0001/2021

Texto de la resolucion

VOTO DISIDENTE DE LA DCP 0001/2021 Sucre, 5 de enero de 2021

SALA PLENA Magistrada Disidente: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente: 25397-2018-51-CEA Departamento: Santa Cruz

En la solicitud de control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Rosa del Sara, provincia Sara del departamento de Santa Cruz, presentada por María Luisa Choque Ventura, en su condición de Presidenta del Concejo Municipal del referido Municipio.

I. ANTECEDENTES RELEVANTES DE LA DISIDENCIA

La suscrita Magistrada expresa su disidencia con lo resuelto en la DCP 0001/2021 de 5 de enero, respecto a la declaración de compatibilidad condicionada a interpretación de los artículos 45.24; 115 numerales 4, 9, 10, 11, 12, 14, 15, 17, 18, 21, 24, 25, 26, 27, 30, 31, 32, 33, 35, 36 y 37. Asimismo, de la declaratoria de incompatibilidad de los arts. 12.8 y 15 concerniente a los deberes de los ciudadanos en la participación y planificación de la gestión pública; 18; 19; 22; y, 23 relaciona a los requisitos para ser electo, periodo de mandato, renuncia y pérdida de mandado de autoridades municipales electas; 78.II respecto a la creación de impuestos municipales; 89 referido a educación; y, 92 referente a seguridad ciudadana de la Carta Orgánica del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Rosa del Sara.

Por lo que, en el plazo establecido expresa su Voto Disidente sobre lo resuelto en control previo de constitucionalidad de los citados artículos, bajo los siguientes argumentos de orden jurídico constitucionales.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DISIDENCIA

II.1. Improcedencia de la declaratoria de compatibilidad condicionada a interpretación en control previo de constitucionalidad

En el marco de los arts. 196 de la Constitución Política del Estado (CPE) y 4.IV de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional (LTCP) -Ley 027 de 6 de julio de 2010-, se estipula que: "Cuando una norma jurídica acepte más de una interpretación, el Tribunal Constitucional Plurinacional, bajo el principio de conservación de la norma, adoptará la interpretación que concuerde con el texto constitucional".

En el mismo sentido, el art. 3 del Código Procesal Constitucional (CPCo) estableció los principios procesales de la justicia constitucional, disponiendo en el numeral 1, el principio de "conservación de la norma", con el siguiente tenor literal:

1. Conservación de la Norma. En los casos en que una ley admita diferentes interpretaciones, el Tribunal Constitucional Plurinacional en todo momento optará por la interpretación que sea compatible con el texto constitucional.

De lo señalado, corresponde advertir que la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional, a efectos de la aplicación del principio de "conservación de la norma", exige como presupuesto una "norma jurídica" que acepte más de una interpretación. El Código Procesal Constitucional de forma similar exige como presupuesto "una ley" que admita diferentes interpretaciones. En ambos casos, el presupuesto para la aplicación del mencionado principio, es la existencia de una norma vigente sometida a control normativo de constitucionalidad. En consecuencia, el presupuesto para condicionar la vigencia de una norma es precisamente en el marco del control de constitucionalidad posterior; es decir, no cuando se está frente a un proyecto de ley o norma institucional básica, que aún no nació a la vida jurídica, precisamente a ello obedece la posibilidad que el máximo contralor de constitucionalidad, sólo pueda expulsar del ordenamiento jurídico aquella norma que no encuentre una interpretación que la haga compatible.

Por otro lado, en el caso del control previo de constitucionalidad de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA), el Código Procesal Constitucional determina lo siguiente:

ARTÍCULO 116. (OBJETO). El control previo de constitucionalidad de Estatutos o Cartas Orgánicas tiene por objeto confrontar el contenido de dichos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional.

ARTÍCULO 117. (PROCEDENCIA). El control previo de constitucionalidad de los Proyectos de Estatutos o Cartas Orgánicas es obligatorio para las entidades territoriales, antes de su vigencia como norma institucional básica de cada Entidad Territorial.

De las previsiones normativas dispuestas por los arts. 116 y 117 del CPCo, es posible concluir que la naturaleza y el objeto del control previo de constitucionalidad de los proyectos de estatutos o cartas orgánicas, es confrontar el contenido de estos instrumentos normativos con la Constitución Política del Estado y garantizar la supremacía constitucional, requisito obligatorio para las ETA, antes de su vigencia como norma institucional básica de cada entidad territorial. Nótese bien, que el control constitucional es antes de la vigencia de la norma, precisamente de ello deviene el carácter de "control previo de constitucionalidad".

Ahora bien, como se señaló líneas arriba, el presupuesto para la aplicación del principio de conservación de la norma, de acuerdo a los arts. 4.IV de la LTCP y 3.1 del CPCo, es exclusiva para la norma vigente, cuyo texto admita diferentes interpretaciones, a fin que la justicia constitucional opte por la interpretación o sentido normativo que sea compatible con el texto constitucional, preservando la norma, dicho de otro modo, evitando su expulsión del sistema jurídico vigente.

Dicha situación, no acontece en el control constitucional de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas de las ETA; toda vez que, no se trata propiamente de normas jurídicas, ya que para ello, posterior al control previo de constitucionalidad que declare su compatibilidad con la Ley Fundamental, deben ser sometidas a un referendo aprobatorio en su jurisdicción, conforme exige el art. 275 de la CPE.

Por consiguiente, el control previo de constitucionalidad de los proyectos de normas institucionales básicas, al no tratarse propiamente de normas jurídicas, no opera la compatibilidad condicionada a interpretación o "entendimiento", en consideración a que no tendría sentido sujetar a interpretación algo que aún no nació a la vida jurídica; por el contrario, lo que se persigue en el control preventivo, es evitar que una disposición jurídica se convierta en norma, no obstante guardar incompatibilidad con la Norma Suprema; en tales casos, corresponderá no una compatibilidad condicionada, sino su incompatibilidad; es decir, la expulsión del sentido normativo contrario a la Constitución Política del Estado. De ahí la coherencia del control preventivo y del sentido de depurar el ordenamiento jurídico, impidiendo el ingreso de normas o sentidos normativos contrarios a la Ley Fundamental.

A lo señalado se suma que, si la finalidad de condicionar a interpretación el texto de los proyectos de estatutos y cartas orgánicas en control previo de constitucionalidad, es encontrar el sentido compatible del precepto; entonces, lo que corresponde es declarar su incompatibilidad, lo que obliga indefectiblemente a que el estatuyente reformule el precepto a través de la redacción que la haga compatible, en el marco de la interpretación realizada por este Tribunal; pero, contrariamente, si sólo se declara la compatibilidad condicionada y se impide un nuevo reanálisis; es decir, en el proceso de adecuación de las disposiciones que fueron declaradas incompatibles, los preceptos con declaratoria de compatibilidad condicionada no son sometidos nuevamente a control de constitucionalidad.

Entonces, con la declaratoria de compatibilidad condicionada en control previo de constitucionalidad, el Tribunal Constitucional Plurinacional restringe la posibilidad que las ETA puedan dotarse de una norma institucional básica, con un texto que desde su literalidad guarde armonía con la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, sin la necesidad que los estantes, habitantes y la propia entidad gubernativa tenga que recurrir para su comprensión a las interpretaciones o entendimientos a los que hubieran sido condicionados en control previo de constitucionalidad.

Por otro lado, las declaratorias de compatibilidad condicionadas a interpretación o "entendimiento", efectuadas de forma inapropiada en control previo de constitucionalidad, a los fines del referendo aprobatorio de la norma institucional básica -con excepción de las Autonomías Indígenas Originarios Campesinas (AIOC)1- resultan ser poco prácticas para su socialización y posterior aplicación debido a que su comprensión efectiva, dependerá de la difusión y conocimiento de la Declaración que dispuso su compatibilidad condicionada a interpretación.

Por lo que, no es admisible la emisión de una Declaración Constitucional Plurinacional interpretativa o condicionada a un entendimiento, tal como sucede con las Sentencias Constitucionales Plurinacionales, pues éstas se pronuncian en el marco del control normativo posterior de constitucionalidad, emergentes de las acciones de inconstitucionalidad abstracta o concreta o cualquier otro mecanismo de control normativo de constitucionalidad posterior, cuyo objeto de control son precisamente normas que se encuentran vigentes, que tienen efectos jurídicos que pueden afectar derechos fundamentales o vulnerar principios y valores constitucionales, pero que a su vez, la medida de su expulsión puede traer consigo efectos no deseados de vacíos jurídicos que afecten la seguridad jurídica, por ello se busca que su permanencia se dé bajo entendimientos, o interpretaciones que hagan que la norma impugnada, al momento de su materialización y aplicación a casos concretos no vulneren o afecten los derechos fundamentales ni valores constitucionales; es claro que tal objetivo no puede ser aplicado a las normas que son simples proyectos normativos y que su probable puesta en vigencia depende de otros procedimientos, como un referendo, y no del ejercicio del control previo de constitucionalidad.

II.2. La sola mención declarativa, indicativa o precepto remisivo sobre competencias de carácter exclusiva y compartida en las normas institucionales básicas, no conlleva su incompatibilidad con la Norma Suprema (especial mención a régimen electoral)

Ahora bien, en control previo de constitucionalidad de proyectos de normas institucionales básicas, este Tribunal declaró la compatibilidad pura y simple, de previsiones normativas en materia de régimen electoral para la elección de autoridades subnacionales, que hacen mención declarativa, indicativa o remisiones sobre competencias de carácter exclusiva en las normas institucionales básicas; así, la DCP 0001/2013 de 12 de marzo, emergente del control previo de constitucionalidad del proyecto de COM de Cocapata del departamento de Cochabamba, con relación a previsiones referidas a: "Procedimiento de elección de autoridades" (art. 19); "Requisitos para ser electo" (art. 20); "Periodo de mandato" (art. 21); "Requisitos y elección de Alcalde" (art. 31), declaró su compatibilidad, a excepción de lo previsto en el art. 20.1.f, con el fundamento de que: "...el literal f del art. 20.1 de la Carta Orgánica es incompatible con la Constitución Política del Estado, por cuanto dicha Carta, no podrá establecer requisitos adicionales a los ya establecidos por la Constitución Política del Estado para la elección de Concejales y Concejalas".

De lo señalado se colige que, resulta permisible que las ETA reiteren en sus normas institucionales básicas, preceptos constitucionales, haciendo una mención declarativa, indicativa o remisión, situación que no conlleva su incompatibilidad con la Norma Suprema, en tanto no exceda más allá de lo regulado por la Constitución Política del Estado.

En esa línea de razonamiento, este Tribunal declaró la compatibilidad de contenidos relacionados al: "Procedimiento de Elección de Autoridades", "Requisitos para ser Electa, Electo", "Período de Mandato", "Pérdida de Mandato", entre otros inherentes al régimen electoral general para la elección de autoridades subnacionales, a través de las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0004/2013 de 29 de abril; 0005/2013 de 29 de abril; 0010/2013 de 27 de junio; 0011/2013 de 27 de junio; 0026/2013 de 29 de noviembre; 0003/2014 de 10 de enero; 0004/2014 de 10 de enero; 0005/2014 de 10 de enero; 0006/2014 de 12 de febrero; y, 0010/2014 de 25 de febrero, entre otras.

II.3. La sola mención declarativa, indicativa o precepto remisivo sobre algún ámbito material que tenga reserva de ley, no conlleva su incompatibilidad con la Norma Suprema (Especial mención a las reservas de Ley dispuestas en los arts. 11 y 26.II.1 de la CPE)

La Norma Suprema, respecto al sistema de gobierno, en el art. 11 establece que:

I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma democrática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia de condiciones entre hombres y mujeres. II. La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán desarrolladas por la ley: 1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el cabildo y la consulta previa. Las asambleas y cabildos tendrán carácter deliberativo conforme a Ley. 2. Representativa, por medio de la elección de representantes por voto universal, directo y secreto, conforme a Ley. (el resaltado es añadido). 3. Comunitaria, por medio de la elección, designación o nominación de autoridades y representantes por normas y procedimientos propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, entre otros, conforme a Ley.

Por su parte, el art. art. 26.II constitucional, establece que:

El derecho a la participación comprende: 1. La organización con fines de participación política, conforme a la Constitución y a la ley. (el resaltado es añadido). (...) A su vez, el art. 284.III. establece que: La Ley determinará los criterios generales para la elección y cálculo del número de concejalas y concejales municipales. La Carta Orgánica Municipal definirá su aplicación de acuerdo a la realidad y condiciones específicas de su jurisdicción. (...) Asimismo, dentro de la distribución competencial el art. 299.I. de la CPE, dispone que: Las siguientes competencias se ejercerán de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas: 1. Régimen electoral departamental y municipal. (...)

De los citados preceptos constitucionales, si bien el art. 11 de la Norma Suprema establece reservas de Ley para que las tres formas de democracia -Directa y participativa, representativa, y comunitaria-, sean desarrolladas mediante legislación del nivel central del Estado, dichas reservas deben ser interpretadas de forma sistémica con lo dispuesto en el art. 284.III de la misma norma suprema, cuyo tenor literal establece que: "La Ley determinará los criterios generales para la elección y cálculo del número de concejalas y concejales municipales. La Carta Orgánica Municipal definirá su aplicación de acuerdo a la realidad y condiciones específicas de su jurisdicción". Así como del art. 299.I.1, por cuya disposición el "Régimen electoral departamental y municipal" es una competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA (el resaltado es añadido).

De lo señalado se advierte que, las reservas de Ley dispuestas en el art. 11 de la CPE, no son absolutas, puesto que el desarrollo del régimen electoral departamental y municipal, corresponde a las ETA. Un entendimiento contrario desnaturalizaría el carácter autonómico del Estado, consagrado en el art. 1 de la CPE, reduciendo el modelo autonómico a una mera descentralización.

Por otro lado, si las reservas de Ley dispuestas en el art. 11 de la CPE, fueran absolutas, no habría la posibilidad de que las Naciones y Pueblo Indígena Originario Campesinos (NPIOC), constituidas o no en Autonomías Indígena Originaria Campesinas, en ejercicio de su derecho al autogobierno desarrollen la democracia comunitaria, -aspecto que no les exime del deber de enmarcarse en dicho desarrollo, en los marcos generales de la Norma Suprema y la Ley de Régimen Electoral emitida por el nivel central del Estado-. Puesto que por mandato del art. 211 de la CPE, "Las naciones y pueblos indígena originario campesinos podrán elegir a sus representantes políticos en las instancias que corresponda, de acuerdo con sus formas propias de elección", mismas que en el ejercicio del autogobierno y la libre determinación, son dinámicas, susceptibles de modificación y desarrollo por parte de sus titulares.

Ahora bien, además del desarrollo del régimen electoral departamental y municipal por las ETA en sus normas institucionales básicas -en el marco de la Norma Suprema y Ley-, las citadas reservas de ley, no impiden que, en la elaboración de estatutos autonómicos y cartas orgánicas, se reiteren normas constitucionales relacionadas al ámbito competencial del "Régimen electoral nacional para la elección de autoridades nacionales y subnacionales, y consultas nacionales", asignadas al nivel central del Estado por mandato del 298.II.1 de la CPE. Puesto que lo prohibido o inhibido del marco competencial de las ETA, está circunscrito al desarrollo de las formas o marcos generales de las tres formas de democracia, no así la mención, remisión, señalamiento de preceptos constitucionales.

Del análisis de la citada jurisprudencia, no se advierte declaratorias de incompatibilidad en aplicación de las reservas de Ley dispuestas por el art. 11 de la Norma Suprema, por cuanto, se reitera una vez más, en el examen de dichos contenidos, no se advirtió el desarrollo de marcos generales de las tres formas de democracia constitucionalmente reconocidas, de manera que implique una invasión competencial a las reservadas para el nivel central del Estado, sino, solamente la mención declarativa, remisión, indicación de las normas constitucionales. Precisamente, manteniendo de forma uniforme esa línea de razonamiento respecto a las reservas de ley, la DCP 0098/2018 de 12 de diciembre, aclaró2 que: "...la sola mención declarativa, indicativa o precepto remisivo sobre algún ámbito material que esté en reserva de ley por sí no es incompatible". El referido Fundamento Jurídico, fue reiterado de forma íntegra en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales: 0051/2019 de 24 de julio; 0060/2019 de 4 de septiembre; y, 0061/2019 de 4 de septiembre (el resaltado es añadido).

II.4. La competencia de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA) municipales para establecer en sus normas institucionales básicas, la planificación de sus políticas públicas de desarrollo humano (especial mención a gestión de educación)

El art. 302.I.2 de la Norma Suprema, establece como competencia exclusiva de los gobiernos municipales autónomos "Planificar y promover el desarrollo humano en su jurisdicción"; en ese marco, es constitucional y legítimo que los entes deliberantes a cargo de la elaboración participativa de los proyectos de cartas orgánicas municipales, prevean criterios para la planificación y promoción del desarrollo humano en sus jurisdicciones, considerando el ámbito de generación de oportunidades en el desarrollo de la educación para sus habitantes.

La Constitución Política del Estado, en su capítulo sexto sección I referido a educación, establece lo siguiente:

"Artículo 77.

II. El Estado y la sociedad tienen tuición plena sobre el sistema educativo, que comprende la educación regular, la alternativa y especial, y la educación superior de formación profesional. El sistema educativo desarrolla sus procesos sobre la base de criterios de armonía y coordinación.

(...)

Artículo 78.

(...)

III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta, humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial, teórica y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.

IV. El Estado garantiza la educación vocacional y la enseñanza técnica humanística, para hombres y mujeres, relacionada con la vida, el trabajo y el desarrollo productivo.

Artículo 82.

I. El Estado garantizará el acceso a la educación y la permanencia de todas las ciudadanas y los ciudadanos en condiciones de plena igualdad.

II. El Estado apoyará con prioridad a los estudiantes con menos posibilidades económicas para que accedan a los diferentes niveles del sistema educativo, mediante recursos económicos, programas de alimentación, vestimenta, transporte, material escolar; y en áreas dispersas, con residencias estudiantiles, de acuerdo con la ley.

III. Se estimulará con becas a estudiantes de excelente aprovechamiento en todos los niveles del sistema educativo. Toda niña, niño y adolescente con talento natural destacado tiene derecho a ser atendido educativamente con métodos de formación y aprendizaje que le permitan el mayor desarrollo de sus aptitudes y destrezas.

Artículo 83.

Se reconoce y garantiza la participación social, la participación comunitaria y de los padres de familia en el sistema educativo, mediante organismos representativos en todos los niveles del Estado y en las naciones y pueblos indígena originario campesinos. Su composición y atribuciones estarán establecidas en la ley.

Artículo 84.

El Estado y la sociedad tienen el deber de erradicar el analfabetismo a través de programas acordes con la realidad cultural y lingüística de la población.

Artículo 85.

El Estado promoverá y garantizará la educación permanente de niñas, niños y adolescentes con discapacidad, o con talentos extraordinarios en el aprendizaje, bajo la misma estructura, principios y valores del sistema educativo, y establecerá una organización y desarrollo curricular especial.

Por otra parte, el art. 299.II.2 de la CPE, establece que las competencias sobre el sistema de gestión de educación se ejercerán de forma concurrente por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas; al respecto, las competencias concurrentes son aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva conforme señala el art. 297.I.3 de la Norma Suprema.