SE/0651/2015

SALA PLENA

SENTENCIA: 651/2015

FECHA: Sucre, 10 de diciembre de 2015.

EXPEDIENTE Nº: 316/2011.

PROCESO : Contencioso Administrativo.

PARTES: Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro S.A. contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

MAGISTRADA RELATORA: Maritza Suntura Juaniquina.

Pronunciada dentro del proceso contencioso administrativo seguido por la Empresa de Luz y Fuerza Eléctrica de Oruro (ELFEO) S.A., contra el Ministerio de Hidrocarburos y Energía.

VISTOS EN SALA PLENA: La demanda contencioso administrativa cursante de fs. 178 a 192, impugnando la Resolución Ministerial RJ Nº 032/2011 de 06 de abril, emitida por el Ministerio de Hidrocarburos y Energía; la respuesta que cursa de fs. 236 a 244, la réplica cursante de fs. 251 a 257, la dúplica que cursa de fs. 285 a 290, el decreto de fs. 292 y los antecedentes procesales.

CONSIDERANDO I: Que Luis Fernando Alcócer Guardia, en representación de ELFEO S.A., se apersona interponiendo demanda contencioso administrativa, fundamentando su acción en los siguientes argumentos:

Relata que la entonces Superintendencia de Electricidad (SE), ante el riesgo de la provisión normal del servicio público de suministro de electricidad en el Sistema Aroma, por falta de pago de la electricidad suministrada, mediante Resolución SSDE Nº 093/2007 de 20 de marzo, dispuso la intervención preventiva de la Empresa de Luz y Fuerza Aroma (ELFA) S.A., por un plazo de seis meses, designando a Waldo Valdivieso como interventor de dicha empresa; posteriormente la SE, mediante Resolución SSDE Nº 118/2007 de 13 de abril, ratificó la intervención y dispuso la ampliación de las facultades del interventor conforme lo dispuesto en el Decreto Supremo (DS) 29078 de 24 de marzo de 2007 y mediante Resolución SSDE Nº 307/2007 de 17 de octubre, previa autorización de la Superintendencia General del Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), amplió el plazo de intervención por seis meses, luego la SE mediante Resolución SSDE Nº 312/2007 de 17 de octubre, cambió al nombrado interventor por Juan Capia Flores, así también por Resolución SSDE 120/2008 de 17 de abril, la SE dispuso la apertura del procedimiento de caducidad o revocatoria contra ELFA, luego la SE emitió la Resolución SSDE Nº 246/2008 de 07 de agosto, por la cual dispuso la caducidad del Contrato de Adecuación de ELFA S.A. y mediante Resolución SSDE Nº 133/2009 de 30 de abril, determinó el inicio del procedimiento de licitación del Sistema Aroma, designando como nuevo interventor a Fausto Cabrera Aguilar.

Agrega que el 1 de abril de 2009, la Prefectura del Departamento de La Paz y la Empresa Nacional de Electricidad (ENDE), suscribieron un contrato por el cual dicha Prefectura transfirió a título gratuito a ENDE, el Sistema Eléctrico Aroma, para que lo opere, mantenga y administre a favor de los consumidores, el referido contrato, en su Cláusula Novena estableció que la Prefectura del Departamento de La Paz, ENDE y el Interventor de ELFA S.A., en un plazo no mayor a treinta (30) días de la firma del contrato, suscribirían acuerdos con los usuarios deudores para la recuperación de la deuda existente hasta el 31 de marzo de 2009 y consiguiente pago de la misma a ELFEO S.A., es así que la AE y el Interventor de ELFA S.A., sostuvieron reuniones con ELFEO S.A., para coordinar el pago de la deuda existente en el Sistema Aroma, sin que se llegue a concretar un acuerdo definitivo de pago, siendo notificada la empresa demandante el 1 de junio de 2010, con la Resolución AE Nº 217/2010 de 27 de mayo, mediante la cual la AE dispuso el levantamiento de la intervención a ELFA S.A., instruyó al Interventor la entrega de toda la documentación con el inventario correspondiente y su informe final de intervención a los miembros del Directorio y/o Accionistas de la empresa y convocar a una Junta General Extraordinaria de Accionistas de ELFA S.A., para la entrega de Activos, Patrimonio no afectado a la operación, así como documentación legal, técnica y financiera producida y utilizada durante la intervención, instruyó a ELFA S.A. y ENDE, remitir copias de los contratos y acuerdos arribados entre ambas empresas, respecto a la posesión y propiedad del patrimonio afectado a la operación, cartera vigente, cartera en mora, en los 3 meses siguientes a la notificación con la Resolución y dispuso la cancelación de todos los procesos regulatorios en trámite de ELFA S.A., ante la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

Presentada la solicitud de aclaración y complementación de dicha Resolución, respecto a quién se hará cargo del pasivo existente con ELFEO S.A., la misma que fue declarada improcedente, por lo que la empresa demandante interpuso recurso de revocatoria y jerárquico, siendo ambos rechazados.

Con base en esos antecedentes, fundamenta su demanda en los siguientes términos:

Indica que el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, mediante la Resolución Ministerial RJ Nº 032/2011 de 6 de abril, rechazó el recurso jerárquico interpuesto por ELFEO S.A., contra la Resolución AE 368/2010 de 11 de agosto, realizando un análisis simplista, sesgado e incompleto, contraviniendo la normativa vigente y dejando en estado de indefensión a la empresa demandante, al evidenciarse que no se trataron los argumentos de la impugnación de forma completa y con un análisis responsable, incumpliendo el art. 68 de la Ley de Procedimiento Administrativo, omitiendo definir el fondo de lo planteado, respecto a la ilegal cesación de la Intervención a ELFA S.A., vulnerando los arts. 115, 119, 308 y 311 de la Constitución Política del Estado (CPE), ya que tanto la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad (AE) como el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, omitieron considerar debidamente el fondo de las impugnaciones de ELFEO S.A., específicamente en relación al pago de la acreencia existente, limitándose el regulador sectorial a levantar dicha intervención, dejando compromisos asumidos y vacíos legales en la esfera del Derecho Administrativo, respecto a los pasivos generados por la intervención para con ELFEO S.A.

Asimismo manifiesta que el objeto de la presente demanda, se refiere a observar el ilegal levantamiento de la intervención de ELFA S.A., sin previo cumplimiento de las obligaciones asumidas por el regulador y aquellas que devienen de su actuación y responsabilidad en su intervención, no siendo el objeto de este proceso contencioso ni de los procesos administrativos de los que éste deviene, el precisar, cuantificar ni ejecutar el cobro de lo adeudado, para lo cual existen otros procedimientos legales.

Agrega que la Resolución AE 368/2010 de 11 de agosto, le fue notificada recién el 23 de ese mes y año, es decir, ocho días hábiles administrativos luego de su emisión, contraviniendo los arts. 16, 21 y 33 de la LPA, 2 de la Ley de Electricidad (LE) y 10 de la Ley Nº 1600 de 28 de octubre de 1994, ya que la AE debe notificar las resoluciones en el plazo máximo de 5 días a partir de su emisión, siendo que la misma AE, mediante diferentes actos administrativos dictados para diferentes empresas, anuló procedimientos con base al incumplimiento del plazo de notificación de diversos actos.

Añade que en cuanto a las responsabilidades del regulador por la intervención realizada, con base en la cláusula novena del Contrato de Transferencia citado anteriormente, la AE y el Interventor de ELFA S.A., en varias reuniones que constan en acta, se asumió la responsabilidad de la deuda, del cobro de la misma a los consumidores en mora y de su participación en las gestiones conforme a lo descrito en el citado Contrato de Transferencia del Sistema Aroma, habiendo inclusive propuesto un proyecto de contrato a ENDE para la realización de las acciones tendientes al pago correspondiente en favor de ELFEO S.A.; por lo que no se cumplió la referida cláusula novena, motivo por el cual el cese de la Intervención a ELFA S.A., y la falta de previsión de cómo se gestionará el cobro de la deuda existente con ELFEO S.A., son de interés legítimo de la empresa demandante, habiendo participado el regulador, en los acuerdos previos arribados entre la Prefectura del Departamento de La Paz y ENDE para el traspaso del Sistema Aroma, así como en la entrega oficial de dicho Sistema, no siendo legal, coherente ni razonable, pretender que los daños económicos emergentes de una intervención deficiente, no conlleven responsabilidad del Interventor.

Denuncia la falta de pronunciamiento respecto a la deuda existente, porque la Resolución AE Nº 217/2010 de 27 de mayo, levantó la intervención a ELFA S.A., a partir del 1 de junio de 2010, omitiendo señalar qué ocurrirá con el pasivo (deudas por el pago del suministro a ELFEO S.A.), así también no se pronunció respecto a qué sucederá con las obligaciones y gestiones asumidas e iniciadas por el interventor y el regulador, ante esto el Regulador en la Resolución AE Nº 368/2010 de 11 de agosto, señaló que la intervención se levantó debido a la imposibilidad material de realizar la licitación correspondiente, ya que ENDE se encontraba como operador del Sistema Aroma, prestando el suministro de electricidad en el mismo y que la AE no tiene competencia para determinar el destino del patrimonio de terceros como ELFA S.A., desconociendo las obligaciones existentes, y pretendiendo que la deuda se desvanezca o por lo menos, no sea responsabilidad de los administradores, teniendo la facultad y obligación ineludible de asumir su responsabilidad por la intervención a ELFA S.A:, resultando al presente deudora de ELFEO S.A., por lo que tiene el deber de proporcionar el cumplimiento exacto de la prestación debida conforme lo establece el art. 291 del Código Civil.

Alega que existió un incremento de la deuda durante la intervención, ya que la deuda inicial del Sistema Aroma al momento de la Intervención Preventiva por parte de la ex Superintendencia de Electricidad, alcanzaba la suma de Bs. 1.708.984,42, monto que durante la intervención llegó a la suma de Bs. 4.045.239,38, suma que no es consignada en los intereses que se van acumulando con el paso del tiempo, habiendo la entonces Superintendencia de Electricidad, solicitado a ELFEO S.A., en reiteradas oportunidades que no se proceda al corte del suministro de electricidad por las facturas impagas que se presentaban durante la intervención, con el argumento que se gestionaría la cancelación total de la deuda, situación que contrariamente se tradujo en un incremento de la misma en un 136%, debiendo tomarse en cuenta que las facultades del Interventor de ELFA S.A., fueron ampliadas por la ex Superintendencia de Electricidad, con la capacidad de administrar dicha empresa intervenida, para garantizar el suministro a los consumidores, realizar un manejo transparente y cancelar las deudas pendientes con ELFEO S.A., para garantizar así el suministro eléctrico en el Sistema Aroma; sin embargo, sorprende que en la Resolución AE Nº 217/2010 de 27 de mayo, no se mencione la obligación pendiente de pago que se tiene con ELFEO S.A., pues el regulador debió garantizar el pago de la deuda, si bien los activos pasaron a favor de ENDE, los pasivos quedaron en manos de la intervención, dicha deuda tiene su origen en acreencias que tiene ELFA S.A. Intervenida con sus consumidores, cuya responsabilidad de cobro es exclusiva de la Intervención, situación que pertenece al ámbito administrativo y debe preverse en el mismo, correspondiendo su solución antes del levantamiento de la intervención, no siendo posible cesar dicha intervención sin antes realizar las gestiones necesarias para el pago de la deuda a ELFEO S.A., pues toda responsabilidad nace de las acciones realizadas, en este caso de la Intervención deficiente al Sistema Aroma.

Indica que el hecho que ELFA S.A., haya dejado de operar el Sistema Aroma y éste haya sido traspasado a título gratuito a ENDE, no exonera administrativamente de forma alguna al regulador y al Interventor de la deuda existente con ELFEO S.A., responsabilidad que debe ser cumplida de acuerdo a los compromisos existentes en diferentes documentos, como el Contrato de Transferencia del Sistema Aroma, diversa correspondencia y actas de reuniones, por lo que la AE y sus Interventores son responsables por el incremento de la deuda del Sistema Aroma durante la Intervención, tratando la empresa demandante a través de las impugnaciones presentadas, que el regulador como responsable de dicha Intervención, coadyuve con el mecanismo de cobro de la deuda existente, sin ingresar aún a la vía jurisdiccional de cobro a los deudores del pasivo generado a ELFEO S.A.

Agrega que no es posible que el interventor haya realizado tareas asignadas en la Resolución Administrativa 217, cuando ya no revestía su cargo, porque ningún ciudadano común y corriente puede convocar a Directorios, Asambleas y otros en una sociedad comercial, sin tener la capacidad plena para hacerlo.

Como último punto, refiere que la autoridad demandada en la Resolución Ministerial RJ Nº 032/2011, estableció que la cancelación de los procesos regulatorios realizada en la Resolución Administrativa 217, se encontraría respaldada en la norma vigente, no existiendo vulneración de la misma; empero, la figura de “Cancelación” no existe en el Derecho Administrativo, porque ni la Ley de Procedimiento Administrativo ni su reglamentación prevén esta figura, por lo que tal disposición escapa totalmente del marco normativo vigente, y hace a la nulidad del acto administrativo.

Concluye solicitando se declare probada la presente demanda, anulando la Resolución Ministerial RJ Nº 032/2011 de 6 de abril, así como de las Resoluciones Administrativas 369 y 217, emitidas por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad.

CONSIDERANDO II: Que admitida la demanda por decreto de fs. 200 y corrida en traslado se apersona Carlos Crispín Quispe en representación del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, por poder Nº 471/2011 de 08 de junio de 2011, otorgado por José Luis Gutiérrez Pérez en su calidad de Ministro de Hidrocarburos y Energía, contestando negativamente de la siguiente manera:

En relación con los derechos y garantías constitucionales de ELFEO S.A., y en cuanto a las normas acusadas de incumplidas, señala que la instancia jerárquica al emitir la Resolución impugnada, consideró y se pronunció sobre las cuestiones planteadas en función a la delimitación en su alcance y contenido, ya que los argumentos propuestos por el entonces recurrente, fueron tratados en función a lo analizado y la determinación tomada en la Resolución del revocatorio, por lo que en ningún momento se quebrantó el derecho a la defensa de la parte actora, siendo evidente que la controversia objeto del proceso administrativo, referida al levantamiento de la Intervención a ELFA S.A., fue tratada por la Autoridad de Fiscalización y Control Social de Electricidad en la Resolución AE 217/2010 de 27 de mayo, refiriendo los antecedentes y motivos por los que se llegó a dicha determinación, por lo que no es cierto que se haya negado a ELFEO S.A., el debido proceso y el derecho a la defensa, toda vez que en la tramitación del proceso administrativo se precauteló la materialización de los derechos y garantías fundamentales en pro del interés público, por lo tanto no se vulneró derechos ni garantías constitucionales.

En cuanto a la oportunidad de la notificación con la Resolución AE Nº 368/2010 de 11 de agosto, que resolvió el recurso de revocatoria y fue notificada después de ocho días hábiles administrativos desde su emisión, ello no implica la nulidad del referido acto ya que fue emitido dentro del plazo legal establecido en el en el art. 89.I del Reglamento de la Ley de Procedimiento Administrativo para el Sistema de Regulación Sectorial (SIRESE), cumpliendo con los requisitos de validez, retrasando únicamente su eficacia respecto del administrado al momento de su notificación, retraso que no representa una causal de nulidad que esté prescrita dentro el art. 35 de la Ley de Procedimiento Administrativo.

Agrega con relación a las responsabilidades del regulador por la Intervención realizada, la falta de pronunciamiento respecto a la deuda existente, el incremento de la deuda durante la Intervención y el Convenio de Transferencia del Sistema Aroma, no puede emitir pronunciamiento ya que la Resolución Ministerial Nº 032/2011, fue clara al señalar que los mecanismos de impugnación –entre ellos el recurso jerárquico- están definidos y delimitados en su alcance y finalidad por el ordenamiento jurídico administrativo y por los principios del procedimiento administrativo; en ese sentido, la Resolución Ministerial impugnada, afirmó que se pretendía someter a conocimiento del Ministerio de Hidrocarburos y Energía, bajo la figura de recurso jerárquico, una cuestión que escapa a la competencia de una autoridad administrativa, y que está reservada a otras instancias, en reguardo de la legalidad de la Resolución Ministerial de recurso jerárquico, restringiendo su alcance a las materias de su competencia en la esfera del Derecho Administrativo y Regulatorio, posición asumida sobre la base de la propia pretensión expresada por la recurrente.

Por otra parte, en cuanto a las facultades conferidas al interventor en la Resolución Administrativa 217/2010 de 27 de mayo, indica que el Interventor, al convocar a la Junta General Extraordinaria de Accionistas, no actuó sin competencia, sino que actuó en estricto cumplimiento de lo determinado por la referida Resolución AE Nº 217/2010, teniendo por dichas determinaciones de la administración, suficiente capacidad y aptitud para realizar la referida Convocatoria y realizar la entrega de documentación legal, técnica y financiera, considerando además que las facultades otorgadas por la mencionada Resolución, fueron dadas el 27 de mayo de 2010, en plena vigencia de la Intervención.

Añade que respecto a la cancelación de los procesos regulatorios, la Resolución Ministerial Nº 032/2011, estableció que la cancelación de todos los procesos regulatorios en trámite de ELFA S.A, se encuentran plenamente justificados en la Resolución Nº 217/2010, y responde a la existencia del contrato suscrito el 1 de abril de 2009, por la Prefectura del Departamento de La Paz con ENDE, contrato que determinó la inexistencia de razón de la Intervención, que era resguardar la continuidad del servicio, así como también la necesidad de llevar adelante la licitación del servicio, ya que el mismo se encuentra siendo operado por la Empresa Nacional de Electricidad, hechos que claramente determinan la innecesaria continuidad de la intervención, por lo que al haberse cancelado todos los procesos regulatorios en trámite de ELFA S.A., se concluye que no existió vulneración alguna que implique la revocación del acto recurrido.

Concluye señalando que en la emisión de la Resolución Ministerial RJ Nº 032/2011 norma administrativa, menos se causó indefensión a la empresa demandante, por lo que solicita se declare improbada la demanda, con costas.

Corrida en traslado la contestación a la demanda contencioso administrativa mediante decreto de fs. 249, la parte actora presentó réplica ratificando los argumentos de su demanda, manifestando que la Resolución impugnada ha sido emitida dentro de un recurso jerárquico, poniendo fin a ese procedimiento y agotando así la vía administrativa, abriendo la vía contencioso administrativa.

Corrida en traslado la réplica mediante decreto de fs. 259, el Ministerio de Hidrocarburos y Energía, representado por Juan José Hernando Sosa Soruco, presentó duplica respecto de todos los puntos de la contestación a la demanda.

Al haberse corrido los traslados correspondientes, por proveído de fs. 292, se pronuncia el correspondiente decreto de “Autos para Sentencia”.

CONSIDERANDO III: De la compulsa de los datos procesales y la Resolución Ministerial impugnada, se puede determinar que: