0001/2021-DCP

Texto del fallo

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Y ACLARATORIO Sucre, 5 de enero de 2021

SALA PLENA Magistrado: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente: 25397-2018-51-CEA Departamento: Santa Cruz Consultante: María Luisa Choque Ventura, Presidenta del Concejo Municipal del referido Municipio Gobierno Autónomo Municipal de Santa Rosa del Sara, provincia Sara del departamento de Santa Cruz

I. ANTECEDENTES

Habiéndose emitido la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0001/2021 de 5 de enero, sobre el control previo de constitucionalidad parcial del proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Municipal (COM) de Santa Rosa del Sara, provincia Sara del departamento de Santa Cruz.

El suscrito Magistrado, en mérito a la metodología que asume este Tribunal en el marco de su autonomía procesal, tiene a bien expresar su desacuerdo respecto al análisis efectuado y la decisión asumida en la , con relación al control previo de constitucionalidad de los arts. 38.15; 89 parágrafos I, II, III, IV, V, VI y VII, excepto en los parágrafos I.1 y III.2, 3 y 5; 90 parágrafos I, II, III, V, VI y VII excepto V.2; 92; y, 128 parágrafos I y II.1 del referido proyecto. Asimismo, manifiesta Aclaración de Voto emitido respecto al art. 52.7, contenidos en el proyecto de COM referido; por lo que, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expone el presente Voto Disidente y Aclaración de Voto, con base en los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1. Naturaleza jurídica procesal constitucional de la disidencia y aclaración de voto

El Código Procesal Constitucional boliviano ha previsto la posibilidad de que los magistrados del Tribunal Constitucional Plurinacional, puedan emitir voto disidente o aclaración de voto debidamente fundamentado, cuando en su condición de intérprete máximo de la Norma Suprema su criterio jurídico no sea coincidente con el de sus colegas, conforme se tiene previsto en el art. 10.III del CPCo. De igual manera, se debe considerar que las decisiones que pasen a conocimiento de Sala Plena de este Tribunal, entre ellas: "Ejercer el control previo sobre la constitucionalidad de estatutos autonómicos y cartas orgánicas" (art. 28.I.12 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional [LTCP]) deben contar con voto favorable de la mayoría absoluta de sus miembros presentes, conforme se tiene en el parágrafo II de la disposición procedimental citada en concordancia con el art. 29 de la LTCP; es decir el voto disidente permite a una o un Magistrado manifestar un criterio divergente respecto a la argumentación o decisión asumida, expresando los motivos y razones que sustentan su propia interpretación jurídica constitucional, en cuanto a la ratio decidendi que hace parte de un fallo constitucional y que alcanza la cantidad de votos exigidos por el procedimiento constitucional para su validez.

En ese sentido, al tratarse de una decisión colegiada por emerger del pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional, debe precisarse que en la medida que una Magistrada o un Magistrado, manifieste su desacuerdo con el razonamiento principal -ratio decidendi- y la decisión asumida en un fallo constitucional, puede emitir voto disidente, con base en los principios de imparcialidad e independencia previstos en el art. 178 de la Constitución Política del Estado, de tal manera que puede expresar y sostener, una convicción y un razonamiento jurídico constitucional distinto al adoptado por la mayoría de los miembros de Sala Plena, aspecto que conlleva a una decisión distinta a la asumida por la mayoría. Entonces la disposición procesal constitucional citada, permite a las Magistradas o Magistrados expresar su disidencia, en el marco en los principios de imparcialidad e independencia, y deben regir las labores de las autoridades constitucionales.

II.2. Sobre la posibilidad para que una o un magistrado emita voto disidente o aclaración de voto respecto a un proyecto de su relatoría

Conforme al art. 10.II del CPCo: "La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional resolverá los procesos sujetos a su conocimiento por mayoría absoluta de votos de sus miembros presentes" (las negrillas fueron añadidas). Con base en tal normativa, el parágrafo III de la misma norma, determina la posibilidad de que: "Las Magistradas y los Magistrados podrán formular voto disidente o en su caso aclaración de voto, debidamente fundamentado cuando sus criterios jurídicos no sean coincidentes con los de la mayoría" (el remarcado nos corresponde).

En ese sentido, es posible concluir con base en las normas precitadas que, si bien es imprescindible que los procesos sujetos a conocimiento de la Sala Plena sean resueltos por mayoría absoluta de sus miembros presentes; empero, no necesariamente el criterio de cada Magistrada o Magistrado debe ser coincidente con el de la mayoría; y, es en tal mérito que el legislador ha previsto la posibilidad de emitir votos aclaratorios o disidentes. Ahora bien, en la práctica, las disposiciones normativas precitadas, conllevan a que en el caso de control previo de constitucionalidad de los proyectos de estatutos o cartas orgánicas de las Entidad Territorial Autónoma (ETA), por tratarse de instrumentos jurídicos compuestos de un sinnúmero de disposiciones sometidas a examen de constitucionalidad; los fundamentos jurídicos, análisis normativo y razones de la decisión en uno o varios artículos, no sean compartidos por todas las autoridades que conforman la Sala Plena de este Tribunal; consecuentemente, al no haber obtenido la mayoría requerida para emitir un fallo constitucional y a efectos de subsanar el defecto se procedía a efectuar nuevos sorteos -los que fueran requeridos- hasta obtener una resolución constitucional que exprese el criterio de la mayoría, y a pesar de ello se presentaban los votos particulares, a varias disposiciones examinadas.

Sin embargo, a efectos de asumir el procedimiento precedentemente detallado, es menester considerar el mandato constitucional. Así, el art. 178.I de la Norma Suprema, dispone: "La potestad de impartir justicia emana del pueblo boliviano y se sustenta en los principios de independencia, imparcialidad, seguridad jurídica, publicidad, probidad, celeridad, gratuidad, pluralismo jurídico, interculturalidad, equidad, servicio a la sociedad, participación ciudadana, armonía social y respeto a los derechos". Previendo el 180.I de la CPE, que: "La jurisdicción ordinaria se fundamenta en los principios procesales de gratuidad, publicidad, transparencia, oralidad, celeridad, probidad, honestidad, legalidad, eficacia, eficiencia, accesibilidad, inmediatez, verdad material, debido proceso e igualdad de las partes ante el juez". Expresando finalmente el art. 115.II de la Norma Suprema, la obligación del Estado de garantizar: "...el derecho al debido proceso, a la defensa y a una justicia plural, pronta, oportuna, gratuita, transparente y sin dilaciones" (las negrillas fueron añadidas). Así, el principio de celeridad consagrado en la Constitución Política del Estado, constriñe no sólo a la jurisdicción ordinaria; sino también a la jurisdicción constitucional -en mérito del contenido del art. 3.4 y 6 del CPCo-, a objeto de evitar retardaciones o dilaciones indebidas, ilegales e innecesarias, resultando lógico que quienes efectúan la consulta de constitucionalidad de los proyectos normativos de las ETA, esperen la pronta definición de su situación jurídica.

En tal mérito, efectuar el nuevo sorteo para realizar el control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de las ETA, únicamente en razón a que el Magistrado relator o Magistrada relatora no comparten el criterio de la mayoría de los miembros de Sala Plena respecto a algunos artículos; no obstante a que los demás artículos sí cuentan con el apoyo de la mayoría, constituye una posición que se aleja de los deberes inherentes de impartir justicia constitucional con celeridad, eficacia, eficiencia, sin dilaciones, de forma pronta y oportuna evitando dilaciones. Aunque con una distinta fundamentación, similar entendimiento ya fue asumido por la , que con base en "...la autonomía procesal..." (sic) determinó que no correspondía adoptar la misma metodología operada en las acciones de inconstitucionalidad o en el resto de los recursos de control normativo constitucional, sometiendo el caso a un segundo sorteo cuando la Magistrada relatora o el Magistrado relator, no obtenían la mayoría de votos respecto al test de constitucionalidad de algunos artículos del proyecto; entendimiento que, fue reiterado por su similar 0079/2019 de 20 de septiembre.

Por lo expuesto, cabe la posibilidad que en una DCP a emitirse al ser de conocimiento y consenso del pleno del Tribunal Constitucional Plurinacional, se obtenga el apoyo requerido en la mayoría de las disposiciones en examen, sin embargo, en algunas otras regulaciones el Magistrado relator, sostenga un criterio divergente, que será plasmado en un voto disidente o aclaración de voto, abstrayéndose de su calidad de relator.

Consecuentemente, con la base normativa y jurisprudencial precedentemente descrita, es deber del Magistrado que suscribe el presente voto, imprimir la celeridad pertinente a la consulta precitada, no debiendo constituir la diferencia de criterio frente al de la mayoría de miembros de Sala Plena, un óbice para resolver la consulta previa de constitucionalidad planteada por la ETA; y, al contar con el apoyo mayoritario, respecto a los demás artículos corresponde la emisión del presente voto para sustentar los motivos de desacuerdo o aclaraciones (que además son coincidentes con el criterio ya expresado precedentemente); empero, sin someter el caso a un nuevo sorteo en observancia a los deberes emergentes de los principios descritos en el párrafo precedente.

III. FUNDAMENTACIÓN DE LOS VOTOS DISIDENTES

III.1. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 38

"Artículo 38. (ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL). El Concejo Municipal tiene las siguientes atribuciones:

(...)

15. Fiscalizar a la Alcaldesa o Alcalde, secretarias o secretarios y otras autoridades del Órgano Ejecutivo Municipal, sus instituciones y empresas públicas, a través de peticiones de informes escritos y orales, inspecciones y otros medios de fiscalización previstos en la normativa municipal".

Análisis y fundamentación del VOTO DISIDENTE

El art. 38.15 del proyecto de COM de Santa Rosa del Sara, establece la atribución de fiscalización por parte del Concejo Municipal, a la Autoridad Ejecutiva del Gobierno Autónomo Municipal del citado municipio, así también a los Secretarios y otras autoridades del Órgano Ejecutivo Municipal; sobre el tópico, la , ha sido enfática al efectuar un cambio de línea por el cual señaló que cuando hay normas análogas al contenido regulatorio del art. 38.15 del proyecto de COM -objeto de la presente Disidencia-, señalen "a través del alcalde", dicho precepto no será declarado incompatible; así, la precitada declaración determinó que: "Por todo lo expuesto, corresponde efectuar cambio de línea respecto a las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales citadas, por lo que en adelante, similares disposiciones no serán declaradas incompatibles con la Norma Suprema en control previo de constitucionalidad de estatutos y cartas orgánicas municipales".

En ese sentido, a efectos de unificar las decisiones constitucionales, se debe considerar la aplicación de dicho criterio para todos los casos análogos o semejantes en el objeto de su regulación; empero, cuando el art. 38.15 del proyecto de COM de Santa Rosa del Sara, (en examen) señala; fiscalizar Secretarias o Secretarios y otras autoridades del Órgano Ejecutivo Municipal, se entiende que dicha fiscalización la realizará de manera directa, puesto que no contiene ninguna previsión para que la fiscalización sea ejercida a través del alcalde; de donde se resulta que al declarar la compatibilidad del precitado art. 38.15, no se respeta el cambio de línea, de forma expresa señaló que lo correcto es fiscalizar a través de la Alcaldesa o del Alcalde.

Consecuentemente, en mérito al cambio de línea efectuado, a objeto de mantener la congruencia en la jurisprudencia constitucional, debió haberse declarado la incompatibilidad de la disposición en examen; toda vez que, prevé la fiscalización de manera directa a personal dependiente del Órgano Ejecutivo, siendo que el cambio de línea establece que dicha fiscalización debe ser realizada a través del Alcalde; en ese sentido el hecho de no haber declarado la incompatibilidad de la disposición en examen provocará un desarrollo jurisprudencial contradictorio, puesto que de la lectura integra del decisum en la , establece textualmente que disposiciones que vayan a establecer que la fiscalización "a través del alcalde" resultan compatibles con la Norma Suprema, de manera que las disposiciones que regulen la fiscalización de manera directa ciertamente resulta contradictoria con el cambio de línea ejecutado.

De igual manera, se debe tener presente que el ejercicio de la facultad fiscalizadora por parte del órgano deliberante debe ser materializada en el marco del art. 12.I de la CPE, que determina principios con bases en la estructura del poder público en ese sentido en respeto a la separación e independencia de órganos, no procede la fiscalización de manera directa al personal dependiente del Órgano Ejecutivo, puesto que implicaría una injerencia al trabajo del Órgano Ejecutivo.

Así también, se debe considerar que el referido cambio de línea afectó a la , que señala: "...el Concejo Municipal debe ejercer la facultad fiscalizadora de la cual es titular, de manera directa y sin intermediarios, menos aún si este es el Alcalde que forma parte de otro órgano del GAM.