0003/2022-DCP

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO PARTICULAR DCP 0003/2022 Sucre, 22 de febrero de 2022

SALA PLENA Magistrado Relator: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente: 29369-2019-59-CEA Departamento: La Paz

Consultante: Javier Arcángel Nina Apaza, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES

En conocimiento de la DCP 0003/2022 de 22 de febrero, sobre el control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) del municipio de Desaguadero, provincia Ingavi del departamento de La Paz, el suscrito Magistrado tiene a bien expresar su desacuerdo respecto al análisis efectuado y la decisión asumida en el referido fallo, con relación a los arts. 11.8, 16, 30.29, 72.II, 73, 74, 75, 93, 98, 137.IV y 145.II. Así también manifiesta aclaración de voto emitido en los arts. 4, 9, 15, 44.23, 95 y 128; por lo que, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expone el presente Voto Disidente y Aclaración de Voto, en base a los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO DISIDENTE

II.1. Sobre la declaratoria de compatibilidad de los arts. 11.8 y 145.II

"Artículo 11. (Derechos de los Habitantes). A parte de los derechos reconocidos y consagrados en la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, el Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero adoptará las medidas necesarias para hombres y mujeres, sin distinción de sexo, edad, idioma, religión, política, opinión, origen, condición económica, social, discapacidad o cualquier otra índole para garantizar y efectivizar los siguientes derechos ciudadanos y ciudadanas:

(...)

8. Protección a los derechos de las mujeres, varones, niñas, niños, adolescentes, adultos mayores, personas con capacidades diferentes y desarrollo integral de la familia" (las negrillas son nuestras).

"Artículo 145. (Régimen Laboral).

(...)

II. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero, reglamentará con una norma específica y establecerá políticas intersectoriales para los infantes, niñas, niños y adolescentes trabajadores, padres, madres, jóvenes, personas con capacidades diferentes, adultos/as, personas mayores dentro sus competencias de desarrollo humano, productivo y rural" (énfasis añadido).

Análisis y fundamentación de voto disidente

Las disposiciones transcritas, coinciden en la causal para la emisión del voto disidente, motivo por el cual serán analizadas de manera conjunta, tomando en cuenta que la precitada DCP 0003/2022, en examen del proyecto de COM del municipio de Desaguadero, traído en consulta a este Tribunal, determinó la compatibilidad del texto normativo contenido en los arts. 11.8 y 145.II; en ese marco, el suscrito Magistrado manifiesta que en el control previo de constitucionalidad efectuado se debieron realizar algunas consideraciones, tomando en cuenta que el estatuyente municipal al referirse a las personas con discapacidad describe a este colectivo de la sociedad, como "personas con capacidades diferentes".

En ese sentido y a manera de antecedente, corresponde referir el Título II, Sección VIII -ubicada en el Capítulo Quinto de la Constitución Política del Estado, concerniente a los Derechos Sociales y Económicos- que con relación a los derechos de las personas con discapacidad, regula lo comprendido en los arts. 70 al 72; terminología reconocida y utilizada también en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad de 2006 (emergente de la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas [ONU] de 20 de diciembre de 1993), Convención, ratificada por Bolivia asumiendo el compromiso de implementar los mecanismos más adecuados para garantizar la inclusión de las personas con discapacidad en todos los planes, programas, proyectos de la gestión gubernamental, en condiciones de igualdad y solidaridad, la que en su art. 1 señala como propósito: "...promover, proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por todas la personas con discapacidad, y promover el respecto de su dignidad...", definiendo a este grupo como personas que "...tengan deficiencias físicas, mentales, intelectuales o sensoriales a largo plazo que, al interactuar con diversas barreras, que puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás". En esta misma línea, la Organización Mundial de la Salud (OMS), señaló que la discapacidad es un término general que abarca las deficiencias, las limitaciones de la actividad y las restricciones de la participación. Las deficiencias son problemas que afectan a una estructura o función corporal; las limitaciones de la actividad son dificultades para ejecutar acciones o tareas, y las restricciones de la participación con problemas para participar en situaciones vitales; consiguientemente, la discapacidad es un fenómeno complejo que refleja una interacción entre las características del organismo humano y las características de la sociedad en la que vive, advirtiéndose que la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad se constituye en un eje orientador y vinculante, toda vez que al firmar y ratificar dicha Convención, los países se obligan a adoptar las medidas necesarias para garantizar la igualdad de las personas con discapacidad como sujetos de derecho claramente definidos.

Asimismo, dentro de la legislación interna de nuestro país tenemos que se encuentra vigente la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012-, que en su art. 5 (Definiciones), señala: "a) Discapacidad. Es el resultado de la interacción de la persona, con deficiencias de función: físicas, psíquicas intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, con diversas barreras físicas, psicológicas, sociales, culturales y comunicacionales; (...) c) Personas con Discapacidad. Son aquellas personas con deficiencias físicas, mentales, intelectuales y/o sensoriales a largo plazo o permanentes, que al interactuar con diversas barreras puedan impedir su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás...", a su vez el art. 31 de la mencionada Ley, hace referencia a la educación especial en las áreas de educación para personas con discapacidad, educación para personas con dificultades en el aprendizaje y educación para personas con talento extraordinario.

De dicho contexto normativo interno e internacional, se advierte que la terminología utilizada respecto de este sector de la sociedad, es de "personas con discapacidad", definición que responde al consenso de varios países, que conllevó su aprobación por la Asamblea General de la ONU y adoptada en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y también manifestada por la OMS, para luego ser reflejada en nuestra Norma Suprema, la Ley General para Personas con Discapacidad y la Ley de la Educación "Avelino Siñani - Elizardo Pérez". Añadiéndose a ello, la jurisprudencia sentada al respecto por este Tribunal en las 0Declaraciones Constitucionales Plurinacionales 0004/2015 de 14 de enero y 0164/2015 de 28 de julio, que por el principio de sujeción a la Constitución Política del Estado, establece que la normativa autonómica debe guardar coherencia con la terminología empleada en la misma, así como en la legislación nacional, por cuanto el uso de otra terminología como la de "personas con capacidades diferentes", no se ajusta a una adecuada definición.

Por su parte, el art. 410 de la CPE, señala que el bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de derecho comunitario, ratificados por el país, mismos que forman parte de la jerarquía normativa del ordenamiento jurídico boliviano; consiguientemente, Bolivia al formar parte de la OMS y ratificar la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, que integra el bloque de constitucionalidad, ha adoptado la definición lingüística de "Personas con Discapacidad" plasmados en la Constitución Política del Estado (arts. 70 al 72, 105, 300.I.30 y 302.I.39), y la legislación nacional señalada precedentemente; en esa línea, el proyecto de COM al pretender describir a este grupo como "personas con capacidades diferentes", se aparta del texto constitucional, transformando el significado preciso de este grupo social.

En ese sentido, correspondía establecer en el análisis del art. 11.8, así como en examen del parágrafo segundo del art. 145 del proyecto de COM de Desaguadero, que a fin de proveer la terminología apropiada para este grupo de personas, quienes deben ser consideradas individual o colectivamente y en última instancia, como personas con discapacidad, en función a todos los antecedentes que fueron desarrollados en concordancia con la terminología empleada por la Norma Suprema, la legislación nacional citada supra y en sujeción al principio de supremacía constitucional, al que se encuentra subordinado el contenido de la norma institucional básica de las Entidades Territoriales Autónomas (ETA), las mismas deben contener disposiciones con una adecuada formulación normativa, para que sean cumplidas sin interpretaciones ambiguas y que se encuentren acorde al texto constitucional, pero básicamente precautelando la estricta correspondencia entre los institutos establecidos en la Norma Suprema y asumidos por el estatuyente municipal en su proyecto de COM, en procura de otorgar certidumbre y seguridad jurídica a sus administrados.

En razón de los argumentos expuestos, el suscrito Magistrado al ser de voto disidente, manifiesta que se debió declarar la incompatibilidad del art. 11 numeral 8 y del parágrafo segundo del art. 145, ambos del proyecto de COM de Desaguadero, provincia Ingavi del departamento de La Paz.

II.2. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 16

"Artículo 16. (Cláusula de Colisión). La Carta Orgánica Municipal de Desaguadero tendrá preeminencia con relación a la legislación autonómica sobre competencias municipales; en caso de colisión de la Carta Orgánica con la legislación nacional o autonómica, se sujetará a las previsiones establecidas en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización Andrés Ibáñez".

Análisis y fundamentación de voto disidente

El artículo transcrito perteneciente al proyecto de COM de Desaguadero fue declarado compatible de forma pura y simple en la DCP 0003/2022; sin embargo, en criterio del suscrito Magistrado, la regulación incurre en una imprecisión conceptual al pretender establecer la preeminencia de la Carta Orgánica Municipal respecto a la legislación autonómica, en caso de presentarse una colisión normativa vinculada al ejercicio competencial municipal, de igual manera, en una segunda parte señala que en caso de colisión de la Carta Orgánica con la legislación nacional, se sujetará a las previsiones establecidas en la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez", desconociendo en ambos supuestos, el art. 410 de la CPE que establece la supremacía constitucional y la jerarquía normativa que rige en nuestro territorio. Razones que motivan el presente Voto Disidente, bajo los siguientes argumentos jurídicos constitucionales:

Al respecto, el art. 410 de la Norma Suprema, establece: "I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes" (énfasis añadido). De donde se verifica la determinación del principio de supremacía constitucional, al señalar categóricamente, que la Constitución Política del Estado es la norma predominante en el ordenamiento jurídico boliviano que goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa; así también el citado precepto constitucional, instituye una jerarquía normativa en la que sitúa a la Constitución por sobre todas las normas del Estado.

Conforme a la previsión contenida en el art. 410.II.3 de la CPE, "Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena", se encuentran dentro de una misma jerarquía normativa; es decir, que todos esos cuerpos dispositivos cuentan con un mismo nivel de validez jurídica. En ese sentido, resulta contrario a la Norma Suprema pretender que a partir de regulaciones contenidas en la Carta Orgánica Municipal, se determine la norma que deba ser aplicada en caso de presentarse una colisión normativa, entre la legislación nacional y la propia norma institucional básica, aspecto que resulta incongruente, puesto que según la disposición objeto de la disidencia, a partir de la COM se estaría privilegiando a una norma bajo el título de colisión normativa.

En ese sentido y en mérito a la supremacía de la Constitución Política del Estado y la jerarquía normativa, no corresponde que una norma inferior establezca un orden de prelación en respuesta a una posible colisión de normas de diferentes niveles estatales; puesto que al pretender la aplicación de dicho supuesto se incurre en un desconocimiento del principio de supremacía constitucional, así también se vulnera la jerarquía jurídica establecida por la propia Norma Suprema.

Ahora bien, ante cualquier colisión normativa, con base en la interpretación del art. 410 de la CPE respecto al principio de supremacía constitucional, será de aplicación preferente la Constitución Política del Estado; en el caso de tratarse de normas intersistémicas, conforme al propio art. 410.II.3 de la Norma Suprema, debe aplicarse el principio competencial, consistente en la observancia a la asignación primaria de competencias que le corresponde a cada ETA en el ámbito de su jurisdicción territorial y conforme a las atribuciones o facultades reconocidas por la Norma Suprema a la materia competencial.

Por otra parte, se debe tener presente el mandato del legislador que ante un posible conflicto competencial ha previsto las instancias para resolución de los mismos mediante el art. 69 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibañez" (LMAD) que de igual manera dispone que agotada esta instancia, será el Tribunal Constitucional Plurinacional el encargado de conocer y resolver los conflictos de competencias en observancia al art. 202.3 de la CPE.

Con base en lo fundamentado, el art. 16 del proyecto de COM, resulta inaplicable e incompatible, puesto que a partir de su contenido hace referencia genérica a la aplicación preferente de la Carta Orgánica Municipal, extremo que puede considerarse una negación al principio de jerarquía normativa y del principio competencial, pues ante la colisión de normas autonómicas de distintas ETA, deben aplicarse los citados principios, identificando al titular de la competencia; ahora bien, en caso de controversia corresponderá activar los mecanismos constitucionales pertinentes para su resolución.

Bajo tales argumentos concierne establecer, que el suscrito discrepa con la decisión asumida, puesto que correspondía determinar la incompatilibidad de la regulación, por la afectación a los principios de supremacía constitucional y de jerarquía, establecidos en el art. 410 de la CPE.

II.3. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 30

"Artículo 30. (Atribuciones del Concejo Municipal). Son Atribuciones del Concejo Municipal de Desaguadero, como órgano legislativo, deliberante y fiscalizador las siguientes:

(...)

29. Fiscalizar las labores de la Alcaldesa o Alcalde municipal y en su caso, disponer su procesamiento interno por responsabilidad administrativa; sancionarlo en caso de existir responsabilidad ejecutiva y remitir obrados a la justicia ordinaria en los casos de responsabilidad civil o penal, constituyéndose en esta última situación en parte querellante, con informe motivado por la sociedad civil y sus mecanismos de participación ciudadana y control social".

Análisis y fundamentación de voto disidente

El art. 30 numeral 29 del proyecto de COM de Desaguadero, otorga al Concejo Municipal la atribución de procesar y sancionar al Ejecutivo Municipal, aspecto que debió ser observado mediante la DCP 0003/2022 y declarado incompatible conforme a los fundamentos que se exponen a continuación:

Si bien el concejo municipal, es titular de la facultad fiscalizadora otorgada a partir de la Norma Suprema (art. 283 de la CPE), la misma implica una fiscalización administrativa a la gestión municipal, no así la posibilidad de establecer un proceso de tipo sancionador al alcalde municipal, atribuciones que corresponden a otras instancias estales como la judicatura ordinaria o la Contraloría General del Estado, aspecto que ha sido desconocido por el estatuyente municipal de Desaguadero, en la disposición motivo del presente Voto Disidente, al pretender regular que el concejo municipal someta al alcalde a un proceso sancionador interno. Al respecto, se debe puntualizar que corresponde al sistema de control gubernamental determinar los diferentes tipos de responsabilidad por la función pública en aplicación de la Ley de Administración y Control Gubernamentales -Ley 1178 de 20 de julio de 1990- y el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, que hacen parte del ordenamiento jurídico nacional; de donde se infiere que no es correcto permitir que el ente deliberante asuma una competencia que le corresponde a la Contraloría General del Estado; además, que la sanción solamente puede ser impuesta por el Contralor General del Estado, conforme establece el art. 39 del D.S. 23318-A, sin que a través de la COM se pueda conferir dicha competencia al Concejo Municipal. En ese sentido, es evidente que el art. 30.29 del proyecto de COM de Desaguadero, al establecer la posibilidad de "procesar" y "sancionar" al alcalde o alcaldesa municipal, irrumpe en la labor de la Contraloría General del Estado.

Por otra parte, se debe considerar que la regulación vulnera el art. 12 de la CPE que establece: "I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos" (énfasis añadido); al pretender someter al titular del órgano ejecutivo ante el órgano legislativo para su procesamiento, se somete un órgano frente al otro, contraviniendo los principios de igualdad y separación de órganos establecidos en el precepto constitucional citado. Razones por las cuales, resulta contrario a la Norma Suprema el pretender que el Concejo Municipal de Desaguadero someta a un procesamiento interno al Ejecutivo Municipal, desconociendo las facultades de las autoridades llamadas por ley para dilucidar la veracidad o no de los indicios de responsabilidad funcionaria.

Conforme a los fundamentos jurídicos expuestos, el suscrito Magistrado presenta su Voto Disidente, por cuanto correspondía declarar la incompatibilidad del numeral 29 del art. 30 del proyecto de COM de Desaguadero.

II.4. Sobre la declaratoria de incompatibilidad de los arts. 72.II; 73 en la frase "agua potable y" inserta en el título y en los parágrafos I. II, III y IV; y, 74

"Artículo 72. (Hábitat y Vivienda).

(...)

II. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero coadyuvará con otros niveles del Estado para la implementación de programas y proyectos de construcción de viviendas de nuevos asentamientos humanos urbanos y rurales, conforme a las políticas y normas técnicas aprobadas por el nivel central del Estado".

"Artículo 73. (Agua Potable y Alcantarillado).

I. Ejecutar programas y proyectos de los servicios de agua potable y alcantarillado garantizar el uso y distribución universal por toda su jurisdicción territorial municipal, conforme a la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, en el marco del régimen hídrico y de sus servicios y las políticas establecidas por el nivel central del Estado.

II. Elaborar, financiar y ejecutar proyectos de agua potable en el marco de sus competencias y, cuando corresponda, de manera concurrente y coordinada con el nivel central del Estado y los otros niveles autonómicos; así como coadyuvar en la asistencia técnica y planificación; concluidos los proyectos podrán ser transferidos al operador del servicio.

III. Proveer los servicios de agua potable y alcantarillado a través de entidades públicas, cooperativas comunitarias y/o mixtas, sin fines de lucro, conforme a la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y en el marco de las políticas establecidas en el nivel central del Estado.

IV. Aprobar las tasas de los servicios públicos de agua potable y alcantarillado, cuando estos presten el servicio de forma directa".

"Artículo 74. (Educación).

I. La educación es prioritaria para el municipio de Desaguadero toda vez que se constituye en la más alta función gubernamental, permitiendo a los ciudadanos potenciar capacidades y habilidades que les permitan acceder en condiciones óptimas al mercado de trabajo, ejercer de forma responsable y plena sus derechos y deberes, y mejorar su calidad de vida en general.

II. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero tiene la responsabilidad de apoyar la educación y la cultura a través de la elaboración de políticas públicas destinadas a reforzar y mejorar los recursos infraestructurales, humanos y técnicos para garantizar el libre acceso de los ciudadanos a oportunidades de educación.

III. Este esfuerzo debe realizarse en todas las áreas (educación formal y educación alternativa), niveles (educación preescolar, educación primaria, educación secundaria y educación superior), ciclos y modalidades de educación en instituciones públicas, de convenio o privadas.

IV. La educación alternativa se constituye en una herramienta para complementar las políticas educativas nacionales en las áreas que estuvieran siendo descuidadas por las mismas.

V. Se garantiza el derecho de los ciudadanos para elegir el tipo de educación que prefieran.

VI. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero garantiza la libertad de enseñanza religiosa y la educación de convenio.

VII. La educación fiscal es gratuita y pluralista, y se imparte sobre la escuela unificada y democrática. Es obligatoria en el ciclo primario y secundario.

VIII. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero, para el desarrollo humano de sus pobladores en cumplimiento de sus competencias compartidas y concurrentes buscando una educación descolonizada es responsable de:

1. Financiar y garantizar los servicios básicos, infraestructura, mobiliario, material educativo y equipamiento de las Unidades Educativas de Educación Regular, Educación Alternativa y Especial, así como de las Direcciones Distritales y de Núcleos, en el Municipio.

2. Apoyar a programas educativos con recursos establecidos en las normas en vigencia.

3. Promover mediante políticas municipales, la corresponsabilidad entre el Gobierno Municipal, las comunidades, padres de familia, maestros y estudiantes, la calidad educativa, formación, educación constructivista, técnica y gestión de conocimientos.

4. Coordinar con el nivel central de Estado y la sociedad civil, el desarrollo de acciones orientadas para lograr la educación eficiente, de calidad en la formación de capital humano.

5. Promover la corresponsabilidad entre el Gobierno Municipal, Comité Municipal de Educación (Representante de la Alcaldía, representante del Consejo Municipal, Director Distrital, Concejo Educativo de Distrito, Representante de los Directores de Unidades Educativas, Represéntate de la Federación), las comunidades, padres de familia, maestros y estudiantes, el manejo, mantenimiento y habilitación de infraestructura, mobiliario, equipos e insumos educativos.

6. Promoverá la ejecución de proyectos y programas que eviten la deserción escolar".

Análisis y fundamentación de la disidencia

En control previo de constitucionalidad del proyecto de norma institucional básica del municipio de Desaguadero, la DCP 0003/2022 declaró la incompatibilidad conjunta de los arts. 72.II; 73 en la frase "agua potable y" inserta en el título y en los parágrafos I, II, III y IV, y 74 bajo el fundamento que al tratarse de regulaciones vinculadas a competencias concurrentes, incurren en asignación de responsabilidades; conceptualización que a consideración del suscrito, resulta restrictiva al ejercicio de las competencias concurrentes, no sólo en la DCP 0003/2022 -ahora objeto del Voto Disidente- sino en todas las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales en la cuales dicho entendimiento fue aplicado.

En ese sentido, el suscrito Magistrado, manteniendo el criterio jurídico constitucional fundamentado vertido, a tiempo de expresar su disidencia en anteriores Declaraciones Constitucionales Plurinacionales, respecto al análisis y decisión asumida con relación a las competencias concurrentes, considera que el contenido de las normas transcritas, vinculadas a competencias de carácter concurrente, no constituyen preceptos que resulten per se contrarios a la Norma Suprema, bien sea por su contenido, alcance, interpretación o efectos, conforme se expone a continuación.

En primera instancia se debe considerar que el ámbito competencial autonómico entendido a partir de la definición de Estado sentada en el art. 1 de la CPE, constituye el cimiento para la construcción del Estado, determinando al mismo -entre otros- como Unitario, Plurinacional, descentralizado y con autonomías. De igual manera es importante tener presente que el diseño de este Estado compuesto con relación a la autonomía, deriva en la asignación de facultades y atribuciones a los distintos niveles de gobierno, complementándose éstos con la distribución de competencias (art. 297 de la CPE).

Dentro de esa conceptualización, en referencia a las materias encomendadas a la administración pública, a través de un catálogo competencial; conforme establece el art. 297.I.3 de la Norma Suprema, las competencias concurrentes son aquellas en las cuales el nivel central del Estado emite una ley, mientras que los demás niveles ejercen facultades reglamentarias y de ejecución; por ello, se entiende que el nivel central debe emitir una ley denominada sectorial, en la que en uso de su facultad legislativa, defina "...el reparto de acciones de intervención de los niveles autonómicos..." , criterio utilizado en la DCP 0020/2021 de 17 de mayo; aspecto que en criterio propio, no equivale o constituye un óbice para que las ETA ejerzan sus facultades reglamentaria y ejecutiva, en el marco de sus competencias, que además se encontraría limitado por aquel sistema instituido mediante la precitada Ley sectorial, ejercicio que en la práctica es compatible con la facultad ejecutiva asignada al nivel municipal, que implica la realización de actos que hagan efectiva la administración pública a través de la aplicación de la ya referida Ley sectorial; de igual manera resulta compatible con la facultad reglamentaria en mérito a los reglamentos y demás preceptiva jurídica, que vaya a emitirse para el cumplimiento de los planes y programaciones que se instituyan de acuerdo con las finalidades y objetivos de cada ETA.

Por otra parte, conforme el citado art. 297 de la CPE, el nivel central del Estado, mediante la legislación rectora, de manera general, establecerá el marco para que las ETA puedan asumir las competencias señaladas por la Norma Suprema, en concurrencia con el nivel central del Estado, puesto que la tarea del último nombrado es dar lineamientos para que las ETA desarrollen las disposiciones que permitan la reglamentación y ejecución de las competencias concurrentes en su jurisdicción; en ese sentido, resulta conveniente que dentro de dicho ámbito, las ETA subnacionales establezcan sus propias actividades para la regulación y ejecución de las competencias concurrentes a las que tienen derecho, desde su propia norma institucional básica, aun de manera solo referencial; aspecto que resulta primordial desde un sentido práctico y orgánico que permita a la institucionalidad gubernativa programar, planificar, operar, ejecutar sus labores con miras a cumplir sus fines en el ámbito institucional, administrativo y social; lo cual no puede ser logrado si se resta a las ETA cualquier posibilidad de previsión respecto de las competencias concurrentes.

Evidentemente, los niveles subnacionales de gobierno no tienen facultad legislativa en materias concurrentes; no obstante, conforme lo señalado en el párrafo precedente, cuentan con aptitud para ejercer las facultades reglamentarias y ejecutivas respecto de aquellas materias; en ese sentido es recomendable que éstas surjan desde la norma institucional básica, por supuesto bajo un marco suficientemente general que no entre en contradicción con lo dispuesto por el nivel central del Estado, para lo cual es posible que este contenido sea un reflejo de lo previsto en la Constitución Política del Estado o la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibañez", que se constituye en la norma idónea, para la coordinación entre el nivel central y las ETA (art. 271 de la CPE), pues de lo contrario, solo seguimos retrasando la gestión autonómica, que a la fecha no ha sido suficientemente consolidada desde la promulgación de la Constitución ni desde la emisión de la citada Ley Marco de Autonomías.

En ese contexto, de acuerdo a la clasificación y distribución primaria de competencias que realiza la Norma Suprema, queda claramente definido que en el caso de las competencias concurrentes las ETA del nivel subnacional, cuentan con suficiente potestad para reglamentar y ejecutar, dentro del ámbito normativo establecido por el nivel central del Estado respecto a las competencias concurrentes.

Es por ello que se debe pensar en estas problemáticas desde el principio autonómico y de autogobierno, que conllevan una libertad de decisión y acción, y no desde la letra muerta de las previsiones pertinentes, en vista también del espíritu del legislador al disponer en el art. 65 de la LMAD -considerada norma idónea en materia autonómica por este Tribunal mediante la SCP 2055/2012 de 16 de octubre- que para el ejercicio de las facultades reglamentaria y ejecutiva respecto a las competencias concurrentes que corresponde a la ETA, será la ley que emita la Asamblea Legislativa Plurinacional, la que distribuya las responsabilidades que corresponderán a cada nivel en función de su naturaleza y características; marco a partir del cual los gobiernos subnacionales pueden establecer las acciones a asumir para concretar la materialización de sus facultades reglamentarias y ejecutivas en cuanto a las competencias concurrentes, lo que aúna la necesidad de contar con este tipo de previsiones en la Carta Orgánica Municipal.

Adicionalmente, se debe considerar que entre los principios que rigen a las ETA, la Norma Suprema en su art. 270 establece el de subsidiariedad, definido por el art. 5.12 de la LMAD, que señala: "La toma de decisiones y provisión de los servicios públicos debe realizarse desde el gobierno más cercano a la población, excepto por razones de eficiencia y escala se justifique proveerlos de otra manera (...)" (las negrillas nos corresponden). Este marco, en la vía interpretativa determina un grado de responsabilidad al nivel de gobierno más cercano a la población para no sólo atender, sino lograr la satisfacción de sus necesidades, empero, en el ámbito competencial dicho principio deberá ser aplicado en concordancia con lo preceptuado en el art. 272 de la misma Norma Suprema, que instituye como límite de las facultades autonómicas el ámbito competencial y jurisdiccional. Entonces, en el caso del nivel de gobierno municipal, la autoridad administrativa más cercana a la población es el Gobierno Autónomo Municipal, entidad responsable de resolver y atender las necesidades de los pobladores en materia de servicios públicos en general, profundizando de cierta manera el Estado con autonomías.

En el mismo sentido, en un escenario en el cual, la Carta Orgánica no cuente con disposiciones -en la parte dogmática u orgánica-, relativas al ejercicio de las competencias concurrentes, es posible vislumbrar varios hechos perjudiciales para la consolidación y el desarrollo del proceso autonómico, en una determinada jurisdicción territorial, en vista de que es un obstáculo que retrasa o detiene del todo la consolidación del Estado con autonomías, situación que además, se torna contraria al espíritu del art. 1 de la CPE.

* En primer lugar, se genera indefinición en cuanto a las acciones o mecanismos que debieran asumir las ETA, para ejercer las facultades de reglamentación y ejecución establecidas a su favor y poder alcanzar objetivos concretos en las materias identificadas como competencias concurrentes, puesto que al adolecer la norma institucional básica de estas disposiciones de carácter general, se genera un vacío normativo que no permitirá a la ETA establecer disposiciones organizativas, a partir de las cuales se programen acciones en concurrencia con el nivel central del Estado y tengan por objeto cubrir las necesidades en materias clasificadas como competencias concurrentes. Por ello, se infiere que las ETA dependerán de las regulaciones generales que emitirá el nivel central del Estado, sin la posibilidad que la COM desarrolle contenido particular en cuanto a sus competencias, adecuando la directrices emanadas de la Ley sectorial, emitida en alguna materia en específico, a su contexto, siempre en sujeción a la asignación de responsabilidades que disponga el Órgano rector para las instancias subnacionales, y que se encuentre en el ámbito de sus competencias y guarden armonía con la Constitución Política del Estado.

* De igual manera, la falta de previsiones normativas en una Carta Orgánica Municipal, afecta el autogobierno de las ETA con el consiguiente riesgo de la perpetuación del modelo centralista; es decir, que la existencia de limitaciones para el ejercicio de sus propias facultades conferidas por la Norma Suprema, interfiere en el proceso autonómico a nivel municipal. Consiguientemente, la autonomía encuentra un obstáculo para su consolidación, si todavía las ETA dependerán del nivel central del Estado, en cuanto a disposiciones que debieran ser particulares para cada jurisdicción municipal que vayan acorde a su capacidad de ejecución o presupuestaria, entre otros aspectos, y establecer con total autonomía la reglamentación y ejecución de las competencias concurrentes, extremo que no permite asumir la magnitud del catálogo competencial y es contraria al autogobierno, definido como principio rector de las autonomías (art. 270 de la CPE).

En conclusión, el hecho de que la COM no contenga disposiciones relativas a competencias concurrentes conlleva a una recentralización de la actividad gubernativa en aquellas materias, aspecto que se aparta de la naturaleza del proceso autonómico implementado, e impide la consolidación del modelo de Estado autonómico acuñado en el espíritu del art. 1 de la CPE. * Por otra parte, la posibilidad de que las COM contengan disposiciones para la reglamentación y ejecución de las competencias concurrentes, en el marco de la legislación sectorial; no implica una autoasignación de responsabilidades o de desarrollo normativo, tal como erróneamente sostiene el cambio de línea que se viene aplicando en la DCP 0003/2022; es decir, que el hecho de incorporar las disposiciones o elementos necesarios para ejecutar o reglamentar las materias establecidas como competencias concurrentes, no implica que se pretenda legislar en dicho ámbito competencial (aspecto que sería contrario a las facultades conferidas por el art. 297 de la Norma Suprema), sino que simplemente significa que en respeto a la Ley sectorial especial o nacional correspondiente, se cuente con la posibilidad y capacidad de responder al ejercicio de la competencia concurrente, sin afectar las responsabilidades asignadas a los demás niveles de gobierno por la normativa cualificada, pues recordemos que a partir del catálogo competencial diseñado por la Norma Suprema, la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibañez" es la encargada de la distribución de las responsabilidades a los distintos niveles de gobierno. Tarea que ha sido resuelta por la mencionada Ley, y permite a partir de ese marco, tal como indica su denominación que las ETA subnacionales asuman sus competencias.

Por consiguiente, resulta de trascendental importancia que las Cartas Orgánicas Municipales contengan disposiciones para alcanzar la ejecución de las materias catalogadas como competencias concurrentes, y respondan de manera efectiva a las responsabilidades asignadas, de esta manera también se garantiza que esa competencia sea correctamente desarrollada de acuerdo a las condiciones y naturaleza del municipio, permitiendo sentar las bases sólidas y ciertas, para planificar en corto, mediano y largo plazo, conforme a la realidad de su jurisdicción; de donde se advierte que la implementación y aplicación de las autonomías debe obedecer a una interpretación integradora de las facultades, virtudes y competencias de los diferentes niveles de gobierno, siempre que no irrumpan en el ámbito competencial de otro nivel de gobierno, es decir, que cada ETA debe ejecutar las facultades o atribuciones en el ámbito competencial que le fueron reconocidas.

Expuesto el fundamento que respalda la declaratoria de compatibilidad de regulaciones vinculadas a competencias concurrentes, se presentan los criterios que bajo los cuales correspondía declarar la compatibilidad de las regulaciones en cuestión:

Respecto a la declaratoria de incompatibilidad del art. 72.II del proyecto de COM de Desaguadero, referido a hábitat y vivienda social; se debe tener presente la previsión contenida en el art. 19.II constitucional, que señala: "El Estado, en todos sus niveles de gobierno, promoverá planes de vivienda de interés social, mediante sistemas adecuados de financiamiento, basándose en los principios de solidaridad y equidad. Estos planes se destinarán preferentemente a familias de escasos recursos, a grupos menos favorecidos y al área rural" (las negrillas son nuestras).

A esto debemos añadir que la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibañez", conforme definió la jurisprudencia es una Ley especial, destinada no sólo a establecer los parámetros para la implementación de la autonomía, sino también a fijar elementos que den mayor eficacia a este proceso; por ello, entre sus previsiones sobre hábitat y vivienda correspondiente al nivel municipal en virtud de la competencia concurrente, la citada Ley en su art. 82.II.3 estableció las siguientes:

"a) Formular y aprobar políticas municipales de financiamiento de la vivienda.

Previsiones que desde la propia lectura y cotejo con la norma ahora declarada incompatible, demuestran la capacidad de elaboración de estas políticas con fines específicos, permisión o atribución brindada desde la ley especial. Como señaló la SCP 2055/2012, tratando justamente el tema de vivienda, la política -entendida por la DCP 0020/2021 como la distribución de responsabilidades- debe ser considerada de forma amplia, por ello se aclaró lo siguiente: "En este contexto, una de las cuestiones más delicadas del ámbito competencial radica en establecer los límites de aquellas competencias que tienen como eje neurálgico las políticas de un sector, pues la política puede desarrollarse no sólo a través de normativa, sino también a través de planes, programas, parámetros y reglas técnicas entre otras cosas, por ello cuando un nivel de gobierno tiene como competencia 'la política' de un sector, esta competencia puede ser comprendida en una dimensión amplia".

De igual manera, bajo los criterios más amplios debe tenerse presente que las cuestiones relacionadas a vivienda, fueron y serán aspectos que tienen mayor relevancia desde el ámbito más cercano a la ciudadanía y si bien es importante una regulación general única, esto no implica la tuición exclusiva de la competencia; es decir, las competencias del nivel central se basan en el diseño, la formulación, planificación de políticas y normas relativas al tema de vivienda, pero con la debida inclusión de previsiones que den su debido lugar a los demás niveles de gobierno; así, el art. 82.I.1 de la LMAD establece como parte de la competencia exclusiva del nivel central del Estado en hábitat y vivienda, el: "Diseñar y aprobar el régimen del hábitat y la vivienda, cuyos alcances serán especificados en la norma del nivel central del Estado, sin perjuicio de la competencia municipal" (las negrillas fueron añadidas); asimismo, el art. 82.II.1 incs. a) y b) fijan a partir de la competencia concurrente sobre el mismo tema los siguientes aspectos: "a) Establecer las normas pertinentes en aspectos y temáticas habitacionales en la formulación de la planificación territorial en coordinación con la entidad competente.

Entonces, este cuidado y énfasis en la elaboración de las competencias dentro de la Ley cualificada, no deriva solamente de la obligación de coordinación entre los diferentes niveles autonómicos, sino también desde el reconocimiento de la importante participación de los demás niveles de gobierno respecto de este tema en particular, porque no sólo se trata de las competencias exclusiva y concurrente, señaladas previamente, sino también de las previstas como competencias exclusivas del nivel autonómico municipal de gobierno (art. 302.I de la CPE), como son:

"6. Elaboración de planes de ordenamiento territorial y de uso de suelos en coordinación con los planes del nivel central del Estado, departamentales e indígenas".

"10. Catastro urbano en el ámbito de su jurisdicción en conformidad a los preceptos y parámetros técnicos establecidos para los Gobiernos Municipales".

"28. Diseñar, construir, equipar y mantener la infraestructura y obras de interés público y bienes de dominio municipal dentro de su jurisdicción territorial".

"29. Desarrollo urbano y asentamientos humanos urbanos".

Conforme lo señalado, la materia de vivienda y vivienda social, se trata de una temática interfacultativa e intercompetencial, pues no puede ser abordada únicamente desde un punto de vista, puesto que existen otras competencias vinculadas que otorgan las atribuciones al nivel de gobierno municipal para tratar el tema; además se debe tener presente que el art. 72.II motivo del voto disidente, prevé que el Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero, coadyuvará con otros niveles del Estado, regulación que se encuentra en armonía con la normativa dispositiva citada.

En consecuencia, el argumento de que la Carta Orgánica no es el instrumento idóneo para regular estas competencias queda desvirtuado; por cuanto se ha visto que estas permisiones no se encuentran alejadas del marco normativo, es más son previsiones previamente establecidas en virtud de la condición de gobierno local municipal; y el hecho de replicar estas normas vigentes dentro del texto de las Cartas Orgánicas y los Estatutos Autonómicos, no constituye una ilegalidad o una inconstitucionalidad, sino que es una acción que pretende guardar coherencia con el ordenamiento jurídico preestablecido.

Por otra parte, con relación a la declaratoria de incompatibilidad de la frase "agua potable y" inserta en el título y en los parágrafos I. II, III y IV del art. 73, la referida DCP 0003/2022, determinó su incompatibilidad bajo los siguientes fundamentos: "...cabe precisar que los preceptos del proyecto de COM de Desaguadero en estudio, al consignar al agua potable como un servicio a proveer, administrar y fiscalizar y aprobación de las tasas respectivas, confluyen acciones que en el fondo denotan en distribución de responsabilidades, soslayando que la norma idónea para realizar la señalada distribución es la ley sectorial y no así la norma institucional básica, haciendo con dicho contenido al proyecto en revisión en incompatible con la Ley Fundamental por incurrir en vicio en el órgano emisor; puesto que, a la ETA no le está reconocida dicha facultad. Sin embargo de ello, este último nivel de gobierno, puede hacer figurar en su COM, actividades que no estén vinculadas a la distribución de responsabilidades, que pueden darse sobre aspectos vinculados a su institucionalidad y las competencias de las ETA".

Sin embargo, el suscrito Magistrado ha sido reiterativo en señalar que la implementación y aplicación de las autonomías debe obedecer a mayores criterios que la sola aplicación literal encerrada dentro de la ley o el catálogo competencial, esta es una interpretación integradora de las facultades, virtudes y competencias de los diferentes niveles de gobierno. Ahora bien, las regulaciones establecidas en el art. 73 del proyecto de COM de Desaguadero no incurren en ninguna contradicción con la Norma Suprema puesto que se autolimita al marco de las competencias, reconocidas por la Norma Suprema (parágrafo II). Dentro del presente caso, el estatuyente municipal al regular en materia de agua potable y alcantarillado, lo hace en sujeción a la Norma Suprema que en su art. 297.I.3, confiere a las distintas ETA la facultad reglamentaria, puede emitir su propia normativa acorde al ejercicio facultativo de las competencias concurrentes; con lo cual queda desvirtuado el fundamento de la DCP 0003/2022, por cuanto la disposición cuestionada no establece la posibilidad de legislar, al contrario se sujeta a las facultades reconocidas por la Norma Suprema para el ámbito municipal.

De donde se infiere que en tanto y en cuanto las previsiones contenidas en el art. 73 del proyecto de COM de Desaguadero, se remiten desde el inicio y en forma expresa a la Constitución Política del Estado y a la legislación nacional, no constituyen una infracción del orden autonómico, menos aún del orden constitucional, pues ante cualquier conflicto de orden normativo, siempre primará la supremacía constitucional, aspecto al que el referido proyecto de COM se encuentra sometido.

Ahora bien, respecto a la declaratoria de incompatibilidad del art. 74 referente a la materia de educación, la DCP 0003/2022, objeto del presente Voto Disidente no consideró que las previsiones contenidas en el citado artículo, se encuentran vinculadas a la competencia exclusiva de desarrollo humano y las mismas giran en torno a competencias exclusivas reconocidas a los gobiernos autónomos municipales, en materia de desarrollo humano1 contenida en el art. 302.I.2 "Planificar y promover el desarrollo humano en su jurisdicción"; y, 39 "Promoción y desarrollo de proyectos y políticas para niñez y adolescencia, mujer, adulto mayor y personas con discapacidad" -que obliga a tomar estrategias políticas pero de forma articulada- y no únicamente desde la competencia concurrente -siendo este último el principal fundamento de la incompatibilidad declarada-; asimismo, los preceptos establecidos por la COM, no contiene una regulación que sobrepase o invada la competencia del nivel central, bajo una interpretación de favorabilidad y el reconocimiento de la competencia exclusiva en desarrollo humano; las previsiones observadas no demuestran una irrupción al orden competencial, puesto que no contienen ninguna regulación que de hecho sobrepase o invada la competencia del nivel central, sino un conjunto de acciones con el fin de promover, gestionar, implementar, administrar y garantizar el acceso a la educación de los pobladores del municipio de Desaguadero, dotando infraestructura, equipamiento, insumos y suministros, garantizando de esa manera el funcionamiento permanente de los establecimientos de primer y segundo nivel, conforme se encuentra establecido para el nivel municipal en la LMAD por lo que la norma citada en sus numerales descritos debió ser mantenida en el proyecto de COM de Desaguadero.

En consecuencia, el argumento de que la Carta Orgánica no es el instrumento idóneo para regular estas competencias queda desvirtuado, por cuanto se ha visto que estas previsiones se encuentran dentro del marco normativo de desarrollo humano, establecido por la Norma Suprema como competencia exclusiva del nivel municipal; por otra parte, el hecho de replicar normas vigentes otorgadas a las ETA municipales por legislación del nivel central del Estado dentro del texto de las Cartas Orgánicas y de los Estatutos Autonómicos, no constituye una ilegalidad o una inconstitucionalidad, sino que es una acción que pretende guardar coherencia con el ordenamiento jurídico preestablecido.

De igual forma, no puede dejar de mencionarse que el art. 92 del proyecto de COM de Desaguadero, cuyo contenido establece la regulación de una competencia concurrente en materia de seguridad ciudadana, ha sido declarado compatible de manera pura y simple, sin que la DCP 0003/2022 emita ningún pronunciamiento sobre el contenido dispositivo, aspecto que denota que en igual sentido los artículos motivos del presente Voto Disidente, podían haber sido declarados compatibles; por cuanto si bien el nivel central es responsable de emitir la legislación que establezca el marco general de la política de seguridad ciudadana, distribuyendo las responsabilidades que corresponderán a cada nivel en función de su naturaleza a través de una ley especial, es admisible en el marco de la Ley del Sistema Nacional de Seguridad Ciudadana, que los gobiernos autónomos municipales puedan plantear sus políticas de gestión e implementación a nivel subnacional en materia de seguridad ciudadana.

Asimismo, ocurre que las disposiciones referentes a hábitat y vivienda, agua potable y alcantarillado, y educación, se tratan de competencias concurrentes y han sido declaradas incompatibles por la referida DCP 0003/2022 sin tomar en cuenta que estas previsiones se remiten desde el inicio y en forma expresa a la legislación nacional y podían ser declaradas compatibles de manera pura y simple, por cuanto no constituyen una infracción del orden autonómico ni constitucional, pues ante cualquier conflicto de orden normativo, siempre primará la supremacía constitucional, aspecto al que el proyecto de COM de Desaguadero, se encuentra sometido; en ese sentido, en análisis del art. 92 del proyecto de COM se concluye que el contenido del mismo no afecta el catálogo competencial previsto en la Norma Suprema, en tanto y en cuanto se enmarca al ámbito de sus competencias, similar regulación se encuentra en el contenido de los arts. 72, 73 y 74 motivo del Voto Disidente.

En todo caso, al hacerse evidente la contradicción interna en la cual incurre la DCP 0003/2022, al declarar la incompatibilidad de regulaciones similares al art. 92 del proyecto de COM, genera una incongruencia interna debido a que en el mismo fallo constitucional, disposiciones con similar regulación sobre el ámbito competencial concurrente, algunas son declaradas incompatibles y otras compatibles generando inseguridad jurídica en el consultante.

En mérito a todo lo señalado, el suscrito Magistrado considera que no correspondía la declaratoria de incompatibilidad de los arts. 72.II; 73 la frase "agua potable y" inserta en el título y en los parágrafos I. II, III y IV y 74 en la precitada DCP 0003/2022, por cuanto no vulneran precepto constitucional alguno.

II.5. Sobre la declaratoria de incompatibilidad del art. 75

"Artículo 75. (Telefonía Fija, Móvil y Telecomunicaciones).

I. Respetar el régimen general y las políticas sancionadas por el nivel central del Estado, en materia de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones, de la autoridad competente. II. El Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero autorizará la instalación de torres, soportes de antenas y redes conforme a las normativas vigentes".

Análisis y fundamentación de la disidencia

La precitada DCP 0003/2022, declaró la incompatibilidad del art. 75 en análisis, criterio que no es compartido por el Magistrado que suscribe, puesto que considera que el contenido de la regulación es meramente descriptivo y no implica regulación que afecte el ámbito competencial autonómico, conforme se expone a continuación:

Al respecto, debe tenerse presente que el art. 299.I.2 de la CPE, establece los: "Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones" como competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA subnacionales. Por su parte, el art. 297.I.4 constitucional, define a las competencias compartidas como "...aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas". De donde se infiere que el objeto de regulación de la norma en estudio, se enmarca dentro de las competencias compartidas entre el nivel central del Estado y las ETA; de igual manera, conforme se tiene de las disposiciones constitucionales citadas, las ETA pueden emitir legislación de desarrollo a partir de la Ley sectorial básica emanada del nivel central del Estado, que establezca las directrices para la materia.

Por otra parte, el art. 85.II.3 de la LMAD, en su condición de norma cualificada en materia autonómica, asigna a favor del nivel municipal, la autorización para la instalación de torres y soportes de antenas y las redes, señalando que: "...a) Respetando el régimen general y las políticas sancionadas por el nivel central del Estado, los gobiernos municipales autorizarán la instalación de torres y soportes de antenas y las redes".

En ese contexto, la regulación en examen guarda coherencia con lo dispuesto en la Ley Marco de Autonomía y Descentralización "Andrés Ibañez", al establecer respeto al régimen general y las políticas sancionadas por el nivel central del Estado. De igual manera, el parágrafo II del proyecto de COM de Desaguadero, se enmarca en las disposiciones constitucionales citadas, en ese sentido, el contenido de la disposición se vincula al régimen general y las políticas del nivel central del Estado en materia de telecomunicaciones, aspecto que hace que la regulación guarde armonía con la Norma Suprema.

Consecuentemente, en atención a los fundamentos desarrollados correspondía la declaratoria de compatibilidad del precepto normativo -motivo de la presente disidencia- puesto que su contenido no implica una legislación o regulación de desarrollo, al contrario señala que respetará las políticas sancionadas por la autoridad competente; por otra parte, en el referido parágrafo II, se limita a replicar lo dispuesto por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibañez", aspecto que no puede ser entendido como una irrupción al ámbito competencias sobre la materia, tampoco realiza una división o distribución de responsabilidad, tal como señala la DCP 0003/2022 en sus fundamentos de incompatibilidad.

Por lo manifestado, el suscrito Magistrado formula Voto Disidente con relación al análisis y decisión asumida por la DCP 0003/2022, respecto a la incompatibilidad del art. 75, que conforme se tiene fundamentado debió haber sido declarado compatible de manera pura y simple.

II.6. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 93

"Artículo 93. (Seguridad, Defensa Integral y Desarrollo). En el marco del Artículo 5 parágrafo I numeral 3 de la Ley Nro. 100 De Desarrollo y Seguridad Fronteriza, el Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero, conforme a sus competencias, coordinará acciones que permitan precautelar la soberanía nacional en la jurisdicción municipal que fortalezcan la vigilancia de fronteras y desarrollen tareas que mitiguen posibles amenazas internas y externas en contra de la soberanía del Estado plurinacional de Bolivia".

Análisis y fundamentación de la disidencia

La DCP 0003/2022 no emitió ningún pronunciamiento sobre la norma transcrita; sin embargo, en criterio del suscrito Magistrado, la redacción propuesta por el estatuyente municipal presenta una seria incompatibilidad con el marco constitucional, toda vez que establece a la ETA como una instancia de resguardo fronterizo, más allá de lo que la regulación en el ordenamiento jurídico y autonómico le permite, sin tener ningún tipo de competencia al respecto.

En primer lugar, cabe hacer notar un error formal cuya importancia es central a la incompatibilidad que debió ser declarada, puesto que la norma expresamente se remite al art. 5.I.3 de la Ley de Desarrollo y Seguridad Fronteriza -Ley 100 de 4 de abril de 2011-, cuando en realidad -se entiende- sería el art. 6 de la misma Ley la norma pertinente2; no obstante, este detalle fue pasado por alto en la DCP 0003/2022, que debió corregir aquella errónea remisión a la legislación vigente. En cuanto al fondo de la cuestión, el art. 6.I.3 de la Ley 100, define las funciones para el Consejo para el Desarrollo Fronterizo y Seguridad, conformado por los Ministerios de la Presidencia, Defensa, Gobierno, Planificación del Desarrollo y Economía y Finanzas Públicas (art. 5 de la Ley 100); y establece lo siguiente: "Coordinar la ejecución de planes de acción con las entidades involucradas a través de los ministerios cabeza de sector, gobiernos autónomos municipales, gobiernos autónomos departamentales y las autonomías indígena originario campesinos". Esta normativa consiste en una atribución para el ejercicio conjunto y coordinado respecto de "planes de acción" con relación a quienes conforman el Consejo aludido y no a la entidades con las que se debe de coordinar.

Por otro lado, la previsión en análisis se encuentra dentro del desarrollo de competencias exclusivas del proyecto de COM de la entidad territorial autónoma de Desaguadero, cuando ésta no es una competencia del Gobierno Autónomo Municipal fronterizo; es más, la norma ahora cuestionada, señala que ejercerá la coordinación "...conforme a sus competencias..." (sic), lo cual es incorrecto, toda vez que, de acuerdo con las normas constitucionales pertinentes y el catálogo competencial previsto en la Norma Suprema, aquellas tareas corresponden a otras entidades públicas y gubernativas.

De acuerdo con lo anterior, el régimen fronterizo y su seguridad es de carácter especial y se encuentra a cargo de las Fuerzas Armadas y de los Ministerios encargados del Órgano Ejecutivo Nacional; por ello, la Norma Suprema ha previsto en los siguientes preceptos que:

"Artículo 262.

(...)

II. La zona de seguridad fronteriza estará sujeta a un régimen jurídico, económico, administrativo y de seguridad especial, orientado a promover y priorizar su desarrollo, y a garantizar la integridad del Estado".

"Artículo 263. Es deber fundamental de las Fuerzas Armadas la defensa, seguridad y control de las zonas de seguridad fronteriza. Las Fuerzas Armadas participarán en las políticas de desarrollo integral y sostenible de estas zonas, y garantizarán su presencia física permanente en ellas" (el subrayado nos corresponde).

"Artículo 264.

(...) III. La regulación del régimen de fronteras será establecida por la ley".

En cuanto al Régimen competencial de las autonomías, se ha previsto:

"Artículo 298.I. Son competencias privativas del nivel central del Estado:

(...)

10. Control de fronteras en relación a la seguridad del Estado" (el subrayado nos corresponde).

Las previsiones señaladas nos permiten concluir indubitablemente quiénes se encuentran a cargo de las fronteras y a quiénes corresponde la competencia en la materia, pues las normas son determinantes en demostrar que la entidad territorial autónoma de Desaguadero, de acuerdo con las normas en vigencia, no tiene una competencia per se acerca de la seguridad fronteriza o la defensa de la soberanía3 del Estado; es una competencia de orden privativo del nivel central del Estado, intransferible e indelegable, encargada a diferentes instituciones públicas, de las cuales, un Gobierno Municipal fronterizo -como el consultante-, tiene una participación restringida; en ese sentido, definir sus actividades de fortalecimiento de vigilancia como parte de su competencia y ampliar éstas a "...tareas que mitiguen posibles amenazas internas y externas en contra de la soberanía del Estado plurinacional de Bolivia" (sic), como si el Gobierno Autónomo Municipal fuera una entidad de defensa del Estado, constituye una manifiesta incompatibilidad con los mandatos de la Norma Suprema.

En el marco de los fundamentos desarrollados, el suscrito Magistrado considera que debió haberse declarado la incompatibilidad del art. 93, motivo por el que expresa su disidencia con relación a la determinación asumida en la DCP 0003/2022.