0003/2022-DCP

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Y ACLARATORIO Sucre, 22 de febrero de 2022

SALA PLENA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Declaración Constitucional Plurinacional 0003/2022 de 22 de febrero

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente: 29369-2019-59-CEA Departamento: La Paz

Consultante: Javier Arcángel Mina Apaza, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Desaguadero del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES

La suscrita Magistrada, tiene a bien expresar su desacuerdo respecto al análisis efectuado y la decisión asumida en la DCP 0003/2022, referida al control previo de constitucionalidad de la Carta Orgánica Municipal (COM) del municipio de Desaguadero; por lo que, expresa Voto Disidente con relación a: los artículos 4; 14; 30 numerales 27, 29, 31 y 47; 34 parágrafos I y II; 50; 53; 54; 55; 56; 61; 69 parágrafo I numerales 3 y 4; 72 parágrafo II; 73 parágrafos I, III y IV; 74 parágrafos I, II, III; y, VIII frase: "Compartidas"; 75 parágrafos I y II; 91; 96; 99 en su párrafo introductorio; 100 en la frase "proceso de"; 104; y, la Disposición Final Primera. Asimismo, Voto Aclaratorio con relación a los artículos: 9 parágrafo I; 30 numeral 12; 44 numeral 23; 45 parágrafo II; 107 parágrafo III; 108 parágrafo II; y, 128; ello, bajo los siguientes argumentos:

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. Sobre la supremacía constitucional

El art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE) dispone que:

I. Todas las personas naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución. II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El Bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirán por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales: 1 Constitución Política del Estado. 2. Los tratados internacionales 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes.

El precepto constitucional citado, hace referencia a los principios de supremacía constitucional y competencial sobre los cuales se rige el ordenamiento jurídico boliviano; así:

El principio de la supremacía constitucional denota que tanto el orden jurídico como político de un Estado se encuentra establecido sobre la base de la Constitución afirmando así el carácter normativo de la misma, lo cual tiene por consecuencia el aceptar que las normas inferiores no pueden contradecirla. Por lo que el efectivizar dicha supremacía se constituye en el objeto de la jurisdicción constitucional.

El principio de jerarquía normativa según Francisco Fernández Segado 'implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual, una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide, obviamente, se sitúa la Constitución.

...1) Es necesario determinar que las relaciones entre los tipos normativos enunciados en el numeral 3 del art. 410.II constitucional, se regirán tanto por el principio de jerarquía (entre las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento normativo [relaciones normativas intra-sistémicas]) como por el principio de competencia (entre normas de distintos ordenamientos normativos [relaciones normativas inter-sistémicas]), además de los principios constitucionales que guían la organización territorial... (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Consecuentemente, resulta evidente que el art. 410 de la CPE, prevé por un lado que la Constitución Política del Estado es la Norma Suprema del ordenamiento jurídico boliviano al cual la demás normativa le debe sujeción y subordinación; y, además, prevé que el relacionamiento de la normativa nacional, departamental, municipal e indígena se rige bajo el principio competencial.

II.2. Del cumplimiento y trascendencia de la socialización de la Norma Institucional Básica a momento de su elaboración

La Constitución Política del Estado, como Norma Suprema del ordenamiento jurídico nacional, contiene diversas disposiciones referidas al nuevo contexto en el orden de la administración territorial y política de nuestro país, que se encuentra básicamente plasmada en la Tercera Parte, Estructura y Organización Territorial del Estado, a partir del art. 269 al 305 del texto constitucional.

Dentro de ese ámbito normativo constitucional, debe hacerse énfasis en el procedimiento que la Norma Institucional Básica (así definida por la propia Constitución Política del Estado) debe seguir, desde su ideación, materialización, aprobación y puesta en vigencia dentro de un determinado ámbito territorial, aspectos que taxativamente se encuentran contenidos en el art. 275 de la CPE, el cual textualmente refiere:

Cada órgano deliberativo de las entidades territoriales elaborará de manera participativa el proyecto de Estatuto o Carta Orgánica que deberá ser aprobado por dos tercios del total de sus miembros, y previo control de constitucionalidad, entrará en vigencia como norma institucional básica de la entidad territorial mediante referendo aprobatorio en su jurisdicción (las negrillas se agregaron).

Partiendo de esa premisa normativa, debe tenerse presente que la Norma Institucional Básica; representa las aspiraciones y las necesidades de la población, particularizada dentro de un determinado ámbito territorial de la Entidad Territorial Autónoma (ETA), con trascendencia política y administrativa; normativa que inevitablemente debe plasmar la voluntad del pueblo a través de disposiciones que regirán su cotidiano vivir; y, que deben estar enmarcadas en una estructuración que denote su organización político administrativa a nivel local, respetando y acatando, dentro del ámbito competencial, la normativa desarrollada por los demás niveles de gobierno.

De ahí se hace necesario que, en la elaboración de la Norma Institucional Básica, intervenga la sociedad civil organizada y no organizada (personas individuales), a través de diversos mecanismos e instrumentos de carácter participativo, como son los talleres, los encuentros, etc.; cuya finalidad y esencia radica en el hecho de dotar a la normativa autonómica de la necesaria legitimidad, a partir de la intervención de los destinatarios de dicha normativa, quienes deben constituirse en parte esencial de la construcción de la Norma Institucional Básica, desde el inicio de su elaboración, hasta obtener su constitucionalidad, que incluye las etapas de observación por parte del Tribunal Constitucional Plurinacional y sus modificaciones por consenso o asamblea de la ETA; así lo ha comprendido el art. 275 de la CPE, que en esencia prevé que toda la institucionalidad, todos los elementos configurativos de carácter social, económico y político de la ETA, sean propuestos, no sólo por el ente deliberante municipal; sino, por la propia sociedad civil, quienes deben constituirse en los creadores de su propia normativa.

Los elementos supra citados, tienen que ver con el estado del proceso de control de constitucionalidad, el número o cantidad de artículos que quedan como incompatibles u observados en la Norma Institucional Básica y la incidencia del objeto de regulación de las disposiciones subsistentes con relación al contexto social; elementos que en su conjunto conforman el criterio de excepcionalidad a la regla general de cumplimiento del "carácter participativo" previsto por el art. 275 de la CPE; por lo que, con relación al cumplimiento del criterio de excepcionalidad previsto en el num.1), se opera a partir de que el proyecto de Norma Institucional Básica, se encuentre en la última etapa de su control previo de constitucionalidad, entendiendo que ya ha vencido etapas procesales previas a la declaratoria de su compatibilidad plena, en las que se ha cumplido con el carácter participativo en la socialización del proyecto de Norma Institucional Básica, elemento en razón del cual, es viable comprender que, si existe una última revisión pendiente, puede obviarse, excepcionalmente, la verificación del cumplimiento del carácter participativo en la elaboración de la Norma Institucional Básica, criterio que surtirá efectos en función al cumplimiento de los otros dos presupuestos.

Con relación al presupuesto contenido en el num.2), referido a la "cantidad mínima razonable de artículos", presupuesto que se da en función al hecho de que ya se hayan sometido a control previo de constitucionalidad una mayor parte de las disposiciones contenidas en la Norma Institucional Básica, casi en su totalidad; y, que, por tanto, ya fueron socializadas con la sociedad civil, un mayor porcentaje de las disposiciones que componen dicha normativa, quedando pendientes de test de constitucionalidad, un exiguo número de disposiciones, que no tienen mayor relevancia numérica en cuanto a la totalidad de los artículos que ya fueron objeto de control previo de constitucionalidad, desde la primera revisión hasta la última, correspondiendo establecer que el criterio de la cantidad mínima razonable de artículos, se aplicará en función al número total de artículos que fueron parte del primer proyecto de Norma Institucional Básica presentado por el estatuyente y lo que quedan subsistentes en el proyecto presentado a efectos de su última revisión.

Respecto al num.3), este Tribunal deberá verificar el elemento de la "connotación social" de los artículos que son parte del último proyecto de Norma Institucional Básica presentada por el estatuyente, presupuesto que supondrá establecer cuál es la incidencia que el objeto de regulación de las disposiciones normativas ejerce sobre el conglomerado social, a partir de la temática contenida en la norma y su incidencia en el cotidiano vivir, la vida comunitaria o familiar, e incluso individual de los habitantes y estantes de una determinada Unidad Territorial, extremo ínsitamente relacionado con el contexto social y las implicancias que conlleva en todo ámbito, desde el ejercicio de derechos, hasta la toma de decisiones político institucionales, relacionadas con un determinado ámbito de regulación.

Siguiendo ese lineamiento, debe quedar establecido que, dentro del texto normativo, pueden existir disposiciones íntimamente vinculadas con la institucionalidad de la ETA, a raíz de que su regulación en esencia, contiene temáticas de orden estructural y organizacional de la institucionalidad, en las que, aun prescindiendo del carácter participativo en su elaboración, surtirá sus efectos legales, en atención a que su objeto de regulación no guarda mayor incidencia respecto al contexto social, por una parte; y por otra, debe tomarse en cuenta que los lineamientos o directrices de carácter jurídico de estas disposiciones, pueden encontrarse supeditadas a mandato constitucional o a la legislación del nivel central del Estado, aspectos que de una u otra manera incidirán en la valoración del segundo presupuesto de excepcionalidad; en ese sentido, se tienen regulaciones como las referidas a período de mandato de las autoridades electas, régimen de prohibiciones e incompatibilidades de las y los servidoras y servidores públicos, estructura administrativa interna de la ETA, atribuciones del Consejo Municipal, atribuciones del Órgano Ejecutivo Municipal, entre otros.

Dentro de ese contexto, a efectos de operativizar el presupuesto referido a la connotación social de la norma, deberá verificarse e identificarse (tomando en cuenta los criterios vertidos precedentemente), los artículos que debieron haber sido socializados previamente a ser sometidos a test de constitucionalidad, por lo que en caso de existir disposiciones que debieron socializarse, no operará este criterio de excepcionalidad a la verificación del carácter participativo; en cambio, en caso de constatarse la existencia de artículos que no tienen una connotación en el contexto social de la ETA, excepcionalmente se podrá obviar el cumplimiento del carácter participativo en la elaboración del proyecto de Norma Institucional Básica.

En consecuencia, a efectos de dar aplicación a la excepcionalidad respecto a la regla de cumplimiento del "carácter participativo" en la elaboración del proyecto de Norma Institucional Básica, se hace imperativo verificar la existencia de los tres presupuestos desarrollados precedentemente, los cuales, se reitera, deberán operarse de manera concurrente, en cuyo caso, podrá ingresarse excepcionalmente al análisis de fondo de las disposiciones subsistentes, aun cuando el estatuyente no cumpla con el presupuesto contenido en el art. 275 de la Norma Suprema; es decir, sin la exigencia de la participación social activa en la elaboración de la Norma Institucional Básica; esto, tomando en cuenta que, conforme al presupuesto del num.1), la ciudadanía, participó en casi la totalidad de la elaboración del proyecto normativo, aclarando que dicha excepcionalidad no puede comprenderse como contraria al art. 275 de la CPE; sino, que la misma será comprendida, en función de dar celeridad a la tramitación laboriosa que representa obtener un proyecto de Norma Institucional Básica, que se somete a diferentes etapas hasta culminar con el referendo aprobatorio en la jurisdicción respectiva.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, se encuentra impelido de observar el cumplimiento del art. 275 de la CPE, salvo la excepcionalidad desarrollada precedentemente, ya que, lo contrario significaría, compatibilizar un texto normativo que incumple con ese presupuesto previo, a efectos de poder ingresar con posterioridad al análisis del contenido normativo de la Norma Institucional Básica, pues no se olvide que la trascendencia de la participación de la sociedad civil en la elaboración del texto normativo, conlleva un contexto no solo legal; sino, en esencia social y cultural, de propia identidad de todos y cada uno de los habitantes y estantes de un determinado municipio, de ahí que el carácter participativo en la elaboración de la Norma Institucional Básica, tiene trascendencia, no solo a nivel individual de cada ciudadano; sino, de la propia unidad territorial en un contexto sociológico, tomando en cuenta que ellos serán quienes aprueben dicho proyecto normativo, mediante referendo en su jurisdicción.

II.3. Definición de las competencias desde la Constitución Política del Estado

El art. 297 de la CPE, define a las competencias de la siguiente forma:

I. Las competencias definidas en esta Constitución son:

1. Privativas, aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución no se transfiere ni delega, y están reservadas para el nivel central del Estado.

2. Exclusivas, aquellas en las que un nivel de gobierno tiene sobre una determinada materia las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas.

3. Concurrentes, aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva.

4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas.

II. Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley.

Al respecto, la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, refirió que:

...Así, de conformidad con el art. 297 de la CPE se establecen cuatro tipos de competencias, que se encuentran definidas en el parágrafo I de dicha norma constitucional, conforme a lo siguiente:

De acuerdo con el mandato constitucional, en las competencias privativas únicamente el nivel central del Estado es el titular de las tres facultades; es decir, el nivel central: elabora la ley, a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional, reglamenta la ley y ejecuta la competencia a través del Órgano Ejecutivo. Ninguna de las facultades puede ser transferida ni delegada a otro nivel de gobierno.

Lo precedentemente definido por la Constitución, supone que un nivel de gobierno, ya sea el nivel central del Estado o las entidades territoriales autónomas, tienen la titularidad de todas las facultades: legislativa, ejecutiva y reglamentaria, es decir, elabora la ley (órgano deliberativo), reglamenta la ley (órgano ejecutivo) y ejecuta la competencia (órgano ejecutivo), pudiendo transferir o delegar la reglamentación y la ejecución a otro nivel de gobierno.

Sobre lo desarrollado por la jurisprudencia citada, resulta importante agregar que el parágrafo II del mencionado art. 297 de la CPE, prevé que en nuestro régimen competencial, rige la cláusula residual, referida a que toda competencia no incluida en la Constitución Política del Estado, será atribuida al nivel central del Estado, pudiendo este transferirla o delegarla mediante ley; previsión constitucional, que por mandato del art. 271.I de la misma Norma Suprema, es desarrollada por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010- a través de su art. 72, que bajo el epígrafe (CLÁUSULA RESIDUAL) prevé que: "Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al Parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado serán atribuidas al nivel central del Estado y éste definirá mediante Ley su asignación de acuerdo al Parágrafo I del mismo Artículo"; al respecto, la referida SCP 2055/2012 hizo una precisión esencial orientado a que: "...la cláusula residual no debe confundirse con una tipología de competencia, pues la Ley Fundamental reconoce cuatro tipos de competencia, privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; sino debe entenderse como un procedimiento de asignación competencial" (negrillas y subrayado corresponden al texto original).

Consecuentemente y de acuerdo a lo descrito precedentemente, el constituyente, ha definido cuatro tipos de competencias, que son las: privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; pero además, sentó establecido la cláusula residual, entendida por la jurisprudencia constitucional como un procedimiento de asignación competencial, que en el marco de la misma Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez", resulta aplicable cuando una materia competencial no está incluida en la Norma Suprema, por ello es atribuible al nivel central del Estado, quien podrá transferirla o delegarla por ley; es decir, el gobierno central puede distribuir entre los diferentes niveles gubernamentales en cualquiera de las cuatro formas de competencias definidas por el art. 297.I. de la CPE, esto es, como competencia privativa del Estado central, exclusiva, compartida o concurrente.

II.4. Los ámbitos de ejercicio competencial

Sobre los ámbitos de ejercicio competencial por parte de los diferentes niveles de gobierno, la ya mencionada SCP 2055/2012, desarrolló el siguiente razonamiento:

Sobre este particular cabe precisar que el Constituyente boliviano usó una técnica de distribución mucho más compleja que un mero reparto de materias, pues algunas competencias son imbricaciones y superposiciones de varias materias sobre las cuales el nivel de gobierno titular deberá circunscribir sus actuaciones o su ejercicio competencial.

La SCP 1714/2012 de 1 de octubre refiriéndose a estas facultades señaló lo siguiente:

1. Facultad legislativa. El término facultad entendido como un poder de hacer, expresa en el ámbito legislativo la potestad de los órganos representativos de emitir leyes de carácter general y abstracto, cuyo contenido es normativo sobre determinada materia. En su sentido formal, este acto de emitir leyes debe provenir de un ente u órgano legitimado, es decir, representativo: Asamblea Legislativa Plurinacional o en su caso, los órganos deliberativos de las entidades territoriales autónomas con potestad de emitir leyes en las materias que son de su competencia. Cabe destacar, que esta potestad legislativa para las entidades territoriales -con excepción de la autonomía regional- no se encuentra reducida a una facultad normativo-administrativa, dirigida a la promulgación de normas administrativas que podrían interpretarse como decretos reglamentarios, pues esta interpretación no sería acorde al nuevo modelo de Estado compuesto, donde el monopolio legislativo ya no decanta únicamente en el órgano legislativo del nivel central, sino que existe una ruptura de ese monopolio a favor de las entidades territoriales autónomas en determinadas materias. Precisamente este es el cambio establecido por la Constitución cuando en su art. 272, otorga a las entidades territoriales autónomas el ejercicio de facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva en el marco de su jurisdicción, competencias y atribuciones a través de sus gobiernos autónomos. Así, en el caso de la autonomía departamental, la facultad legislativa es la potestad de la asamblea departamental para emitir leyes departamentales en el marco de sus competencias exclusivas y leyes de desarrollo departamental en el marco de sus competencias compartidas.

2. Facultad reglamentaria. Entendida como la potestad de emitir normas reglamentarias para la aplicación de una ley, es decir, la que compete para completar la aplicación de las leyes. En efecto, esta facultad tiene por finalidad la emisión de reglamentos, entendidos como el conjunto de reglas o preceptos emitidos por autoridad competente, que tienden a posibilitar la ejecución de la ley, precisando las normas contenidas en las leyes sin contrariar ni ir más allá de sus contenidos y situaciones que regula. En este contexto, tanto la facultad legislativa como reglamentaria, emiten normas, sin embargo, la facultad reglamentaria se rige dentro de las líneas y contenidos establecidos por la ley, con la finalidad de su aplicación. En el caso de las entidades territoriales autónomas, esta facultad reglamentaria es ejercida por el órgano ejecutivo de la entidad territorial autónoma respectiva con relación a las leyes que se emitan. Esta facultad se justifica porque el órgano ejecutivo, es el que conoce de las capacidades económicas, presupuestarias, institucionales y recursos reales que se tiene para ejecutar la ley, por tanto, a través de la facultad reglamentaria se delimita con mayor precisión la forma y los recursos con los cuales se podrá aplicar la ley.

3. Facultad ejecutiva. Referida a la potestad de administrar la cosa pública, en el caso de las entidades territoriales autónomas será en el marco de las competencias exclusivas, compartidas o concurrentes. Esta facultad requiere de funciones técnicas y administrativas, para ejecutar la ley y las normas reglamentarias. Entonces, respecto de esta facultad el órgano ejecutivo ya sea del nivel central como de los gobiernos autónomos está encargado de toda la actividad administrativa, de la gestión pública en el ámbito de sus competencias.

4. Facultad fiscalizadora. Esta facultad se encuentra introducida por el art. 272 de la CPE, cuando confiere a los gobiernos autónomos las facultades legislativa, reglamentaria, ejecutiva y fiscalizadora. Esta facultad tratándose de las entidades territoriales corresponde a la asamblea legislativa del gobierno autónomo correspondiente para controlar al órgano ejecutivo del mismo. Así en la autonomía departamental es ejercida por la asamblea departamental respecto del órgano ejecutivo en la gestión pública y el manejo de los recursos departamentales.

5. Facultad deliberativa. Es la capacidad de debatir y tomar decisiones sobre asuntos de interés de forma consensuada por los miembros de los entes legislativos correspondientes, es decir, respecto de la autonomía departamental por los miembros de la Asamblea departamental respecto de asuntos de interés departamental.

En el contexto señalado, es posible concluir que la distribución de competencias realizada por la Constitución se efectúa en relación a materias como salud, educación, transporte, etc., pero también con relación a las facultades (legislativa, reglamentaria, ejecutiva) que los niveles de gobierno deben ejercer en función de cada tipo de competencia (privativa, exclusiva, compartida y concurrente) y dentro de su jurisdicción, ello supone que la distribución competencial, sustentada en los principios rectores del régimen autonómico señalados supra, lleva consigo un alto grado de corresponsabilidad, teniendo en cuenta que la cesión de atribuciones y competencias del nivel central hacia los gobiernos autonómicos o subnacionales se encuentra orientada a beneficiar a los ciudadanos con una administración pública más efectiva y más cercana (las negrillas nos corresponden).

En el marco de lo precedentemente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, resulta necesario puntualizar que dentro el régimen autonómico previsto por la Norma Suprema, las Entidades Territoriales Autónomas (ETA's), deben ejercer su autonomía en el marco de las competencias y atribuciones otorgadas constitucionalmente, conforme está dispuesto en el art. 272 de la CPE, que refiere: "La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autonómico en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones"; consecuentemente, queda establecido que dentro el nuevo modelo de Estado unitario con autonomías, los diferentes niveles de gobierno deben ejercer sus funciones y atribuciones enmarcados a las competencias previstas constitucionalmente; por lo cual, no pueden pretender atribuirse ámbitos competenciales no otorgados por el constituyente.

II.5. Sobre el carácter vinculante y obligatorio de las resoluciones constitucionales

Al respecto, la SCP 1032/2015-S3 de 29 de octubre expreso que:

...el art. 203 de la CPE, determina que: "Las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno'; siguiendo este precepto constitucional, el art. 15.II del CPCo, señala que: 'Las razones jurídicas de la decisión, en las resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, constituyen jurisprudencia y tienen carácter vinculante para los Órganos del poder público, legisladores, autoridades, tribunales y particulares', en concordancia el art. 19 del citado código, establece que: 'Las Sentencias, declaraciones y autos constitucionales se publicarán en la Gaceta Constitucional, cuya periodicidad será mensual. El Tribunal Constitucional Plurinacional difundirá sus resoluciones, además de los mecanismos electrónicos, a través de los medios que vea conveniente'.

Respecto a la vinculatoriedad de los fallos constitucionales, la SCP 1787/2014 de 19 de septiembre, dispuso que:'...la vinculatoriedad de la jurisprudencia constitucional está sujeta a la regla de la analogía; es decir, que los supuestos fácticos de la problemática resuelta mediante una Sentencia Constitucional, en la que se crea una jurisprudencia deben ser análogos a los supuestos fácticos de la problemática a resolverse mediante la sentencia en la que se aplicará el precedente obligatorio, por ello la jurisprudencia constitucional juega un papel de primer orden en su aplicación, lo que implica para un mejor entendimiento disgregar su aplicación examinando los alcances de la vinculatoriedad de las sentencias constitucionales, con el fin de establecer qué parte de ellas asume el carácter obligatorio.

Para ello es pertinente considerar los efectos que producen las Sentencias Constitucionales; por lo que a través de la SC 1310/2002-R, de 28 de octubre, se determinó: "...Si bien todo fallo que emite este Tribunal en recursos de amparo constitucional y hábeas corpus, tiene efectos inter partes (sólo afecta a las partes), los fundamentos determinantes del fallo o rationes decidendi, son vinculantes y, por tanto, de obligatoria aplicación para los Poderes del Estado, legisladores, autoridades, tribunales y jueces (en todos sus niveles jerárquicos), así lo determina el art. 44 de la Ley del Tribunal Constitucional (LTC)".

Así, podemos advertir que la parte vinculante de una Sentencia Constitucional Plurinacional es la ratio decidendi, que en otras palabras es la parte relevante de la fundamentación de la sentencia, que tiene la capacidad de generar precedentes obligatorios, los cuales deben ser aplicables por los Jueces y Tribunales que forman parte del Órgano Judicial en la resolución de todos los casos que presenten supuestos fácticos análogos, además de todos los administradores de justicia, conforme la línea jurisprudencial que se encuentre vigente a momento de su aplicación.

Por otro parte, con relación a la obligatoriedad es preciso realizar una diferenciación entre ratio decidendi o la razón de la decisión de un fallo con el decisum o la parte resolutiva o por tanto de la Resolución, por ello conviene señalar que esta última alude a la Resolución concreta del caso, que adquiere un efecto inter partes; es decir, que en función a la parte resolutiva una Sentencia Constitucional, se convierte obligatoria solamente para las partes que se encuentran en litigio, la cual no se considera vinculante para todos.

Por lo expuesto, se establece la existencia de una diferenciación en cuanto a la vinculatoriedad de las Sentencias Constitucionales, que en resumen se concluye que la ratio decidendi, es vinculante y obligatoria principalmente para todos los operadores de justicia y el uso profesional; es decir, que tiene efecto erga omnes; en cambio el decisum es de cumplimiento obligatorio únicamente para las partes intervinientes en un proceso, con efecto inter partes".

En el marco de lo descrito por la citada Sentencia Constitucional Plurinacional, corresponde añadir que los razonamientos desarrollados en la jurisprudencia adquieren el carácter vinculante en una dimensión horizontal y vertical; así, la primera se refiere a que las sentencias y decisiones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional son también obligatorias para el mismo u otras instancias de igual jerarquía; la segunda, referida a que dichas decisiones pronunciadas por la máxima instancia de control constitucional son obligatorias para los jueces y tribunales ordinarios de menor jerarquía.

Consecuentemente, es posible afirmar que las razones desarrolladas en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales como efecto del control previo de constitucionalidad sobre los proyectos de normas institucionales básicas de las ETA's, también tienen un carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio; es decir, como efecto del referido control previo de constitucionalidad (art. 116 del CPCo), el máximo intérprete de la Norma Suprema desarrolla un conjunto de razonamientos sobre varias temáticas que constituyen precedentes en materia autonómica que de igual forma son vinculantes y obligatorios al formar parte de la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido, la jurisprudencia desarrollada en las Declaraciones Constitucionales Plurinacionales es vinculante en su dimensión horizontal para el mismo Tribunal Constitucional Plurinacional que deberá aplicar a un caso similar o análogo; no obstante, es evidente que un precedente puede modificarse por la misma instancia constitucional, correspondiendo su realización de forma expresa y con la debida fundamentación, en atención al principio de la legítima confianza que protege al ciudadano de repentinos cambios jurisprudenciales, lo contrario no sólo haría imprevisible la interpretación sino que generaría inseguridad jurídica.

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

III.1. Sobre el Voto Disidente con relación a los artículos 4; 14; 30 numerales 27, 29, 31 y 47; 34 parágrafos I y II; 50; 53; 54; 55; 56; 61; 69 parágrafo I numerales 3 y 4; 72 parágrafo II; 73 parágrafos I, III y IV; 74 parágrafos I, II, III; y, VIII frase: "Compartidas"; 75 parágrafos I y II; 91; 96; 99 en su párrafo introductorio; 100 en la frase "proceso de"; 104; y, la Disposición Final Primera

III.1.1. Voto Disidente con relación al art. 4

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 4. (Autonomía Municipal). El Municipio de Desaguadero, goza de autonomía municipal conferida por la Constitución Política del Estado, rigiendo su vida institucional, política, cultural, social y económica mediante su Carta Orgánica Municipal".

El artículo trascrito de la COM de Desaguadero fue declarado compatible de forma pura y simple en la DCP 0003/2022 de 22 de febrero; sin embargo, en criterio de la suscrita Magistrada adolece de una imprecisión conceptual en su desarrollo, toda vez que el objeto del precepto de acuerdo con su nomem iuris es declarar la "Autonomía Municipal", es ratificada en su desarrollo, al señalar que el Municipio goza de autonomía municipal, cuando contrariamente la autonomía corresponde a la entidad gubernamental. Es por ello, que al respecto ahora se expresa el presente Voto Disidente, bajo los siguientes argumentos.

El art. 269.I de la CPE establece: "Bolivia se organiza territorialmente en departamentos, provincias, municipios y territorios indígena originario campesinos", por lo que la denominación de municipio corresponde a la estructura territorial del Estado entendida como el espacio geográfico donde se asienta un determinado ente gubernativo, mientras que la entidad territorial conforme al art. 272 de la norma suprema que merece el calificativo de autónomo, es en sí el gobierno instaurado dentro de aquel espacio geográfico.

El artículo señalado indica que "El Municipio de Desaguadero, goza de autonomía municipal...", incurriendo en contradicción con el indicado precepto constitucional, dotando de autonomía a un concepto geográfico que no tiene esa capacidad; distinción que la jurisprudencia constitucional realizó en múltiples fallos, como en la DCP 0204/2015 de 16 de noviembre, que señaló:

El estatuyente, pretende atribuir la cualidad gubernativa a la unidad territorial, en contraposición a lo previsto por el art. 6.I.1 de la LMAD, que hace referencia a la organización territorial, señalando que: "Unidad Territorial.- Es un espacio geográfico delimitado para la organización del territorio del Estado, pudiendo ser departamento, provincia, municipio o territorio indígena originario campesino".

Por otro lado, en su parágrafo II.1 de la normativa señalada, también refiere sobre la administración de las unidades territoriales, expresando que: "Entidad Territorial.- Es la institucionalidad que administra y gobierna en la jurisdicción de una unidad territorial, de acuerdo a las facultades y competencias que le confieren la Constitución Política del Estado y la ley".

Por su parte, el art. 6.II.3 de la referida disposición legal, menciona que: "Autonomía.- Es la cualidad gubernativa que adquiere una entidad territorial de acuerdo a las condiciones y procedimientos establecidos en la Constitución Política del Estado y la presente Ley, (...)".

Al respecto el art. 272 de CPE, determina: "La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos, y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autónomo en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones".

Sobre la base de las normas citadas, se concluye que la autonomía se encuentra diseñada como la cualidad gubernativa que adquiere una ETA departamental, municipal, regional e IOC; entonces, solo a los órganos de gobierno municipal, legislativo y ejecutivo; las facultades autonómicas, en consecuencia, no es el municipio el titular de la autonomía.

De acuerdo con lo señalado, al no observar la correcta denominación y distinción conceptual entre Entidad Territorial Autónoma (ETA) y Unida Territorial (UT), se incumplió con la jurisprudencia constitucional reiterada en innumerables casos, que sí lo hicieron, desobedeciendo a la vez al carácter vinculante y obligatorio de las sentencias y declaraciones emitidas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, prevista en el art. 203 de la Ley Fundamental; y desarrollada en el Fundamento Jurídico II.5 de este voto particular; por ello, correspondía declarar su incompatibilidad y no la compatibilidad pura y simple; motivos por los cuales se plantea el respectivo voto disidente.

III.1.2. Voto Disidente sobre el art. 14

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 14. (Inviolabilidad de los Derechos y Libertades Fundamentales). La presente Carta Orgánica Municipal, reconoce a toda persona las garantías jurisdiccionales, acciones de defensa y jurisdicción indígena originaria campesina establecida por la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y las leyes en vigencia".

Esta disposición, fue declarada compatible por la DCP 0003/2022, pese a que en su contenido, bajo la intencionalidad de garantizar la inviolabilidad de derechos y libertades fundamentales, se realiza un reconocimiento expreso de derechos y garantías jurisdiccionales del ámbito ordinario, constitucional y de la Jurisdicción Indígena Originario Campesina, contenidas no solo en la Norma Suprema, sino en leyes posteriores.

Al respecto, la suscrita Magistrada presenta su disidencia a dicha permisión, toda vez que el reconocimiento de derechos se encuentra establecido en la Ley Fundamental, en su art. 13 que señala:

I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados...

De acuerdo con la señalada disposición constitucional, los derechos fundamentales tienen como característica en el nuevo Estado Constitucional de Derecho, una aplicación directa y además, como característica particular, que son progresivos; esto deviene de la fuerza expansiva de los derechos humanos en el plano internacional, como señala Mónica Pinto en su obra: "Cumplimiento y exigibilidad de los derechos económicos, sociales y culturales en el marco del Sistema Interamericano", donde refirió:

La reconocida progresividad que caracteriza a la concreción de estos derechos debe entenderse como una política de avance claro hacia su logro. De lo que se trata es de avanzar hacia el logro de los DESC, lo que no puede entenderse ubicando a estos derechos y sus correlativas obligaciones para el Estado en un limbo jurídico.

Esto a su vez implica que los listados de derechos, no sean cerrados al reconocimiento de otras prerrogativas de este tipo, que serán desarrolladas y ampliadas en forma posterior. Por ello, a los diferentes Estados se les ha impuesto la obligación de respetarlos, promulgarlos y protegerlos, lo que ha sucedido en nuestro país a través de la Norma Suprema de 2009; y con ella, la implementación de las autonomías genero una multiplicidad de entidades legislativas por cada entidad territorial autónoma, con lo cual se debe mantener un orden estructurador y responsable acerca de la promulgación de derechos de las personas. Por ello, en mérito a la jerarquía constitucional establecida en el art. 410 de la misma Norma Suprema, debe prevalecer el orden superior a fin de evitar la diseminación y desconfiguración de leyes que declaren derechos fundamentales.

No debe perderse de vista que la obligación de la administración estatal en todos sus niveles se encuentra estipulada en el art. 9.4 de la CPE, que prevé como uno de los fines y funciones esenciales del Estado el: "Garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en ésta Constitución"; mandato de cumplimiento que abarca a las diferentes entidades territoriales autónomas, que si bien impone un deber de garantía de derechos, no implica la facultad de establecer éstos.

Por lo anterior, si nos remitimos al Fundamento Jurídico II.1 del presente voto aclaratorio y de disidencia, en el marco del principio de primacía constitucional y el principio de jerarquía normativa previsto en el precitado art. 410 de la CPE, la normativa infraconstitucional debe obedecer a lo ya estipulado en la Constitución, sin desviarse de ella o malintepretar ésta.

Por otro lado, el reconocimiento de derechos también resulta inadecuado, dado que éstos ya se encuentran expresamente señalados en la Ley Fundamental y como un legislador secundario, el estatuyente no puede reconocerlos, porque ello implica una voluntariedad u opción de hacerlo; los artículos constitucionales que prevén derechos, son de cumplimiento obligatorio en todo el territorio nacional sin que una autoridad derivada tenga la facultad de rechazar o asumir éstos.

De acuerdo con los razonamientos expresados, la inviolabilidad de derechos y libertades fundamentales propuesta por el estatuyente municipal de la ETA de Desaguadero, realiza un reconocimiento de derechos extra constitucional y mucho más allá del ámbito de su ejercicio competencial, ignorando por completo la jerarquía constitucional y el texto de la Norma Suprema que de hecho ya establece la vigencia de derechos de las personas.

Conforme lo anterior, se constata que el art. 14 de la COM de Desaguadero va más allá de lo que sus tareas en los ámbitos del ejercicio competencial (jurisdiccional, material, facultativo) le permiten; de acuerdo con lo expuesto en el Fundamento Jurídico II.4 del presente Voto.

Por todo ello, considero adecuado presentar disidencia a la declaración de compatibilidad de dicha norma, cuando correspondía su incompatibilidad conforme a los razonamientos desarrollados.

III.1.3. Voto Disidente sobre el art. 30 numeral 27

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 30. (Atribuciones del Concejo Municipal). Son Atribuciones del Concejo Municipal de Desaguadero, como órgano legislativo, deliberante y fiscalizador las siguientes:

(...)

27. Aprobar mediante Ley Municipal, los requisitos para la instalación de torres, soportes de estado para antenas o redes de telecomunicación, en el marco del régimen general y las políticas de nivel Central del Estado".

La atribución del Concejo Municipal señalada en el núm. 27, fue declarada incompatible por la DCP 0003/2022, señalando que la ETA no es la encargada de dicha labor, señalando:

...el hecho de que se arrogue para el Concejo Municipal de Desaguadero la competencia de aprobar mediante Ley Municipal los requisitos para la instalación de torres, soportes de estado para antenas o redes de telecomunicación, en el marco del régimen general y las políticas de nivel Central del Estado, es un acto que deviene en una división de responsabilidades, para lo cual no está facultada la ETA; por lo que, una Carta Orgánica Municipal no puede determinar dicha competencia; puesto que, según se analizó, dicha labor está reconocida a la ley básica que por mandato del art. 297.I.4 de la CPE, su emisión le corresponde al nivel central del Estado, quedando para los gobiernos autónomos la legislación de desarrollo y sobre ellas su reglamentación y ejecución, por lo que los preceptos analizados incurrirían en una invasión competencial...

Sobre esta declaratoria de incompatibilidad, la suscrita Magistrada, manifiesta su disconformidad, en razón de que debe considerarse que el objeto de regulación de la norma en estudio, se enmarca dentro de las competencias compartidas entre el nivel central y la ETA, conforme al art. 297.I.4 de la CPE, por el que se define que son "aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas".

En ese lineamiento, el art. 299 de la Norma Suprema, dispone:

I. Las siguientes competencias se ejercerán de forma compartida entre el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas:

(...)

2. Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones.

(...).

En consecuencia, hasta aquí, queda definido que, el objeto de regulación del art. 30.27 de la Carta Orgánica Municipal de Desaguadero, se vincula al régimen de las competencias compartidas, cuya legislación básica corresponde al nivel central del Estado y la Entidad Territorial Autónoma (ETA), se encargará de emitir la legislación de desarrollo, que será reglamentado y ejecutado por el órgano ejecutivo de la ETA municipal.

Dentro de ese contexto constitucional, queda permitido que la Norma Institucional Básica, contenga legislación de desarrollo relativa a la competencia compartida de "telecomunicaciones", cuya legislación básica, corresponde al nivel central del Estado, en este caso, mediante la Ley 164 de 8 de agosto de 2011, Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologías de Información y Comunicación.

De ahí que, la LMAD, por mandato del art. 271 de la CPE, tiene por objeto, regular el régimen de autonomías, cuyo alcance regulatorio, también comprende el régimen competencial previsto por la Norma Suprema (así lo disponen los arts. 2 y 3 de la mencionada LMAD); y, dentro de ese ámbito de regulación, se tiene el art. 85 de la LMAD, que distribuye la competencia compartida referida a "Telefonía fija, móvil y Telecomunicaciones", determinando expresamente lo siguiente:

Artículo 85. (TELEFONÍA FIJA, MÓVIL Y TELECOMUNICACIONES).

(...)

II. De acuerdo a la competencia compartida del Numeral 2 del Parágrafo I del Artículo 299 de la Constitución Política del Estado se desarrollan las competencias de la siguiente manera:

(...)

3. Gobiernos municipales autónomos:

(...).

En merito a la exposición efectuada y conforme el Fundamento Jurídico II.3, corresponde establecer que el objeto de regulación contenido en el art. 30.27 de la Norma Institucional Básica de Desaguadero, se uniforma con las disposiciones constitucionales que se constituyen la base normativa del presente análisis, considerando además que la propia LMAD, emergente de la Constitución Política del Estado, dispone la distribución competencial prevista por la Norma Suprema, de ahí que, la disposición en análisis, al legislar sobre los requisitos para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, se enmarca dentro del régimen competencial previsto por el art. 299.I.2 de la CPE, máxime si la misma disposición en su contenido se liga al régimen general y las políticas del nivel central del Estado, debiendo además considerarse que, una disposición similar fue declarada compatible en la DCP 0060/2019 de 4 de septiembre, lo que supone aplicar dicha jurisprudencia por su carácter vinculante desarrollado en el Fundamento Jurídico II.3 del presente fallo constitucional. Por todo ello, la suscrita Magistrada formula Voto Disidente respecto a la declaración asumida por la DCP 0003/2022, con relación a la incompatibilidad del art. 30 numeral 27, que debió haber sido declarado compatible, en atención a los fundamentos desarrollados precedentemente.

III.1.4. Voto Disidente sobre el art. 30 numeral 29

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 30. (Atribuciones del Concejo Municipal). Son Atribuciones del Concejo Municipal de Desaguadero, como órgano legislativo, deliberante y fiscalizador las siguientes:

(...)

29. Fiscalizar las labores de la Alcaldesa o Alcalde municipal y en su caso, disponer su procesamiento interno por responsabilidad administrativa; sancionarlo en caso de existir responsabilidad ejecutiva y remitir obrados a la justicia ordinaria en los casos de responsabilidad civil o penal, constituyéndose en esta última situación en parte querellante, con informe motivado por la sociedad civil y sus mecanismos de participación ciudadana y control social".

La atribución señalada, fue declarada compatible por la DCP 0003/2022; sin embargo, la suscrita Magistrada sostiene que la facultad de fiscalización de las labores del Ejecutivo por el Concejo Municipal, no implica superioridad de un órgano frente al otro, sino que se refiere a una fiscalización administrativa que derivará de manera indirecta en responsabilidades, excluyéndose cualquier atribución de tipo sancionador, la cual en todo caso corresponde a otros organismos encargados de tales tareas como la Contraloría General del Estado o en cualquier caso que corresponda, a la jurisdicción ordinaria, entre otros. Lo que el estatuyente de Desaguadero pretende, es someter al Alcalde a un procesamiento por parte del ente legislativo, a fin de determinar su responsabilidad, aspecto con el que este órgano ya no cuenta, como sucediera en el régimen municipal anterior.

En ese entendido, si bien los arts. 272 y 283 de la CPE, establecen la facultad fiscalizadora al órgano colegiado de la entidad territorial autónoma, corresponderá a las autoridades llamadas por ley a someter al Ejecutivo al proceso y sanción que corresponda. Los diferentes tipos de responsabilidad por la función pública se encuentran plasmados en la Ley 1178 y el Decreto Supremo (DS) 23318-A de 3 de noviembre de 1992, que se mantienen en vigencia dentro del ordenamiento jurídico nacional y que por tanto deben ser aplicados a los casos previstos.

Por consiguiente, el Concejo Municipal de Desaguadero no podría someter el Ejecutivo del mismo municipio a un procesamiento interno, porque ello irrumpe con los principios de igualdad y separación de órganos establecidos en el art. 12 constitucional; además de las razones ya descritas, norma que prevé: "I. El Estado se organiza y estructura su poder público a través de los órganos Legislativo, Ejecutivo, Judicial y Electoral. La organización del Estado está fundamentada en la independencia, separación, coordinación y cooperación de estos órganos" (las negrillas se añadieron); por lo que, la suscrita Magistrada no coincide con el criterio de permitir al Concejo Municipal el procesar a la autoridad Ejecutiva del mismo municipio. En conclusión, dado que no se observó aquella errada permisión, entonces, corresponde presentar mi disidencia al respecto, siendo coherente con la posición vertida en casos similares por la suscrita Magistrada, en tanto este tipo de regulaciones deben ser declaradas incompatibles.

III.1.5. Voto Disidente sobre el art. 30 numeral 31

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 30. (Atribuciones del Concejo Municipal). Son Atribuciones del Concejo Municipal de Desaguadero, como órgano legislativo, deliberante y fiscalizador las siguientes:

(...)

31. Designar por mayoría absoluta de votos del total de sus miembros, a la Concejala o Concejal titular en ejercicio, para que ejerza la suplencia temporal en caso de ausencia o impedimento, el cargo de Alcalde Municipal de Desaguadero; la Concejala o Concejal designado debe ser del mismo partido político, agrupación ciudadana u organización de la nación o del pueblo indígena originario campesino, al cual pertenece el Alcalde Municipal; en caso de no existir, podrá ser designado cualquiera de las Concejalas o Concejales".

Esta disposición, fue declarada compatible por la DCP 0003/2022, de manera pura y simple; sin embargo, conforme al criterio jurisprudencial que manejó este Tribunal Constitucional Plurinacional en anteriores oportunidades, debió declararse la incompatibilidad de la previsión señalada, toda vez que permite la designación de la Concejala o Concejal que sustituirá al Alcalde municipal, siempre y cuando se mantenga la representación política del último nombrado, en primera instancia.

Este criterio, es equívoco por cuanto se afecta el derecho político de los Concejales que no forman parte de la sigla a la que corresponde el Alcalde titular, quien por las razones y motivos establecidos en la Norma Suprema perdió el mandato para el cual fue elegido, mientras que los Concejales de otras siglas que se encuentran habilitados para asumir ese rol, en definitiva no tienen opción de participar en la designación hasta que no existan otros miembros de cédula original del Ejecutivo. Así, la DCP 0065/2015 de 5 de marzo declaró lo siguiente:

El art. 14 de la Norma Suprema señala: 'I. Todo ser humano tiene personalidad y capacidad jurídica con arreglo a las leyes y goza de los derechos reconocidos por esta Constitución, sin distinción alguna. II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona'.

De lo expuesto, corresponde señalar que todos los concejales gozan de los mismos derechos y obligaciones ante la Ley; es decir, al ser servidores públicos electos, se encuentran en igualdad de condiciones para el ejercicio de funciones. En tal sentido, el párrafo '(...) La Concejala o el Concejal designado debe ser del mismo partido político, agrupación ciudadana u organización de la nación o pueblo indígena originario campesino, al cual pertenece la Alcaldesa o el Alcalde; en caso que no hubiese, podrá ser designado cualquiera de las Concejalas o los Concejales' contenido en el numeral 30 del art. 41 del proyecto de Carta Orgánica resulta incompatible con la Norma Suprema.

Conforme a la jurisprudencia a la que me adscribo, el ejercicio de derechos fundamentales políticos de las personas que ejercen el cargo de autoridades electas en las entidades territoriales autónomas, previstos en los arts. 26 y 144 de la Ley Fundamental, no pueden ser objeto de discriminación, conforme señala el art. 14 de la misma Constitución, toda vez que se limita el ejercicio de los mencionados derechos a ejercer la suplencia a quienes no tienen la misma vinculación política que la autoridad a la que se suple, bajo un criterio técnico que si bien resulta entendible, luego de un juicio de proporcionalidad con la vigencia plena de los derechos políticos aludidos, que permiten a una persona ejercer las funciones públicas de carácter electo sin otro requisito que la idoneidad, no llega a superar la conceptualización de discriminación por filiación política, por cuanto no se encuentra debidamente justificada.

Bajo ese antecedente, la Magistrada que suscribe, manifiesta su disidencia respecto de la previsión señalada.

III.1.6. Voto Disidente sobre el art. 30 numeral 47

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 30. (Atribuciones del Concejo Municipal). Son Atribuciones del Concejo Municipal de Desaguadero, como órgano legislativo, deliberante y fiscalizador las siguientes:

(...)

47. El Concejo Municipal autorizara mediante Ley Municipal aprobada por dos tercios de voto, políticas de mejoramiento en el área: deportiva, educativa y salud".

Esta disposición, en su frase "educativa y salud" fue declarada incompatible por la DCP 0003/2022, porque las materias de educación y salud son competencias concurrentes sobre las que no correspondería emitir una ley, conforme señala en sus fundamentos: Respecto a la materia de educación y salud, la CPE en su art. 299.II.2 determina que la 'Gestión del sistema de educación y educación' es una competencia concurrente, a ejercerse por el nivel central del Estado y las entidades territoriales autónomas.

Como se tiene precedentemente señalado, en las competencias concurrentes el nivel central del Estado es el que tiene la atribución de emitir una ley sectorial, siendo esta la única norma legal idónea encargada de distribuir las responsabilidades a cada nivel subestatal, en razón a que aquel nivel goza de la titularidad de la facultad legislativa, quedando para las ETA las facultades reglamentarias y ejecutivas, estando sujetas a la distribución desplegada por la mencionada ley sectorial.

En efecto, el precepto en análisis regula que mediante una Ley municipal se autorizará políticas de mejoramiento en el área educativa y salud; mismas que se tratan de una distribución de responsabilidades que la ETA de Desaguadero no puede arrogarse vía COM, en razón a que se tratan de competencias concurrentes que deben ser distribuidas por la legislación del nivel central del Estado, instancia que debe definir y distribuir responsabilidades a través de la ley sectorial.

Por lo previamente detallado, no es posible admitir en el orden competencial, que las normas institucionales básicas realicen distribución de responsabilidades de las competencias concurrentes, porque de hacerlo, se estaría incurriendo en una invasión competencial al arrogarse de manera unilateral una atribución que le corresponde a otro nivel de gobierno, sin embargo, pueden consignar otras cuestiones no relacionadas a la distribución definida en la Constitución. Por consiguiente, se declara la incompatible con la Norma Suprema, la frase 'educativa y salud' inserta en el numeral 47 del art. 30 de la COM de Desaguadero.

Sin embargo, los temas referidos a Salud y Educación, son derechos básicos para la existencia digna de toda persona; protegidos desde las previsiones señaladas en los arts. 15.III, 16, 17, 18, 19 y 20, todos de la Constitución Política del Estado.

De este modo, bajo un entendimiento integral de la Constitución, y con la premisa del cumplimiento de los derechos fundamentales, el art. 13.I de la CPE determina: "Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos" (las negrillas nos corresponden).

Por su parte, el art. 302.I.2 de la CPE, establece como competencia exclusiva de los Gobiernos Municipales Autónomos: "Planificar y promover el desarrollo humano en su jurisdicción" (las negrillas se agregaron).

En ese marco constitucional, corresponde definir lo que es el desarrollo humano y su relación con los derechos fundamentales. Así, según la definición proporcionada por el PNUD1:

El Desarrollo Humano es un paradigma de desarrollo que va mucho más allá del aumento o la disminución de los ingresos de un país. Comprende la creación de un entorno en el que las personas puedan desarrollar su máximo potencial y llevar adelante una vida productiva y creativa de acuerdo con sus necesidades e intereses. Las personas son la verdadera riqueza de las naciones (...) El desarrollo es entonces mucho más que el crecimiento económico, que constituye sólo un medio -si bien muy importante- para que cada persona tenga más oportunidades.

Para que existan más oportunidades lo fundamental es desarrollar las capacidades humanas: la diversidad de cosas que las personas pueden hacer o ser en la vida. Las capacidades más esenciales para el desarrollo humano son disfrutar de una vida larga y saludable, haber sido educado, acceder a los recursos necesarios para lograr un nivel de vida digno y poder participar en la vida de la comunidad. Sin estas capacidades, se limita considerablemente la variedad de opciones disponibles y muchas oportunidades en la vida permanecen inaccesibles (...).

Los filósofos, economistas y líderes políticos destacan desde hace tiempo que el objetivo, la finalidad, del desarrollo es el bienestar humano. Como dijo Aristóteles en la Grecia Antigua: "La riqueza no es, desde luego, el bien que buscamos, pues no es más que un instrumento para conseguir algún otro fin".

La búsqueda de ese otro fin es el punto de encuentro entre el desarrollo humano y los derechos humanos (...). El desarrollo humano y los derechos humanos se reafirman mutuamente y ayudan a garantizar el bienestar y la dignidad de todas las personas, forjar el respeto propio y el respeto por los demás (las negrillas nos corresponden).

Entonces, por un lado, el Estado en su composición multinivel tiene el deber de garantizar el cumplimiento de todos y cada uno de los derechos fundamentales previstos por la Norma Suprema; entre ellos, educación, salud, seguridad alimentaria, servicios básicos, entre otros, todos relacionados con el paradigma del "desarrollo humano", como parte de la política estatal que busca el bienestar de todos los habitantes y estantes de una determinada sociedad. Por otro lado, se colige que los gobiernos municipales como parte de la estatalidad cuentan con la competencia exclusiva para planificar y promover el desarrollo humano en su jurisdicción, ámbito que tiene una incidencia directa en los derechos fundamentales que se encuentran ínsitamente relacionados con el contenido de la disposición ahora en análisis, con un enfoque de atención prioritaria, entendiendo que el desarrollo humano no solo significa que los ciudadanos cuenten con recursos suficientes para cubrir necesidades básicas, sino el tener acceso a la educación, salud, niveles de seguridad personal, seguridad alimentaria, servicios básicos, entre otras, que permitan el ejercicio efectivo de sus derechos constitucionales.

En esa medida, las ETAs municipales a través del ejercicio facultativo en componentes de la gestión pública y con el propósito de efectivizar la materialización de los derechos inherentes al desarrollo humano en diversas materias, en el marco de la transversalidad, progresividad y universalidad de los derechos, están posibilitados para emitir la legislación necesaria cuya finalidad sea garantizar el goce efectivo de los mismos por parte de la ciudadanía que en realidad es la directa beneficiaria; por lo que; para el caso presente en el que se pretende regular sobre políticas de mejoramiento en las materias de educación y salud, se entiende que se encuentran inmersas dentro de la competencia exclusiva municipal de "planificar y promover el desarrollo humano en su jurisdicción" (art. 302.I.2 de la CPE) al constituir éstas necesidades básicas de las personas para su desarrollo, como se señaló anteriormente; entonces, no puede ser interpretado como discordante a los preceptos constitucionales, por cuanto, contrariamente esa pretensión regulatoria de la ETA municipal de Desguadero, debe entenderse como una garantía reforzada en la materialización del ejercicio de los derechos fundamentales de los estantes y habitantes del municipio. Es esa interpretación favorable la que garantizará de mejor manera los derechos de las personas en la jurisdicción municipal, quienes son los titulares de los derechos a la educación y a la salud, que el Estado a través de sus diferentes administraciones debe velar y cumplir.

Consecuentemente y de acuerdo con lo expresado, se advierte que la disposición en estudio estaría destinada a reforzar el ejercicio pleno de los derechos, a favor de grupos poblacionales en su jurisdicción, desde la perspectiva de la competencia exclusiva de Desarrollo Humano con relación a las materias de educación y salud; razón por la cual, el contenido regulatorio previsto en la disposición analizada, no resulta contraria a la Norma Suprema, siempre que su interpretación sea conforme a los razonamientos expuestos y dentro del alcance de regulación del art. 272 de la Norma Suprema.

En ese marco, la suscrita Magistrada considera que debió declararse la compatibilidad condicionada de la frase "educativa y salud" del art. 30 numeral 47, motivo por el que expresa su disidencia con relación a la determinación asumida en la DCP 0003/2022.

III.1.7. Voto Disidente sobre el art. 34 parágrafos I y II, 50, 53, 54, 55 y 56

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"Artículo 34. (Responsabilidad).

I. Toda servidora y todo servidor público sin distinción de jerarquía, asume plena responsabilidad por sus acciones u omisiones, debiendo, rendir cuentas ante la autoridad o instancia correspondiente, por la forma de su desempeño y los resultados obtenidos por el mismo.

II. Las y los funcionarios electos, los designados, los de libre nombramiento y los funcionarios de carrera del máximo nivel jerárquico, en forma individual o colectiva, responden además por la administración correcta y transparente de la entidad a su cargo, así como por los resultados razonables de su gestión en términos de eficacia, economía y eficiencia".

"Artículo 50. (Responsabilidades de los Componentes del Órgano Ejecutivo). En aplicación a la normativa legal vigente del Estado Plurinacional de Bolivia, los servidores públicos del Órgano Ejecutivo Municipal, asumirán responsabilidad por los actos que realicen en el marco de la Ley Nº 1178 SAFCO.

Artículo 53. (Revocatorio de Mandato y su Procedimiento)

I. En cumplimiento del Artículo 240 de la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia, podrán ser revocados en su mandato las siguientes autoridades electas:

1. Alcalde o Alcaldesa municipal.

2. Concejala o Concejal municipal.

II. Procederá el Referendo revocatorio de mandato una vez que la autoridad electa haya cumplido por lo menos la mitad de su mandato y no haya llegado aún al último año de ejercicio del mismo.

III. Para solicitar la realización de un Referendo de Revocatoria de Mandato, la iniciativa ciudadana deberá contar con por lo menos 15% de firmas del total del Padrón Municipal.

IV. Sólo se podrá solicitar por una vez la Revocatoria del Mandato de una determinada autoridad en un periodo determinado.

V. Se entenderá que el cargo ha sido revocado si en el Referendo la opción por la revocatoria obtiene mayoría simple de votos.

Artículo 54. (Categoría de las y los Servidores Públicos). Los servidores públicos conforme serán considerados en las categorías establecidas por el Órgano Central del Estado a través de la Ley del Estatuto del Funcionario Público.

Artículo 55. (Obligaciones de las Servidoras y Servidores Públicos Municipales) Son obligaciones de las servidoras y servidores públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero:

1. Cumplir la Constitución y las leyes.

2. Cumplir con sus responsabilidades, de acuerdo con los principios de la función pública.

3. Prestar declaración jurada de bienes y rentas antes, durante y después del ejercicio del cargo.

4. Rendir cuentas sobre las responsabilidades económicas, políticas, técnicas y administrativas en el ejercicio de la función pública.

5. Respetar y proteger los bienes del Estado, y abstenerse de utilizarlos.

Artículo 56. (Incompatibilidades).

I. La Alcaldesa o Alcalde, las Concejalas o Concejales, las restantes autoridades y servidoras o servidores públicos del Gobierno Autónomo Municipal de Desaguadero, en virtud a lo establecido por la Constitución Política del Estado Plurinacional, son incompatibles para:

II. Está prohibido realizar infidencia, es decir, hacer uso de la información del Gobierno Autónomo Municipal para beneficio personal, familiar o de terceros".

Las disposiciones trascritas forman parte de la misma disidencia puesto que el objeto de sus regulaciones versa sobre el Servicio Público; asimismo, no obstante que el art. 53 fue declarado incompatible bajo el camino de línea acerca de la prohibición de desarrollo del régimen electoral en las normas institucionales básicas por corresponder a una reserva de ley, su contenido como instituto destinado a revocar el mandato de servidores públicos, nos obliga a considerarlo dentro del presente análisis por la relevancia del tema.

Es así que estas previsiones, exceptuando la señalada, fueron declaradas compatibles de manera pura y simple por la DCP 0003/2022; sin embargo, como se señaló en los Fundamentos Jurídicos II.3 y II.4 del presente Voto Disidente, el constituyente a través del art. 297.I de la CPE, definió sólo cuatro tipos de competencias: las privativas, exclusivas, compartidas y concurrentes; asimismo, previó lo referido a la cláusula residual en el parágrafo II del mismo precepto, que debe ser entendido como un procedimiento de asignación competencial que opera en el caso de que una materia competencial no esté incluida en la Norma Suprema, y en tal caso será atribuible al nivel central del Estado.

De este modo, el art. 34 en sus parágrafos I y II del proyecto de COM de Desaguadero, establece una responsabilidad plena a toda servidora y todo servidor público sin distinción de jerarquía por el desempeño de sus funciones, previsión que además pretende alcanzar a los funcionarios electos, designados, de libre nombramiento y funcionarios de carrera del máximo nivel jerárquico, realizando una clasificación de los tipos del servicio que no le corresponde a la COM e independientemente de que tal regulación no se encuentra prevista como una competencia en ninguno de los catálogos de las diferentes competencias mencionadas.

El art. 50 del proyecto de COM de Desaguadero, de igual manera establece responsabilidad a todo funcionario del Órgano Ejecutivo, y si bien se remite a la normativa legal vigente y la Ley 1178 (SAFCO); esto no desmerece que la regulación establezca una acción normativa que bajo ningún criterio corresponde a la ETA, menos a la norma institucional básica, pues dicha acción es ajena a la competencia residual señalada.

Del mismo modo, los arts. 53, 54, 55 y 56, establecen a su turno, procedimientos, categorías, obligaciones e incompatibilidades de toda servidora y servidor público que preste funciones en la ETA de Desaguadero, previsiones que entran en conflicto con la competencia residual asignada al nivel central del Estado, toda vez que de concretarse la emisión de una normativa por parte del nivel central, crearía un caos administrativo que debería ser evitado por este Tribunal Constitucional Plurinacional, haciendo respetar la residualidad en este tema, cumpliendo a cabalidad su labor de control previo.

Consecuentemente, en mérito a lo expresado, es posible concluir que el ámbito de las "Servidoras Públicas y Servidores Públicos", al no estar incluida en el catálogo competencial, corresponde que la misma sea asignada mediante cláusula residual, conforme se encuentra dispuesto en el art. 297.II de la Norma Fundamental, que dice: "Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley".

Al respecto de esta temática el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha desarrollado una amplia jurisprudencia constitucional, de las cuales se citan las siguientes: La DCP 0043/2015 de 26 de febrero, refirió que:

En el presente artículo, en su parágrafo II, 'tipifica' el régimen de los servidores y servidoras públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Quemes, no teniendo la Norma Básica competencia para aquello, ya que del catálogo competencial establecido en el art. 302 de la CPE, referido a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos municipales, no se advierte que el constituyente haya otorgado competencias a los gobiernos municipales respecto a este tema, debiendo entenderse a la misma como competencia residual atribuible al nivel central del Estado, de acuerdo al art. 297.II de la Ley Fundamental, el cual establecerá un sistema único respecto a los servidores públicos en todo el territorio nacional. Motivo por el cual debe determinarse la incompatibilidad en su integridad del art. 46.II del proyecto de Norma Básica (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Asimismo, la DCP 0049/2015 de 26 de febrero, reiterada por la DCP 0134/2016 de 15 de noviembre expresó que:

En consideración a las disposiciones constitucionales y legales traídas a colación, cabe destacar que si bien el Sistema de Administración de Personal del sector público, no figura entre las competencias expresamente asignadas por la Ley Fundamental a las ETA, con los efectos previstos el art. 297.II de la CPE, se infiere que las leyes emitidas por el nivel central del Estado, con vigencia preconstitucional, regulan el régimen jurídico de servidoras y servidores públicos de modo general, incluido el régimen de responsabilidad por la función pública, cuyo marco legal impone la obligación a todas las entidades del sector público, de generar su reglamentación específica, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; ello implica una modulación de la citada DCP 0001/2013, dado que por el carácter residual de la competencia referida al régimen del servidor público, las ETA, no son competentes para legislar sobre la instancia legitimada para juzgar y sancionar por responsabilidad administrativa y ejecutiva, en este caso, contra el alcalde o alcaldesa municipal

Por su parte, la DCP 0119/2016 de 19 de septiembre, desplegó el siguiente razonamiento:

Sobre el presente artículo, la jurisprudencia emitida por este Tribunal determinó en diversos fallos que el régimen de las servidoras y servidores públicos es una competencia residual que debe ser atribuida al nivel central del estado, en virtud de los arts. 297.II de la CPE y 72 de la LMAD, ya que al establecer la Constitución únicamente un marco general para los mismos, no se ha pronunciado sobre a qué nivel le corresponde determinar dicha competencia. Al respecto, la DCP 0043/2015, señaló: 'En el presente artículo, en su parágrafo II, "tipifica" el régimen de los servidores y servidoras públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Quemes, no teniendo la Norma Básica competencia para aquello, ya que del catálogo competencial establecido en el art. 302 de la CPE, referido a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos municipales, no se advierte que el constituyente haya otorgado competencias a los gobiernos municipales respecto a este tema, debiendo entenderse a la misma como competencia residual atribuible al nivel central del Estado, de acuerdo al art. 297.II de la Ley Fundamental, el cual establecerá un sistema único respecto a los servidores públicos en todo el territorio nacional (...)' (las negrillas y el subrayado nos pertenecen).

Finalmente, la 0DCP 0149/2016 de 1 de diciembre, sobre la pretensión de regular el régimen jurídico de los servidores públicos municipales, después de citar al art. 297.II de la CPE y al art. 72 de la MAD, expresó que:

Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial del Estado, establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la CPE, ésta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: 'Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación'.

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar; por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización 'Andrés Ibáñez', esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: 'No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado'.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 que contiene el Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 2 establece su objeto relativo a: '...regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad'.

Concordante con lo manifestado, la Ley 321 de 18 diciembre de 2012, en su Disposición Transitoria Única prescribe: 'En el marco de lo dispuesto en el Artículo 27 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y el Decreto Supremo N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal en el plazo de noventa (90) días de promulgada la presente Ley'.

En atención a lo expresado, se desprende que siendo el sistema de administración de personal una competencia residual, el nivel central del Estado, en uso de sus atribuciones competenciales, determinó que las ETA municipales se limiten a emitir su reglamentación específica sobre este sistema, quedando entonces la facultad legislativa sobre dicha competencia en el ámbito competencial del Estado central... (las negrillas y el subrayado nos corresponden).