLENXIS y DTSAT no se encuentran registradas en Bolivia; sin embargo, no presentan prueba donde se demuestre que tienen domicilio fiscal en la República Federal de Alemania, para acogerse al convenio, por lo que correspondía confirmar el reparo establecido por el SIN en el IUE-BE conforme a los arts. 51 de la Ley 843 y 34 del D.S. 24051.

Señala que respecto a la afirmación de que los precios fueron subvaluados no responden a una norma específica y que vulnera la posibilidad de ejercer el comercio en base a normas del libre mercado, la Resolución Jerárquica señala que TEPB realizó exportaciones a precios por debajo de los de referencia establecidos por la Secretaria Nacional de Energía y que el D.S. 24577 que aprueba el reglamento para la liquidación de Regalías y Participaciones, se encargaría de regular como base para el cálculo de tributos nacionales , tomando en cuenta que una empresa persigue fines de lucro y por tanto es incoherente que comercialice sus productos por debajo del precio referencial, más cuando TEPB no ha desvirtuado con documentos que justifiquen el precio pactado.

Con relación a la observación de la inexistencia del contrato original de préstamo suscrito entre Total Finance y TEPB, de la revisión de la conciliación Bancaria, se evidencia que TEPB habría emitido un cheque Nº 88655 por el monto de $us.- 157.378,44 a favor de Petrobras, siendo que el total de facturas en cuestión ascienden a $us.- 143.430,60 y como se fundamentó al no comprobarse que por el monto de facturas se emitió el cheque y además que no se presentó las facturas originales, incumplen lo establecido en el art. 8 del DS 24051. Respecto al pago de intereses, estando dicho préstamo asociado a la producción de la renta gravada; se considera como gasto deducible, el contribuyente no pudo desvirtuar lo manifestado por la AT y la Superintendencia Tributaria.

Expresa que el recurrente señala que se ha evidenciado el pago del tributo que el documento que respaldaba dicha aseveración se encontraba en la propia AT, al respecto la Superintendencia General en fallo de Recurso Jerárquico manifestó que debió ser ofrecida como prueba en la instancia de alzada, e indicar dentro de que procedimiento administrativo fue presentado en el SIN, se evidencia que TEPB solicitó que un operador proporcione la documentación, lo cual no correspondía por cuanto corresponde al administrado desvirtuar la pretensión de la AT con objeto de hacer valer sus derechos y respaldar con documentación su actividad gravada conforme lo establece el art. 70 núm. 4 y art. 76 de la Ley 2492.

Respecto al agravio sufrido por la supuesta vulneración de principios, al no haber sido planteados oportunamente, se los tiene como actos consentidos, actos y hechos que no fueron declarados como agravios en recurso de alzada, ni jerárquico, por lo se hallan impedidos de emitir criterio de manera oficiosa.

Corrida en traslado la respuesta, fue formulada la réplica con los mismos argumentos que la demanda, presentándose la dúplica en el término previsto por ley, disponiéndose “Autos” para sentencia.

CONSIDERANDO III: Que de la revisión de los antecedentes procesales se tiene que:

La AT el 28 de octubre de 2005 notificó a TEPB con el inicio de Fiscalización Nº 0005OFE0104, en la modalidad de fiscalización total, que incluye IVA, IT, RC-IVA e IUE por los periodos de abril de 2001 a marzo de 2002; según requerimiento 73455 en la misma fecha solicitó documentación de: duplicados de declaraciones juradas del IVA, RC-IVA, IT e IUE, Libro de Ventas y Compras IVA, Notas Fiscales de respaldo al Débito y Crédito fiscal IVA, Extractos Bancarios, Planilla de sueldos, Planilla tributaria y cotizaciones sociales, comprobantes de Ingresos y Egresos con respaldos, Formulario de Habilitación de notas fiscales, Estados Financieros gestión 2002, dictamen gestión 2002, Plan de cuentas contables, libros de contabilidad (Diario, mayor) y balance de comprobación de sumas y saldos, documentación a ser entregada hasta el 7 de noviembre de 2005 (fs. 9 a 17 de antecedentes administrativos).

TEPB solicitó prórroga para la entrega de documentación (fs. 24 a 25 de antecedentes administrativos), la misma que es aceptada y el 29 de noviembre de 2005 la AT mediante Requerimiento 81151 solicitó a TEPB documentación complementaria consistente en: Balance General y estado de Pérdidas y Ganancias con el contenido establecido en el punto 8 de la Norma de Contabilidad 9 listado de proveedores, fotocopia de contratos de comercialización de petróleo, condensado, gas natural y GLP, listado de funcionarios que se acogieron al programa transitorio, formularios 87 de los funcionarios que no se acogieron al programa transitorio, detalle de las retenciones efectuadas según formularios 93-1 retenciones IUE, formulario 94-1, retenciones RC-IVA, formularios 56-1, Remesas por actividades parcialmente realizadas en el país, de los periodos de abril 2001 a marzo 2002, dictamen de la información tributaria complementaria, información Tributaria complementaria, cuadro que acompaña la liquidación del formulario 80, respaldo de los ajustes para la determinación en el formulario 80 IUE del rubro 7,8,9 y 10 y otros (fs. 35 a 38 de antecedentes administrativos).

El 16 de febrero de 2006 la AT mediante requerimiento 81156 solicitó a TEPB documentación adicional de: Libros Diarios y Mayores originales en moneda nacional, composición de los ajustes tributarios en los rubros 7, 8,9 y 10 , facturas comerciales de exportación, pólizas originales de exportación, cuadro de depreciación de activos fijos, cuadro de provisión para indemnizaciones del personal, Estados Financieros con cuentas abiertas a nivel subcuentas y/o auxiliares en medio magnético (fs. 43 de antecedentes administrativos), en la misma fecha la AT elaboró el acta de Infracción 108452, porque TEPB no presentó en su integridad la documentación solicitada, lo cual contraviene lo establecido en el art. 70 de la Ley 492, mereciendo la sanción de una multa de 2000 UFV de acuerdo a lo establecido en la RND 10-0021-04, otorgándole el plazo de 20 días para que presente sus descargos (fs. 52 de antecedentes administrativos), el 02 de marzo de 2006, ante el incumplimiento de presentación de descargos la AT labró el Acta de Infracción 108453, reiterando nuevamente la solicitud.

Posteriormente el 29 de septiembre de 2006, la AT emitió el Informe GSH/DFSC/Nº 392/2006, el cual efectuó el balance volumétrico del Gas y del Petróleo para determinar su incidencia impositiva en los periodos de abril a marzo de la gestión 2002, de cuyo resultado obtuvo diferencias para el crudo y gas que serían ventas no facturadas (fs.304 a 308 de antecedentes administrativos). El 9 de octubre de 2006, la AT emitió un Informe GSH/DFSC/INF. Nº 384/2006, que concluye que de la fiscalización efectuada a TEPB y los Bloques Petroleros XX Tarija Oeste y Berety operados por TEPB y los Bloques San Alberto y San Antonio en los cuales TEPB participa como socio, determinaron reparos a favor del fisco en el IVA, RC-IVA, IT, IT retención local IUE, IUE-BE, IUE retención local, correspondientes a los periodos de abril de 2001 a marzo de 2002 por un importe de 60.577.038 UFV equivalentes a Bs.- 71.572.982 (fs. 91 a 121 de antecedentes administrativos).

La Vista de Cargo Nº 7806-0005OFE0104.020/2006 de 9 de octubre de 2006, como resultado del análisis realizado a la documentación presentada por el contribuyente y por terceros, estableció una deuda tributaria de 60.554.321 UFV de los cuales 44.951.924 UFV corresponden a tributo omitido, 13.767.075 UFV a intereses que corresponden a IVA, IT, IUE y RC-IVA de los periodos de abril de 2001 a marzo de 2002 y de los accesorios por la venta de crudo en el IVA por 32.193.28 UFV y en el IT 523.90 UFV (fs. 74 a 82 y 90 de antecedentes administrativos); el 11 de octubre de 2006 la AT notificó con la Vista de Cargo referida y el 10 de noviembre de 2006 TEPB presentó memorial de descargos en el que argumenta sobre los cargos contenidos en dicha Vista de Cargo presentando documentación de respaldo (fs. 9451 a 9457 de antecedentes administrativos).