0001/2023-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, ordenar:

1. a)Su inmediata reincorporación al mismo puesto de trabajo que ocupaba;
2. b)El cumplimiento de la línea jurisprudencial desarrollada en las Sentencias Constitucionales Plurinacionales "0408/2019-S2 de 2 de julio" (sic) y "0616/2018-S2 de 8 de octubre" (sic);
3. c)Al Consejo de la "Magistratura", le pague sus sueldos devengados, aguinaldo y demás derechos sociales que pudieran corresponderle;
4. d)Se restituya su seguro social, computable a partir de su ilegal despido -10 de octubre de 2019- hasta la fecha de la interposición de la presente acción tutelar; y
5. e)Su nueva afiliación al seguro social; y,
6. f)Se condene al Consejo de la "Magistratura", el pago de costas procesales, determinables y evaluables en ejecución de sentencia.

El accionante a través de su abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que:

1. 1)Ingresó a la carrera judicial a través del art. 25 de la Ley 1817, ratificada por los arts. 178 y 195 de la actual CPE, bajo los principios constitucionales de independencia y seguridad jurídica que también fueron vulnerados;
2. 2)Fue cesado de su cargo de acuerdo a un acuerdo emitido por el Consejo de la Magistratura (Acuerdo 017/2019), y ya desde el 2018 se le vino acosando porque fue transferido a otro juzgado, sin cumplir siquiera su propio acuerdo (Acuerdo 41/2018 -no indica fecha-), consistente en el Reglamento Transitorio de Movilidad Funcionaria, que en su art. 16.3 establece que la transferencia es a un puesto acéfalo, y el art. 17 señala que dicho cambio es con fines de mejorar la situación del juzgador, aspectos que no fueron cumplidos;
3. 3)Estos actos se constituyeron en un acoso "psicolaboral" por el solo hecho de ser una persona adulta mayor, y padecer la enfermedad de cáncer;
4. 4)Los ahora demandados, y basándose en el Acuerdo 017/2019, le remitieron memorándum de "Agradecimiento de funciones" (sic); no obstante, en dicho acuerdo no existiría una norma legal que imperativamente disponga que a la llegada de la edad de jubilación, tengan que hacerlo, siendo además que en ese mismo memorándum fue objeto de discriminación, puesto que aludieron que por su edad, sus capacidades psicológicas, mentales y físicas no se encontrarían aptas para el trabajo tan delicado que es administrar justicia;
5. 5)Al padecer la enfermedad de cáncer, se situaría en un grupo de vulnerabilidad; y por lo tanto, gozaría de una estabilidad e inamovilidad laboral reforzada, aspectos que se encuentran previstos en la Convención Americana sobre los Derechos Humanos, la Ley de Discapacidad y la Ley del Cáncer;
6. 6)El Departamento de RR.HH. del Consejo de la Magistratura tenía conocimiento de sus tratamientos de radioterapia, porque en sus files constan las bajas médicas de las cirugías que se realizó; por lo que, su cesación iría en contra de los arts. 46, 67 y 71 de la CPE, al haberle interrumpido su seguro social; y,
7. 7)El argumento que lo cesaron además porque era un juez interino, fue superado por la SCP "408/2019-S4" que estableció los elementos de la estabilidad laboral.

Gonzalo Alcón Aliaga y Dolka Vanessa Gómez Espada; y, Omar Michel Durán, ex y actual Consejeros repectivamente; y, Juan Luis Miranda Velásquez, Director Nacional de RR.HH., todos del Consejo de la Magistratura; a través de sus representantes legales, remitieron informe escrito de 27 de julio de 2020, cursante de fs. 193 a 199 vta., mediante el que solicitaron se deniegue la tutela, en mérito a los siguientes argumentos:

1. i)En efecto el accionante fue cesado de sus funciones por Acuerdo 017/2019, ejecutado por Memorándum Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH.- J-240-A/2019 -luego de nueve meses- que establecían que el servidor jurisdiccional transitorio mayor de setenta y dos años, al haber sobrepasado la edad de jubilación en el marco de la Ley de Pensiones, por su edad, sus capacidades psicológicas, mentales y físicas, no se encontraba apto para el trabajo que venían ejerciendo; por lo que, este tenía la obligación de acogerse a la jubilación, a efectos de crear espacios laborales para nuevos profesionales y evitar el desempleo de abogados;
2. ii)El "Agradecimiento de funciones" (sic) disponía que los jueces transitorios deben permanecer en sus cargos hasta que sean designados los nuevos servidores judiciales; razón por la que, después del proceso de selección, fue designada su reemplazante, la abogada Mary Calderón Coca, en estricto cumplimiento de la Disposición Transitoria Cuarta de la LOJ;
3. iii)El impetrante de tutela no se encontraría amparado por la Ley General Para Personas con Discapacidad, no estando consignado en ese grupo vulnerable; por lo que, no gozaría de inamovilidad laboral por discapacidad por invalidez;
4. iv)Así también, en su memorial de amparo constitucional, confesó que todos estos años ha recibido tratamiento médico; razón por la cual, estuvo con bajas médicas que no le permitieron cumplir a cabalidad con sus funciones de impartir justicia en materia laboral, sumado a su edad; estos aspectos, no le permiten desarrollar en forma plena sus funciones físicas e intelectuales;
5. v)Respecto a su enfermedad de cáncer, se tendría que esta se le detectó el 2013 y hasta el presente año -2020- el accionante no adjuntó un certificado médico actualizado que señalara que su enfermedad persiste; asimismo, tampoco le ampara la Ley del Cáncer, porque el Acuerdo 017/2019 fue emitido el 24 de enero; es decir, antes que entre en vigencia dicha Ley, además que la precitada norma no señala de manera taxativa respecto a la inamovilidad laboral, solo se establece la garantía de la estabilidad laboral, y que los trabajadores no podrán ser despedidos sin causa justa;
6. vi)No es cierto ni evidente, que el "Agradecimiento de funciones" (sic) haya producido un corte en su seguro social como trabajador activo en la CNS, ni en su tratamiento; puesto que el art. 1 de la Ley del Cáncer -Ley 1223 de 5 de septiembre de 2019- en su art. 1 establece que a parte del Seguro Social de la CNS, cuenta también como ciudadano boliviano, con el Seguro Universal de Salud (SUS) gratuito para personas con enfermedad de cáncer;
7. vii)El demandante de tutela conocía sobre su condición de funcionario transitorio, y que en cualquier momento podía ser cesado en sus funciones conforme a las Leyes Transitorias "003, 0140 y 212", aspecto que este no impugnó ni objetó para revertir esa su situación; 8) La SCP 0499/2016-S2 de 13 de mayo, y la SCP 0051/2018-S3 de 15 de marzo, establecieron que todos los servidores jurisdiccionales dejaron de pertenecer a la carrera judicial y pasaron a ser transitorios; por lo que no, gozan de inamovilidad;
8. viii)En ese mismo sentido, las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0061/2014-S3 de 20 de octubre, 0953/2017-S1 de 28 de agosto y 1025/2017-S1 de 11 de septiembre, con relación a las supuestas vulneraciones antes aludidas, determinaron que la inamovilidad laboral no alcanza al personal transitorio o provisorio en el Órgano Judicial, mismas que son vinculantes en su cumplimiento; y,
9. ix)El accionante no gozaría de estabilidad e inamovilidad laboral por su condición y calidad de personal transitorio o provisorio en el Órgano Judicial; por tanto, no se lesionaron sus derechos.

Mary Calderón Coca a través de su abogado, en audiencia pública de consideración de la presente acción tutelar, señaló lo siguiente:

1. a)En el presente caso, debe utilizarse la técnica de la ponderación entre los derechos del ahora solicitante de tutela y su persona, puesto que por un lado están los derechos del primer nombrado, y por otro, sus derechos que podrían ser afectados a partir de la determinación que adopte esta Sala Constitucional;
2. b)En primer lugar se habló del derecho al trabajo, y que el mismo podría ser afectado, así también respecto al derecho a la seguridad social, estarían en igualdad de condiciones ante un hipotético fallo que acceda a lo pretendido por la otra parte, y respecto al derecho a la vida su persona tendría un trato preferencial, por estar con treinta y tres semanas de embarazo;
3. c)De igual forma, merecería un trato preferencial por lo señalado en el art. 48.VI de la CPE, que por un lado prohíbe la discriminación a las mujeres, y por otro garantiza la inamovilidad laboral;
4. d)Respecto a la inamovilidad laboral, el constituyente pensó en pro de la mujer que está en gestación, que no tiene relación alguna con su condición individual, sino con los derechos que le concierne al ser que está por nacer; por ese motivo, su situación resultaría privilegiada si se haría una comparación entre los dos casos a partir de la mirada de los derechos fundamentales;
5. e)De acuerdo a la SC "1417/2012" (sic), la reincorporación no debe ser entendida en su sentido literal; es decir, si se plantearía la misma, no significaría que forzosamente una persona vuelva al cargo específico que tenía, sino que sería perfectamente posible, y así lo reconoció el Tribunal Constitucional Plurinacional, que podría reestablecerse sus derechos al trabajo, a la seguridad social, a la vida y a la salud, pero no necesariamente al mismo puesto;
6. f)No discutiría el tema de fondo, pero el hecho que se accedería a una reincorporación, y esto no implicaría que la persona vuelva al puesto de trabajo sería algo perfectamente compatible con el ejercicio de los derechos que están siendo reclamados; y,
7. g)Le interesaría que la decisión que adopte esta Sala Constitucional no afecte sus derechos y los del ser por nacer; por lo que, sería indiscutible su privilegio frente a la situación del accionante.

La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, mediante Resolución 35/2020 de 27 de julio, cursante de fs. 258 vta. a 267, concedió en parte la tutela, disponiendo:

1. 1)La inmediata reincorporación del accionante, con el mismo nivel jerárquico y salarial; así como su re afiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social si fuere el caso; sin embargo, sin afectar los derechos de la tercera interesada, como ser el de inamovilidad laboral;
2. 2)Respecto al pago de sueldos devengados, aguinaldo y demás beneficios, en el marco de lo modulado por la jurisprudencia constitucional, el impetrante de tutela deberá acudir ante la instancia administrativa y/o judicial pertinente;
3. 3)No ha lugar a la solicitud de costas, puesto que no se demostró bajo que parámetros debería de establecerse dicho pago; con los siguientes fundamentos:
4. i)Las autoridades demandadas no analizaron, ponderaron ni realizaron un juicio de proporcionalidad del Acuerdo 017/2019, ni en el Memorándum CM-DIR.NAL.RR.HH.- J-240-A/2019, puesto que el ahora accionante padece de cáncer de colon desde el año 2013;
5. ii)La jurisprudencia constitucional en una interpretación progresiva a favor de las personas en situación de debilidad manifiesta y protección reforzada, reconoció la estabilidad laboral a favor de los trabajadores que padecen enfermedad terminal como es el caso del cáncer, independientemente que sea funcionario público o interino, garantía que también favorece a los trabajadores provisorios, dados los derechos afectados;
6. iii)La protección no solo proviene de la Constitución Política del Estado, sino también de la Convención Americana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores, misma que forma parte del bloque de constitucionalidad, y que en su art. 18 establece que la persona mayor tiene derecho al trabajo digno, decente, a la igualdad de oportunidades y trato respecto de los otros trabajadores, sea cual fuere la edad;
7. iv)Al haberse dispuesto el "Agradecimiento de funciones" (sic) al Juez transitorio por su edad (setenta y dos años), sin considerar que se encontraba con una grave enfermedad, se vulneró su derecho a la estabilidad laboral reforzada y a la seguridad social, poniendo en grave riesgo su salud y su vida misma, puesto que una persona en semejante situación de desventaja no está en iguales condiciones que el resto de la población para acceder a una nueva fuente laboral, y en ese orden poder acceder a un seguro médico y solventar su tratamiento contra el cáncer, y también su propia subsistencia y la de su núcleo familiar;
8. v)El legislador fue taxativo a momento de proteger a los enfermos con cáncer a través de la Ley 1223 que en su art. 12 garantiza la estabilidad laboral de toda trabajadora o trabajador del sector público o privado con cáncer, sin que puedan ser despedidos sin causa justa;
9. vi)Si bien es cierto que el hoy peticionante de tutela tenía la calidad de Juez transitorio -en conformidad a lo establecido en la SCP 0499/2016-S2-; no obstante, no es menos cierto que se le detectó cáncer mientras desempeñaba sus funciones en la Judicatura; por lo que, pertenece a un grupo vulnerable de protección reforzada, así lo determinó la jurisprudencia constitucional sobre aquellos grupos o sectores que se encuentran en desventaja que están en una situación desigual y desfavorable, y que por lo tanto debe otorgárseles oportunidades para equilibrar la situación; y,
10. vii)Por lo señalado, el demandante de tutela no debió de ser desvinculado a través del Acuerdo 017/2019, ni por el Memorándum CM-DIR.NAL.RRHH.- J-240-A/2019; por lo que, corresponde su inmediata reincorporación con el mismo nivel jerárquico y salarial, así como su re afiliación al ente gestor de salud que le prestaba el seguro social; empero, sin afectar los derechos de terceros; toda vez que, existe otra funcionaria en dicho mismo cargo que además cuenta con inamovilidad laboral; y, d) Respecto al pago de los sueldos devengados, de acuerdo a la jurisprudencia constitucional, la justicia constitucional no se encontraría habilitada para determinar la dimensión ni la cuantía; por lo que, deberán ser las autoridades administrativas y/o judiciales las que establezcan en qué medida corresponde dicho pago.