0005/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0005/2022-S1 Sucre, 17 de marzo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad

Expediente: 34087-2020-69-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 278/2020 de 20 de junio, cursante de fs. 25 a 27 pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Elizabeth Catari Llanquechoque contra Dina Jenny Larrea López, Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 19 de junio de 2020, cursante de fs. 9 a 11 vta., la accionante manifestó lo siguiente:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro el proceso penal seguido por el Ministerio Público en contra de Elizabeth Catari Llanquechoque -ahora impetrante de tutela- y otros por la presunta comisión del delito de homicidio, el 24 de febrero de 2020 se efectuó el levantamiento legal de un cadáver que habría sido arrastrado desde el local "Media Luna" -donde prestaba servicios la nombrada como personal de limpieza del citado local- hasta la agencia de la Mutual "La Primera".

Sin embargo, los funcionarios policiales a momento de realizar las investigaciones mediante una acción directa, manifestaron que el piso había sido lavado, constituyendo aquello una acción de modificación del lugar de los hechos, y una violación de los protocolos policiales, habiéndose identificado como quienes arrastraron el cuerpo del fallecido a Willy Ticona Carrillo y un "N.N", siendo también la peticionante de tutela aprehendida junto a otros personal por el hecho de haber procedido a la limpieza del citado local.

Posteriormente el 25 de febrero de 2020, se realizó la audiencia de medidas cautelares y en ella se dictó el Auto 045/2020 cuya parte considerativa es bastante incoherente disponiendo su detención preventiva, argumentándose en la misma que no se hallaría en estado de embarazo y cuestionando sobre la "paternidad" de sus cinco hijos, negándole la posibilidad de salir del Centro de Orientación Femenina de Obrajes, donde se encentraría recluida a un centro médico, más aun si le detectaron ser portadora del COVID-19, encontrándose desde dicha fecha aislada; su estado de embarazo fue certificado por el Instituto de Investigaciones Forenses (IDIF), y presentado como prueba en audiencia y considerada como no idónea.

Se presentó "un memorial" solicitando la modificación de lo dispuesto por la Resolución 045/2020, sin embargo, se habría argumentado que no se pidió la cesación de su detención preventiva, ignorando que se viabilizó la aplicación del art. "232.7" del Código de Procedimiento Penal (CPP); se realizaron dos audiencias de medidas cautelares que no se encuentran transcritas en actuados, lo que es una vulneración al debido proceso que la deja en indefensión, así como tampoco se consideraron la prueba ecográfica y el certificado médico-forense de su embarazo que es de alta peligrosidad, ni que cuenta con cinco niños, y su inamovilidad laboral, mucho más si la enfermedad del COVID-19 de la cual es portadora puede llegar a contagiar a la población carcelaria de alrededor de doscientos cincuenta internas, sesenta policías y niños.

En suma, fue privada de su libertad simplemente por encontrarse en su fuente de trabajo y haber cumplido con la limpieza del lugar de los hechos, encontrándose en peligro su derecho a la vida, tanto de su persona como del nasciturus, debiendo aplicarse lo más favorable para ella por su situación de embarazo para poder acceder a la modificación de las medidas cautelares.

I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados

La impetrante de tutela denuncia la lesión de sus derechos a la vida, a la salud, a un hábitat, al trabajo y al empleo, vinculado con el derecho a la libertad, citando al efecto los arts. 15.I, 18.I, 19.I y 46 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada y se la conduzca a la "audiencia" para comprobar su avanzado estado de gestación y el cuadro del COVID-19; y consiguientemente se disponga la inmediata modificación de las medidas cautelares impuestas, por una menos gravosa teniéndose en cuenta que es madre de cinco hijos, a su vez también podría contagiar con el coronavirus a la población penitenciaria, por lo que estando en peligro su vida y del nasciturus y ser un atentado a la salud pública de sus compañeras del Centro de Orientación Femenina de Obrajes.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 20 de junio 2020 de forma virtual en atención a la cuarentena y en sujeción al Instructivo 15/2020 de 28 de mayo del Tribunal Supremo de Justicia y la Circular 17/2020 de 21 de marzo del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, según consta en el acta cursante de fs. 18 a 24, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Intervención del Ministerio Público

I.2.3. Informe de la autoridad demandada

I.2.4. Resolución

I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Por Decretos Constitucionales de 23 de noviembre de 2020 y 12 de octubre de 2021, cursantes de fs. 53 y 57, respectivamente, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 25 de febrero de 2022 (fs. 114); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en el expediente, se establece lo siguiente:

II.1. Consta Auto 045/2020 de 25 de febrero, referida a la medida cautelar de carácter personal dispuesta por Dina Jenny Larrea López, Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz -demandada-, que en cuanto a Elizabeth Catari Llanquechoque -ahora accionante-, presenta cuatro certificados de nacimiento; una prueba de embarazo, que no acredita que corresponda a la ahora impetrante de tutela; por lo que deberá recurrir ante el médico, ya que no tiene su tarjeta prenatal o primera valoración para establecer cuanto tiempo está en gestación; en consecuencia, la prueba presentada no va a causar ninguna valoración en la autoridad jurisdiccional por no ser idónea ni cumplir conforme a ley, por eso no se va a valorar; el Ministerio Público ha sido claro y ha dado lectura al art. 232 del CPP de improcedencia de la detención preventiva en su numeral 2 indica que cuando se trate de delitos contra la vida, integridad corporal, y lo que se está investigando es la muerte de una persona, por eso no se puede aplicar el art. 232 del CPP a pesar de que haya manifestado que está en estado de gestación, pues se debe establecer que el art. 23 de la CPE que refiere a la libertad personal solo podrá ser restringida en los límites señalados por ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica. Por ello se dispuso su detención preventiva en el Centro de Orientación Femenina de Obrajes, ordenando la emisión del correspondiente mandamiento de detención preventiva; asimismo, conforme al art. 233.3 del CPP bajo los lineamientos de la Ley 1173, debiendo emitir su requerimiento conclusivo al término de cuatro meses, asimismo se señaló audiencia de situación jurídica para el 26 de junio de 2020 a horas 09:00 (fs. 70 a 74).

II.2. Cursa Auto 119/2020 de 27 de mayo (modificación de medida cautelar) dispuesta por la autoridad demandada, señalando que la audiencia convocada para ese día, ha sido de modificación de medida cautelar, y no así de cesación a la detención preventiva; bajo ese sustento la autoridad jurisdiccional debe establecer que el Ministerio Público presenta imputación formal en contra de la ahora accionante; se establece que Elizabeth Catari LLanquechoque tiene un acuerdo transaccional donde se le da la guarda de los hijos, pero que dicho documento tiene data de hace diez años atrás, que nuevamente está en estado de gestación; la defensa técnica ha solicitado se aplique el art. 232.9 del CPP, y la autoridad jurisdiccional ha sido clara que tiene que demostrarse, pues el Código de Procedimiento Penal establece que "cuando la persona imputada sea la única que tenga bajo su guarda o custodia o cuidado del niño niña menor de 6 años", por lo que no puede aplicarse el art. 232 de la citada Norma Adjetiva Penal.

POR TANTO. Se dispone RECHAZAR la solicitud de cesación a la detención preventiva por subsistir los riesgos procesales de los arts. 233.1, 2, 3; 234. 1 y 2 y 235.1 y 2 todos del CPP; en consecuencia subsistiendo los riesgos procesales, subsiste también la detención preventiva de Elizabeth Catari Llanquechoque. Las medidas cautelares no son de carácter definitivo, son modificables y revocables aun de oficio. Conforme al art. 279 del citado año en el día emítase Requerimiento Fiscal para Elizabeth Catari Llanquechoque ahora accionante a efectos de la verificación del estado de gestación por el médico forense, y si se encuentra en ese estado, pueda nuevamente convocarse a una audiencia, debiendo el abogado tramitar para hacer conocer a la autoridad jurisdiccional la resulta del médico forense tal cual el requerimiento del Ministerio Público; se advierte mediante la audiencia blackboard que pueden apelar conforme el art. 251 del CPP (fs. 76 a 78).

II.3. Informe Médico CITE./G.CH./111.06/2020 de 18 de junio, emitido por el Laboratorio del Instituto Nacional de Laboratorios de Salud de 10 de junio de 2020, que reportó como positivo para COVID-19 de la paciente ahora peticionante de tutela (fs. 1 y 2).

II.4. Cursa Informe Médico de 13 de junio de 2020 de la paciente ahora impetrante de tutela, emitido por Edwin Carlos Sumi Quispe, Médico designado en comisión en el Centro de Orientación Femenino de Obrajes de la Dirección General del Régimen Penitenciario, que estableció su embarazo de 20.4 semanas. Positivo para Coronavirus. Recomienda a la autoridad jurisdiccional, se: "...determine una medida alternativa a su detención para evitar complicaciones posteriores tomando en cuenta la probabilidad de contagiar a sus custodios policiales si los acompaña de forma frecuente" (sic [fs. 6 a 7]).

II.5. Por Auto 130/2020 de 17 de junio, (cesación a la detención preventiva) emitida por la autoridad demandada, ante la solicitud de la defensa técnica de la ahora impetrante de tutela, manifestando que del informe del Centro de Orientación Femenina de Obrajes, se evidencia que la nombrada dio positivo para COVID-19, que está aislada y que tiene un embarazo de veinte semanas y solicitó que pueda ser aislada en el Hospital Holandés; que corrido en traslado, la Fiscal de Materia manifestó que la documentación presentada no ha desvirtuado los riesgos procesales, lo que inviabiliza la cesación a la detención preventiva, que se puede realizar un aislamiento, pero no una cesación porque existe tiempo prudente para realizar actos investigativos.

De toda la documentación, lo primero que observa la autoridad jurisdiccional es el Certificado Médico Forense que se ha emitido en fecha anterior "...del día de hoy 20 de junio de 2020" (sic), si bien no es atribuible a la imputada lo único que se debe establecer es su estado de gestación, si bien se encuentra con embarazo con amenaza de aborto, no establece que al momento se encuentra internada; por el informe presentado por el Centro de Orientación de Obrajes con el cual se ha notificado a las partes y refiere: mediante la presente elevo a conocimiento de su autoridad a fojas (4) informe médico presentado por el médico Edwin Carlos Sumi Quispe en Comisión del Centro Penitenciario, en relación a Elizabeth Catari Llanquechoque recluida en el centro que dio positivo a coronavirus recomendó que se determine una medida alternativa a la detención preventiva que sea sin custodio policial, ya que se estaría poniendo en riesgo a un funcionario policial saludable y también a población privada de libertad recluidas en ese centro.

Que ha cumplido a cabalidad en presentar una verificación domiciliaria por lo que se establece que tiene un domicilio, una familia, con relación a la actividad laboral manifiesta que se ha presentado un contrato a futuro por lo que tiene inamovilidad por el estado de gestación; sin embargo deben existir documentos que así lo aseguren.

Con relación al art. 234.7 del CPP, no existe ninguna documentación para establecer que no sea un peligro para la víctima y se ha entendido que si bien la victima ya está fallecida, bajo el art. 76 de la normativa procesal penal, su padre se ha apersonado, en consecuencia no hay documentos que desvirtúen que aun sea un peligro; con relación al art. 235.1 y 2 de la citada normativa, existe un plazo para llegar a la verdad histórica de los hechos, que para la cesación de la detención preventiva deben existir nuevas literales; por lo que, subsiste el art. 235.1 y 2 del señalado Código, como se determinó en los Autos 045/2020 y 119/2020. Si bien las Circulares 6 y 11 del Tribunal Departamental de Justicia establece que puede beneficiarse con una cesación por su estado de gestación; sin embargo, debe establecerse la proporcionalidad porque el hecho investigado es homicidio y debe asegurarse su presencia para averiguar la verdad histórica de los hechos; sin embargo, no ha desvirtuado los riesgos de fuga ni obstaculización.

No existe ningún ordenamiento jurídico que establezca que por el solo hecho de tener COVID-19 se tenga que dar una cesación a la detención preventiva; se encuentra aislada y lo único que la autoridad jurisdiccional hizo es velar por su salud; que sea conducida a un aislamiento, ya sea al Hospital Holandés o La Portada o el lugar donde el Ministerio Público disponga y como se encuentra en estado de gestación al encontrarse aislada se vela por la vida de la madre y del menor gestante; en consecuencia, valorados (los hechos). POR TANTO: Se dispone RECHAZAR LA SOLICITUD DE CESACION A DETENCION PREVENTIVA DE ELIZABETH CATARI LLANQUECHOQUE, en consecuencia siendo que es portadora del COVID-19 corresponde que en el día se la remita a un centro hospitalario de aislamiento; se dispone que el Ministerio Público emita requerimiento de traslado "...a que Hospital va a ser porque no puede salir del Centro de Orientación Femenina de Obrajes sin rumbo tiene que saber dónde va ir hacer aislada la misma, debiendo la misma si estar en aislamiento con custodio policial de no existir custodio policial será con entrega a los médicos que velan por la vida de las mismas."(sic). En el día sea conducida a un Centro hospitalario; que el Ministerio Público proporcione a la autoridad jurisdiccional y emita los oficios de traslado mientras perdure su aislamiento, pudiendo hospitalizarse con posterioridad al Hospital de la Mujer por el bien del menor. En consecuencia bajo el art. 279 del CPP para el control jurisdiccional mediante WhatsApp, la Coordinadora Tres de El Alto dispondrá para que en el día de "hoy" sea trasladada, asimismo de ser dada de alta, la misma pueda ser internada en cualquier centro hospitalario velando por la salud y la vida de la madre y el ser gestante.

Haciendo uso de la palabra el abogado de la accionante, solicito a la autoridad demandada, que el Ministerio Público pueda efectuar el traslado o autorizarlo al Hospital del Norte de la ciudad de El Alto porque tienen información de que es el único Hospital que tiene Gineco-Obstetra y pacientes con coronavirus; a lo cual la autoridad jurisdiccional dio curso bajo el art. 279 de la Norma Adjetiva Penal para el control jurisdiccional dispuso se emita el requerimiento para el traslado al Hospital del Norte (fs. 79 a 81 vta.).

II.6. Por Requerimiento Fiscal de 17 de junio de 2020, Juan Laura Chique, Fiscal de Materia, dispuso que por ante el Hospital del Norte de la ciudad de El Alto, se proceda a realizar el tratamiento del COVID-19 a la ahora accionante, quien dio positivo a coronavirus se hallaría en estado de gestación; que con la respuesta inmediata del Hospital del Norte de El Alto, se haga conocer al Juez contralor a fin de que oficie al Centro de Orientación Femenino de Obrajes para el fin impetrado (fs. 3).

II.7. Cursa oficio de 18 de junio de 2020 realizado por el Director del Régimen Penitenciario del Ministerio de Gobierno, dirigido a la Jueza de Instrucción Penal Tercera de El Alto del departamento de La Paz por el que se solicitó se oficie al SEDES-La Paz la internación de la ahora impetrante de tutela, quien se encuentra con COVID-19 y en estado de gestación para que se priorice su internación para evitar arriesgar la vida de las demás internas (fs. 8 y vta.).

II.8. Consta Informe Biopsicosocial del Centro de Orientación Femenino de Obrajes (realizado a la peticionante de tutela) el 20 de junio de 2020 a horas 09:30 que estableció el embarazo de 20,6 semanas con amenaza de aborto con tratamiento, examen médico forense realizado en una habitación aislada del Centro de Orientación Femenino de Obrajes (fs. 4 y vta.).

II.9. De las actuaciones desarrolladas en la audiencia de consideración de la presente acción de defensa, respecto al conocimiento del estado de gravidez y del COVID 19 por parte de la impetrante de tutela, la autoridad demandada describió que: "...la última resolución ha sido el día 17 de junio de 2020 con resolución 130/2020 es decir que pues se ha determinado que la Sra. imputada hoy subsiste detención preventiva es cierto y evidente lo expresado por el Sr. Abogado que ha presentado documentación primero que tenga COVID 19 segundo que se encuentre en estado de gestación, sin embargo el certificado médico tenia observación que ha sido clara en su momento porque ese certificado debe también tener un valor pero no se le atribuido a la imputada bajo lo ampliable y restringiendo, se han parado en el Art. 239 numeral 1 del CPP..." (sic [fs. 22]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En ese marco, la referida jurisprudencia constitucional, para sustentar su razonamiento, citó a la SC 1291/2011-R de 26 de septiembre, el cual expresó que:

"...el fallo debe dictarse necesariamente con arreglo a derecho, esto es con la debida fundamentación que consiste en la sustentación de la resolución en una disposición soberana emanada de la voluntad general. Este requisito exige que e[l juez, a través del fallo haga públicas las razones que justifican o autorizan su decisión, así como las que la motivan, refiriéndonos al proceso intelectual fraguado por el juez en torno a las razones por las cuales, a su juicio, resultan aplicables las normas determinadas por él, como conocedor del derecho para la solución del caso a través de la cual el juzgador convence sobre la solidez de su resolución y a la sociedad en general le permite evaluar la labor de los administradores de justicia" (el resaltado nos corresponde).

Asimismo, la Corte Interamericana de Derechos humanos, en el Caso Apitz Barbera y otros ("Corte Primera de lo Contencioso Administrativo") vs. Venezuela2, refirió que:

"77. La Corte ha señalado que la motivación "es la exteriorización de la justificación razonada que permite llegar a una conclusión". El deber de motivar las resoluciones es una garantía vinculada con la correcta administración de justicia, que protege el derecho de los ciudadanos a ser juzgados por las razones que el Derecho suministra, y otorga credibilidad de las decisiones jurídicas en el marco de una sociedad democrática.

78. El Tribunal ha resaltado que las decisiones que adopten los órganos internos que puedan afectar derechos humanos deben estar debidamente fundamentadas, pues de lo contrario serían decisiones arbitrarias. En este sentido, la argumentación de un fallo debe mostrar que han sido debidamente tomados en cuenta los alegatos de las partes y que el conjunto de pruebas ha sido analizado. Asimismo, la motivación demuestra a las partes que éstas han sido oídas y, en aquellos casos en que las decisiones son recurribles, les proporciona la posibilidad de criticar la resolución y lograr un nuevo examen de la cuestión ante las instancias superiores. Por todo ello, el deber de motivación es una de las 'debidas garantías' incluidas en el artículo 8.1 para salvaguardar el derecho a un debido proceso" (las negrillas son adicionadas).

Bajo esa comprensión, corresponde complementar el presente acápite con los argumentos desarrollados por la SCP 2221/2012 de 8 de noviembre, que, al referirse a la fundamentación y motivación, precisó que el contenido esencial del derecho a una resolución fundamentada y motivada, está dado por sus finalidades implícitas, que son las siguientes:

(1) El sometimiento manifiesto a la Constitución, conformada por: 1.a) La Constitución formal; es decir, el texto escrito; y, 1.b) Los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que forman el bloque de constitucionalidad; así como a la ley, traducido en la observancia del principio de constitucionalidad y del principio de legalidad; (2) Lograr el convencimiento de las partes que la resolución en cuestión no es arbitraria, sino por el contrario, observa: El valor justicia, los principios de interdicción de la arbitrariedad, de razonabilidad y de congruencia; (3)...garantizar la posibilidad de control de la resolución en cuestión por los tribunales superiores que conozcan los correspondientes recursos o medios de impugnación; y, (4) ...permitir el control de la actividad jurisdiccional o la actividad decisoria de todo órgano o persona, sea de carácter público o privado por parte de la opinión pública, en observancia del principio de publicidad...

En ese contexto, las citadas reflexiones constitucionales, y reiteradas por la jurisprudencia, resultan aplicables a todos los operadores de justicia que emiten sus fallos mediante los cuales resuelven el fondo de los casos sometidos a su conocimiento; en ese antecedente, corresponde precisar que, conforme a la doctrina argumentativa, la argumentación como instrumento esencial de la autoridad que imparte justicia, tiene una transcendental finalidad, que es la justificación de la decisión, misma que está compuesta por dos elementos, que si bien tienen sus propias características que los distinguen y separan, empero son interdependientes al mismo tiempo dentro de toda decisión; así, dichos elementos de justificación son: la premisa normativa y la premisa fáctica, que obligatoriamente deben ser desarrollados en toda resolución; es decir, los fallos deben contener una justificación de la premisa normativa o fundamentación, y una justificación de la premisa fáctica o motivación.

Bajo esa comprensión, es posible concluir en que, la fundamentación se refiere a labor argumentativa desarrollada por la autoridad competente en el conocimiento y resolución de un caso concreto, en el cual está impelido de citar todas las disposiciones legales sobre las cuales justifica su decisión; pero además, y, en casos específicos, en los cuales resulte necesario una interpretación normativa, tiene la obligación efectuar dicha labor, aplicando las pautas y métodos de la hermenéutica constitucional, en cuya labor, los principios y valores constitucionales aplicados, se constituyan en una justificación razonable de la premisa normativa; por su parte, la motivación, está relacionada a la justificación de la decisión a través de la argumentación lógico-jurídica, en la cual se desarrollan los motivos y razones que precisan y determinan los hechos facticos y los medios probatorios que fueron aportados por las partes, mismos que deben mantener una coherencia e interdependencia con la premisa normativa descrita por la misma autoridad a momento de efectuar la fundamentación; asimismo, en cuanto a la justificación, conviene precisar que esta se define como un procedimiento argumentativo a través del cual se brindan las razones de la conclusión arribada por el juzgador.

En ese entender, el debido proceso en el ejercicio de la labor sancionatoria del Estado, se encuentra reconocido por la Norma Suprema, como un derecho fundamental, una garantía constitucional, y un derecho humano, a través de los arts. 115.II y 117.I de la CPE; 8 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH); y, 14 del Pacto Internacional de Derechos humanos Civiles y Políticos (PIDCP), lo cual conlleva a que, respecto la fundamentación y motivación, como elementos del referido debido proceso, las autoridades competentes deben ajustar su labor argumentativa a los principios y valores constitucionales y al bloque de constitucionalidad, cuyo resultado entre otros sea la obtención de decisiones justas y razonables, logrando al mismo tiempo el convencimiento en los justiciables; pero además, dejar de lado la arbitrariedad en las resoluciones.

III.2. El derecho a la igualdad de las mujeres. Su materialización a través de la perspectiva de género

Sobre este tema la SCP 0500/2021-S1 de 7 de octubre, realizó un desarrollo sobre el entendimiento que efectuó este Tribunal sobre el derecho a la igualdad de las personas, señalando que:

"...desde sus inicios, siempre fue protegiendo el derecho a la igualdad de las personas, como un fin máximo de la Constitución Política del Estado para garantizar el goce efectivo de los demás derechos fundamentales, haciendo especial énfasis en el resguardo y protección del derecho a la igualdad de las mujeres, tomando en cuenta la desventaja histórica que tuvieron este grupo en la sociedad; en tal sentido, este derecho que se encuentra previsto en todos los instrumentos internacionales de protección de derecho humanos, así como en la Norma fundamental, dio lugar a que el Estado en su compromiso de garantizar dicho goce y disfrute de los derechos, puesto que al haber suscrito convenios y tratados internacionales que obligan a la adopción de medidas necesarias relativas al resguardo de los derechos de las mujeres en los procesos relacionados con violencia, pero también para eliminar el trato discriminatorio del que pueden ser objeto cuando, por ejemplo, se vean involucradas en un proceso penal3"

En base al referido entendimiento señaló que surgió la "necesidad de incluir la perspectiva de género4 como una medida para materializar el derecho de la igualdad de las mujeres -y otros sectores de la población- en la administración de justicia", señalando que, su aplicación debe plasmarse por los jueces, tribunales, fiscales y toda autoridad que presta un servicio judicial, porque:

"...los mismos están compelidos a que en su labor de análisis de los hechos y la valoración de la prueba, en cada caso que sea dé su conocimiento, identifiquen el problema jurídico, en el que ya se debe determinar si alguna de las partes corresponde a un grupo vulnerable o de atención prioritaria; ello, con el fin de buscar al caso concreto un criterio que asegure un mayor y mejor acceso a la justicia, especialmente para situaciones que evidencien relaciones de poder existente fundadas en sexo, genero u orientación sexual; aspectos que de igual forma están previstos en la Ley 3485, que consagra el principio de igualdad, contemplando de manera expresa dentro las garantías, la adopción de decisiones judiciales ecuánimes, sin sesgos de genero ni criterios subjetivos o discriminatorios.

Concluyendo que, bajo ese marco que: "la justicia debe evitar exclusiones jurídicas producidas por la construcción e interpretación tradicional de los roles de género, por ello, la labor jurisdiccional desde un enfoque de género6 es fundamental para evitar estos sesgos sexistas, enfoque que se está incorporando de manera gradual, permitiendo superar un análisis cerrado y tradicional, para lograr que a partir de la utilización del test de igualdad desde la perspectiva de género permita determinar, sobre la base de la razonabilidad, cuando una medida, decisión o norma jurídica resulta contraria al principio de igualdad y no discriminación".

III.2.1. La perspectiva de género en la aplicación de medidas cautelares

En el marco del razonamiento efectuado en el punto anterior sobre la aplicación de la perspectiva de género en el caso de mujeres que se encuentran involucradas en procesos penales, a partir del derecho constitucional a la igualdad y no discriminación, así como el Sistema Internacional de Derechos Humanos sobre la temática, que fue visualizada a su vez en la normativa a través de la Ley Integral para Garantizar a las Mujeres una Vida Libre de Violencia -Ley 348 de 9 de marzo de 2013- y en el Protocolo para Juzgar con Perspectiva de Género, aprobado por el Órgano Judicial, el cual conforme a la aplicación de este enfoque permite visualizar las relaciones de poder existentes fundadas en el sexo, género u orientación sexual y, a partir de dicha identificación analiza la arbitrariedad de una medida, de una decisión, resolución o norma jurídica, con la finalidad de eliminar la discriminación existente y las barreras para el goce igualitario de los derechos, en especial, el acceso a la justicia vinculada al debido proceso.

En este entendido, y teniendo en cuenta asimismo que la Constitución Política del Estado protege los derechos de las personas privadas de libertad, y considerando a su vez que los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, suscritos, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado Boliviano y que declaren derechos más favorables a los de la referida Norma Suprema son aplicables de manera preferente sobre ella, es así que, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos se han emitido varios instrumentos normativos internacionales de esta naturaleza en relación a la protección de los derechos de las mujeres privadas de libertad.

En este orden de ideas, la Recomendación 33 de "Acceso a la Justicia de las Mujeres", que fue emitida por el Comité para la Eliminación de la Discriminación contra la Mujer (CEDAW, por sus siglas en inglés), recomienda a los Estados parte del mismo que, tratándose de las mujeres en general: "p) Usen la detención preventiva como último recurso y por el período más corto posible, y eviten la detención preventiva y posterior al juicio, por delitos leves, y por la falta de medios para pagar el derecho de fianza en esos casos" (las negrillas nos pertenecen). Por su parte, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) el 21 de diciembre de 2010 aprobó las Reglas para el Tratamiento de las Reclusas y Medidas no Privativas de la Libertad para Mujeres Delincuentes, conocidas como "Reglas de Bangkok", que establecen directrices de cumplimiento obligatorio para su tratamiento, teniendo como base las directrices de las Reglas de Tokio en lo que concierne a las medidas sustitutivas del encarcelamiento, así como las Recomendaciones y Resoluciones emitidas por dicha la Asamblea como por el Consejo de Derechos Humanos, que tienen que ver justamente con la consideración de vulnerabilidad, las necesidades y condiciones específicas de las mujeres privadas de libertad y que en muchos casos no son tomadas en cuenta por las autoridades, de ahí que el Estado a través de sus órganos debe tomar medidas positivas frente a las causas estructurales de violencia contra la mujer que requieren de atención especializada, en tal medida corresponde centrar también la atención en cuestiones relativas a los hijos de las mujeres privadas de libertad, y los efectos que provocan en los niños su detención, que tienen que ver a su vez con la afectación de su desarrollo integral, debiendo en consecuencia identificar y abordar los aspectos y desafíos del problema en función del género.

En este entendido, el parágrafo III de las Reglas de Bangkok dentro de las Medidas no privativas de libertad en su Regla 57 dispone que

"Las disposiciones de las Reglas de Tokio servirán de orientación para la elaboración y puesta en práctica de respuestas apropiadas ante la delincuencia femenina. En el marco de los ordenamientos jurídicos de los Estados Miembros, se deberán elaborar medidas opcionales y alternativas a la prisión preventiva y la condena, concebidas específicamente para las mujeres delincuentes, teniendo presente el historial de victimización de muchas de ellas y sus responsabilidades de cuidado de otras personas; asimismo, la Regla 61 del referido instrumento internacional establece que "Al condenar a las delincuentes, los tribunales tendrán la facultad de examinar atenuantes, como la ausencia de historial penal y la levedad relativa y el carácter de su comportamiento delictivo, teniendo en cuenta las responsabilidades de cuidado de otras personas de de cuidado de otras personas maternas de las interesadas y su situación particular7 (el resaltado y subrayado es nuestro). Por su parte, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, dentro de las Medidas para Reducir la Prisión Preventiva en el Informe sobre medidas dirigidas a reducir el uso de la prisión preventiva en las Américas, 2017, se refirió al análisis efectuado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) en el caso del Penal Miguel Castro Castro vs Perú, señalando que existe un impacto diferencial en relación a las mujeres privadas de libertad, porque se encuentran en "completo poder" de los agentes del Estado, y en una situación de indefensión8, bajo esa consideración la CIDH también establece la importancia de que los Estados deben adoptar las medidas con estricta diligencia y de manera oportuna, las cuales deben ser enfocadas desde una perspectiva de género, que permita erradicar la violencia y discriminación de las mujeres en contextos de privación de libertad, que afectan el ejercicio pleno de sus derechos9, debiendo tomar en cuenta este enfoque desde los roles tradicionales que ocupa la mujer en la sociedad, como mujer y madre; es decir, que se deben tomar en cuenta las "consecuencias diferenciadas que enfrentan las mujeres privadas de libertad, las ventajas de aplicación de las medidas alternativas, y las afectaciones que su encarcelamiento genera a las personas que se encuentran bajo su cuidado"10, tales efectos a partir de la privación de la libertad fue analizado por la CIDH en el caso De la Cruz Flores vs Perú en el que se concluyó que esa medida provocó una ruptura familiar, y que los hijos de la señora De la Cruz Flores crecieron en ausencia de su madre y el abandono de los planes personales11

De acuerdo a las consideraciones efectuadas precedentemente sobre la aplicación de la perspectiva de género en el caso de las mujeres privadas de libertad, en el punto 203 del Informe señalado ut supra, respecto a la determinación de las medidas alternativas a la prisión preventiva para mujeres ha establecido que los Estados deben promover la incorporación en todas sus dimensiones de la perspectiva de género y cuando corresponda, del enfoque del interés superior del niño y de la protección especial respecto a personas pertenecientes a grupos en situación especial de riesgo, tales como personas con discapacidad y personas mayores; por lo que, para la imposición de las medidas alternativas, las autoridades judiciales deben tomar en cuenta los siguientes elementos:

Asimismo, respecto al último inciso se debe tomar en cuenta que

"...el encarcelamiento de las mujeres que son madres o están embarazadas, y de aquéllas que tienen bajo su cuidado a personas en situación especial de riesgo tales como personas con discapacidad o personas mayores- debe ser considerado como una medida de último recurso, y deben priorizarse medidas no privativas de la libertad que les permitan hacerse cargo de las personas que dependan de ellas" (las negrillas y subrayado nos pertenecen).

Ahora bien, la SCP 1787/2013 de 21 de octubre13, confirmó la Resolución del Tribunal de garantías que denegó la tutela a los accionantes, y efectuó un razonamiento basado en la perspectiva de género, al aplicar la ponderación de derechos fundamentales teniendo en cuenta el interés superior del niño y asimismo la condición de madre de la imputada con detención preventiva, dentro de un proceso penal por el delito de homicidio, pues bajo esta calidad se debía precautelar el bienestar físico y psicológico de sus hijos menores, y garantizarles su desarrollo integral dentro de su seno familiar.

En consonancia con lo expuesto, el entendimiento asumido en el Voto Disidente a la SCP 0864/2018-S2 de 20 de diciembre, estableció que:

III.3. De la proporcionalidad y la razonabilidad de derechos jerárquicamente iguales

A fin de explicar el desarrollo del entendimiento jurisprudencial efectuado por este Tribunal sobre la aplicación de la ponderación de los derechos fundamentales en el marco de la doctrina constitucional, corresponde hacer referencia a los razonamientos efectuados a partir de la jurisprudencia desarrollada en los primeros diez años del Tribunal Constitucional, en donde se pronunció de acuerdo a la Doctrina Constitucional que los derechos fundamentales no son absolutos, encontrando límites y restricciones en su ejercicio respecto a los derechos de los demás; es decir, que, tanto la prevalencia del interés general, la primacía del orden jurídico y los factores de seguridad y salubridad pública no pueden verse afectados en relación a los derechos individuales; por lo que, estos pueden ser limitados en función del interés social, conforme lo señaló la SC 004/2001 de 5 de enero² en un Recurso Indirecto de Inconstitucionalidad; asimismo, la SC 1015/2004-R de 2 de julio15 razonó que cuando los derechos fundamentales entran en conflicto es imprescindible realizar un ponderación, lo que no implica un desconocimiento del derecho de la otra persona, sino una valoración preferente, reiterando que los derechos no son absolutos al estar limitados por los demás, debiendo entenderse ello como una armonización de los principios constitucionales, teniendo en cuenta la unidad de la Constitución y la primacía de los derechos fundamentales.

De lo que se concluye que, en los casos donde se presenten conflicto de principios, valores, derechos y garantías y se manifieste plenamente la necesidad de efectuar una ponderación, esta debe ser realizada por toda autoridad en las distintas jurisdicciones y, en especial por la justicia constitucional. III.4. Inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción e libertad en casos de mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año. El art. 15.I y II de la CPE establece que todas las personas gozan de derechos fundamentales, señalando que: "I. Toda persona tiene derecho a la vida y a la integridad física, psicológica y sexual. Nadie será torturado, ni sufrirá tratos crueles, inhumanos, degradantes o humillantes. No existe la pena de muerte. II. Todas las personas, en particular las mujeres, tienen derecho a no sufrir violencia física, sexual o psicológica, tanto en la familia como en la sociedad. En cuanto al derecho a la libertad, el art. 23 de la Ley Fundamental, establece que: "I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales." Asimismo, el art. 45.V de la citada Norma Suprema prevé que: V. Las mujeres tienen derecho a la maternidad segura, con una visión y práctica intercultural; gozarán de especial asistencia y protección del Estado durante el embarazo, parto y en los periodos prenatal y posnatal.

Este contexto normativo permite establecer que la Constitución Política del Estado y la legislación ordinaria prevén un trato especial a los casos en los que se halle involucrada una mujer en estado de gestación que se encuentre bajo la aplicación de la medida cautelar de detención preventiva o en casos en los que debe considerarse la cesación de esa medida restrictiva, en los cuales, las autoridades asignadas a su conocimiento, deben hacer prevalecer su situación valorando todas las situaciones fácticas y particulares del caso, debiendo efectuar una debida ponderación de los bienes jurídicos involucrados a fin de garantizar un tratamiento que garantice encontrar un justo medio y asumir una medida equilibrada que permita garantizar la presencia de la imputada en el desarrollo de la investigación y el cumplimiento de la ley, y por otro lado, la protección de la madre y del ser en gestación, debiendo las autoridades a cargo del caso, agotar todas las posibilidades para prever la aplicación de otras medidas cautelares alternativas o sustitutivas previstas por ley menos gravosas, antes de aplicar la detención preventiva. En ese marco, el Tribunal Constitucional ha emitido jurisprudencia al respecto, entre ellas la SC 0589/2011-R19 de 3 de mayo, respecto a la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad. Esta jurisprudencia ha sido reiterada por la SCP 0170/2014³-S220 de 24 de noviembre. "...ante la particularidad del presente caso, en el que es evidente que la accionante se encuentra en estado de gravidez, es inaplicable la subsidiaridad excepcional de la acción de libertad, tanto por la protección constitucional de la que goza la mujer embarazada, invocada por ella ante la autoridad jurisdiccional, como en consideración al derecho a la vida del ser en gestación, y que se encuentra consagrado en el art. 15.I de la CPE, en cuya virtud goza de protección y tutela a través de la acción de libertad.

(...)

...otro de los casos de inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional, constituye en razón al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o accionante, a este efecto la SCP 0475/2012 de 4 de julio refiere que: 'Las mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año se encuentran entre los grupos vulnerables o de atención prioritaria que en general son aquellos sectores poblacionales que por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en un estado de indefensión, respecto de otros grupos societales, en ese sentido, existe una sospecha de menoscabo en sus derechos fundamentales, habilitando de forma directa su protección en la justicia constitucional, puesto que si entre iguales es exigible la tutela de derechos fundamentales, con mayor razón será aquella proveniente de estos sectores vulnerables, dentro de ellos los niños y niñas, los discapacitados, los indígenas, las personas de la tercera edad, los migrantes y otros".

Bajo estos razonamientos, es inaplicable la subsidiariedad excepcional, ante la existencia de un daño irreparable, sea por la naturaleza de los derechos vulnerados, por el grado de indefensión del agraviado y/o accionante, o por el grado de vulnerabilidad de éste, correspondiendo ingresar al análisis de fondo de la problemática planteada, ya que se habilita de forma directa la justicia constitucional, en la que de acuerdo al análisis de cada caso, se concederá o denegará la tutela solicitada" (las negrillas corresponden al texto original). A su vez la SCP 0217/2017³-S221 de 15 de marzo, reiterando los entendimientos de la SCP 0170/2014-S2, señaló: "Las mujeres en estado de gestación y/o con hijos menores de un año se encuentran entre los grupos vulnerables o de atención prioritaria que en general son aquellos sectores poblacionales que por circunstancias de pobreza, origen étnico, estado de salud, edad, género o discapacidad, se encuentran en un estado de indefensión, respecto de otros grupos societales, en ese sentido, existe una sospecha de menoscabo en sus derechos fundamentales, habilitando de forma directa su protección en la justicia constitucional, puesto que si entre iguales es exigible la tutela de derechos fundamentales, con mayor razón será aquella proveniente de estos sectores vulnerables, dentro de ellos los niños y niñas, los discapacitados, los indígenas, las personas de la tercera edad, los migrantes y otros". Los entendimientos asumidos en la jurisprudencia citada, determinan que la subsidiariedad excepcional no es aplicable en casos de mujeres en estado de gestación o con niños menores de un año que se encuentran entre los grupos vulnerables o de atención prioritaria debido a su grado de indefensión o por su grado de vulnerabilidad, quienes pueden en esos casos, acudir de manera directa a la justicia constitucional, casos en los que en esa instancia, analizará si corresponde conceder o denegar la tutela impetrada. III.5. Vigencia plena de los Derechos Humanos en tiempos de pandemia en Bolivia

La crisis humanitaria originada por el Covid-19 y su imparable propagación, ha generado una emergencia sanitaria extrema en el mundo, rompiendo radicalmente la normalidad institucional de los Estados y afectando, entre otras, las actividades administrativas, económicas, sociales, culturales y deportivas; por ello, la Organización Mundial de la Salud (OMS) el 11 de marzo de 2020, lo configuró como una Pandemia global, y con ello, se determinó un cambio radical en el comportamiento de la convivencia de la humanidad; ante tal circunstancia, los organismos internacionales preocupados por la posible afectación de los Derechos Humanos que podían verse afectados por la señalada crisis, emitieron recomendaciones para que los países del mundo, asuman medidas a través de las instancias pertinentes para abordar y encarar la pandemia mundial a través de un enfoque solidario basado en la cooperación de manera global, previendo la vigencia plena de los derechos humanos.

Para enfrentar esta crisis sanitaria, los gobiernos de los Estados adoptaron de forma obligatoria medidas excepcionales destinadas a resguardar y proteger los derechos fundamentales, previniendo no solamente la expansión del virus, sino también asumiendo medidas tendientes a evitar limitaciones o restricciones al ejercicio de ciertos derechos en desmedro de algunos otros derechos fundamentales.

En esta difícil coyuntura de crisis sanitaria, resulta importante puntualizar respecto a la obligación de todo Estado constitucional de derecho, en garantizar el ejercicio material de los Derechos Humanos; en ese marco, y para el caso boliviano, en el cual se cuenta con una Constitución Política del Estado principista y garantista, los mismos, se encuentran ampliamente resguardados, conforme se extrae de su Título II, que bajo el epígrafe "DERECHOS FUNDAMENTALES Y GARANTÍAS", mediante su art. 13, sobre los Derechos Fundamentales,22prevé lo siguiente:

"I. Los derechos reconocidos por esta Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos. El Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos.

II. Los derechos que proclama esta Constitución no serán entendidos como negación de otros derechos no enunciados. III. La clasificación de los derechos establecida en esta Constitución no determina jerarquía alguna ni superioridad de unos derechos sobre otros.

IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia" (las negrillas nos corresponden).

De igual forma el art. 109 de la misma Norma Suprema, sobre la directa justiciabilidad de los derechos prevé:

"I. Todos los derechos reconocidos en la Constitución son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección. II. Los derechos y sus garantías solo podrán ser regulados por la ley" (las negrillas son" (el resaltado es añadido).

Asimismo, el art. 256 de la CPE establece:

"I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicaran de manera preferente sobre ésta.

II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables".

En el art. 410.II la Norma Suprema, dispone:

"(...)

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado 2. Los tratados internacionales 3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el testo de legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes".

Las disposiciones constitucionales transcritas, evidencian que los derechos fundamentales se encuentran ampliamente garantizados, bajo principios rectores como la progresividad y la favorabilidad al disponer en este último caso, que los instrumentos internacionales en derechos humanos ratificados por el Estado, y que declaren derechos más favorables que las desarrolladas en la misma Norma Suprema, deben ser aplicados de manera preferente sobre aquellas consignadas por el constituyente en la señalada norma fundamental; ahora bien, siguiendo la línea de razonamiento en torno a la vigencia de los derechos humanos en época de pandemia; en el plano internacional, la posición adoptada por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos conformada por la CIDH instaurada por la Carta de la Organización de Estados Americanos (OEA) en 1948 y sus respectivas reformas, con competencia hacia los Estados miembros de la misma; y, por la Corte IDH, creada por el Pacto de San José de Costa Rica de 1978, que cuenta con dos tipos de competencias, una consultiva y otra contenciosa, que necesariamente requiere de una declaración de aceptación de competencia hacia los Estados parte de dicho Pacto, tiene como por objeto salvaguardar los Derechos Humanos en todo tiempo y se constituye el marco para la promoción y protección de los mismos, proveyendo de un recurso a los habitantes de América que han sufrido violación de sus derechos por parte de un determinado Estado.

En ese orden, sobre la protección de los derechos humanos ante la pandemia mundial ocasionada por el COVID-19, la Corte IDH, emitió la Declaración 1/20 de 9 de abril de 2020, rotulada como "COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES"; por su parte la CIDH, emitió la Resolución 1/2020 de 10 de abril con el título "PANDEMIA Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMÉRICAS".

En cuanto a la Declaración 1/20 de 9 de abril de 2020, denominada "COVID-19 Y DERECHOS HUMANOS: LOS PROBLEMAS Y DESAFÍOS DEBEN SER ABORDADOS CON PERSPECTIVA DE DERECHOS HUMANOS Y RESPETANDO LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES", éste alto tribunal conocedor de la realidad de los diferentes países en los que se asumieron medidas extremas para evitar la propagación desmesurada de la enfermedad del coronavirus, pudo advertir que en esa finalidad se asumieron vulneraciones a los derechos humanos; por ello, el señalado 9 de abril de 2020, precisó trece directrices con el objetivo de salvaguardar y prevenir la conculcación de los derechos humanos y garantizar su ejercicio; estas 13 directrices se hallan resumidas de la siguiente manera:

* Los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales (DESCA) deben estar garantizados sin ningún tipo de discriminación, y con especial énfasis para los grupos vulnerables tales como personas mayores, mujeres, niñas, niños, privados de libertad, discapacitados, personas Lesbianas, Gais, Bisexuales, Transgénero e Intersexuales (LGBTI), comunidades indígenas y afrodescendientes, entre otros.

* Se debe garantizar de manera prioritaria conforme los lineamientos de la Justicia Interamericana, la vida y la salud de forma indiscriminada.

* Preservar el derecho al trabajo y las fuentes laborales y los derechos de todos los trabajadores, sean del sector público y/o privado.

* De forma integral, velar por el efectivo acceso a la justicia en todas sus formas, con el objetivo de que el mundo litigante pueda denunciar ante las autoridades administrativas y/o jurisdiccionales la vulneración a sus derechos humanos.

Respecto a la Corte IDH, ésta emitió la Resolución 1/2020 denominada "PANDEMIA Y DERECHOS HUMANOS EN LAS AMÉRICAS" que tiene una parte introductoria, una considerativa y la más importante, la resolutiva, que dispuso recomendaciones dirigidas a todos los Estados miembros de la OEA, abordando específicamente la situación de los Derechos Humanos en sus diferentes ámbitos, detallados de la siguiente manera:

1. Respecto a los Derechos Económicos, Sociales, Culturales y Ambientales, en sus Recomendaciones 4 al 19 realza la importancia de proteger los derechos a la vida, salud, vivienda, trabajo, a la remuneración, el acceso igualitario en la atención médica de las personas con COVID-19 y por ende a los medicamentos, tratamientos y tecnologías sanitarias; que las medidas de contención y mitigación asumidas por cada Estado, se las realice velando siempre por el pleno ejercicio de los derechos humanos.

2. Sobre los Estados de excepción, restricciones a las libertades fundamentales y el Estado de Derecho, en sus recomendaciones 20 al 37 enfatiza sobre las restricciones a los derechos fundamentales reconocidos en cada una de las Normas Fundamentales de los Estados del continente americano, estableciendo que estas sean legales, temporales, respetando siempre el ejercicio de los derechos vitales, preservando el Estado de Derecho. El acceso a la justicia y la prohibición de suspender los procedimientos judiciales para el pleno ejercicio de nuestros derechos y libertades, se convierte en el eje central de estas recomendaciones.

3. En cuanto a los grupos en especial situación de vulnerabilidad, en sus Recomendaciones 38 al 39 y 40 al 80 respectivamente, hace énfasis en las medidas asumidas por los Estados que deben ser diferenciados en todos los puntos de vista para garantizar el ejercicio pleno de los derechos humanos por parte de los grupos en especial vulnerabilidad, eliminando estereotipos, estigmas y tipos de discriminación sobre estos grupos.

4. Respecto a las personas mayores, las Recomendaciones 40 al 44, dan mayor importancia al acceso a los sistemas de salud y programas de respuesta hacia la pandemia con mayor prioridad, velando por los cuidados paliativos, para prevenir contagios en ese sector, reforzando los métodos de monitoreo, vigilancia, y por consiguiente que los protocolos médicos sean los necesarios, idóneos, sin discriminación alguna por concepto de discapacidad, enfermedades de base, o de otra índole.

5. Sobre las PERSONAS PRIVADAS DE LIBERTAD en sus Recomendaciones 45 al 48 se centran en la obligación de los Estados de evitar el hacinamiento de los centros penitenciarios con el objetivo de evitar el contagio del COVID-19, la evaluación de beneficios carcelarios o medidas alternativas, asegurar la atención médica y establecer protocolos a objeto de garantizar la vida, la seguridad y la salud de los privados de libertad.

6. En cuanto a las Mujeres en sus Recomendaciones 49 al 57, establecen la obligación de los Estados de incorporar en todos los actos administrativos, judiciales, o de otra índole, la perspectiva de género; fortalecer los programas o servicios sobre la violencia de género. En lo que respecta a las trabajadoras en salud, realizar una atención diferenciada y prioritaria; por lo mismo garantizar los servicios de salud sexual y reproductiva.

7. Respecto a los Pueblos Indígenas en sus recomendaciones 54 al 57, observando el impacto de la pandemia en los pueblos indígenas, exhortó a que los Estados proporcionen información veraz sobre la pandemia en los idiomas tradicionales, extremando las medidas de protección de sus derechos humanos; y por lo mismo, abstenerse de legislar la implementación de proyectos sin llevar adelante la consulta previa.

8. Respecto, a las Personas Migrantes, solicitantes de Asilo, Personas Refugiadas, Apátridas, Víctimas de Trata de Personas y Personas Desplazadas Internas, sus Recomendaciones 58 al 62, establecen que al tener una situación jurídica sui generis, es obligación de los Estados conforme los estándares internacionales evitar toda forma de detención migratoria, garantizar que por ningún motivo se obstaculice el acceso a los programas, servicios y políticas de atención contra el COVID-19, estableciendo la importancia de efectivizar el regreso migratorio de nacionales y extranjeros a sus países de origen, ante la emergencia sanitaria y con el fin de evitar tratos discriminatorios se determinó que es necesario impulsar medidas para prevenir la xenofobia y la estigmatización de estas personas.

9. En relación al sector de Niñas, Niños y Adolescentes, sus recomendaciones 63 al 67 del documento objeto de estudio, respecto a este grupo de gran vulnerabilidad en todos sus ámbitos y no solo así en tiempo de crisis sanitaria, ha indicado que los Estados tienen obligaciones internacionales asumidas, exhortando a que se debe reforzar la protección de niños, niñas y adolescentes especialmente a aquellos que se encuentran en instituciones de cuidado o acogida, y a los que no tienen cuidados familiares con el fin de prevenir el contagio por el COVID-19.

10. Respecto a las Personas LGBTI en sus recomendaciones 68 al 71 hicieron hincapié en que los Estados deben garantizar s este sector y con especial atención a las personas trans en situación de pobreza, la inclusión a programas de vivienda, asistencia social y reactivación económica. Fortalecer y en su caso adoptar los protocolos de atención en salud a las personas que tengan diversa orientación sexual o identidad de género, respetando su condición en el sistema hospitalario y garantizando los mismos; sin dejar de lado las campañas de prevención de todo tipo de discriminación a causa de la orientación sexual e identidad de género.

11. A las Personas Afrodescendientes, en sus Recomendaciones 72 al 75, establecen de forma clara, que los Estados deben prevenir el uso de la fuerza a causa del origen étnico-racial, adoptando medidas de apoyo económico, bonos, subsidios para este grupo de personas, al incluir los registros sanitarios causados por el COVID-19, los mismos deben ser desagregados sobre el origen racial, y garantizar el acceso a los servicios de salud.

12. Respecto a las Personas con Discapacidad, las Recomendaciones 76 al 80, exhortan a garantizar la atención médica preferencial, la participación en los diseños, implementaciones y monitoreo de las medidas para prevenir el COVID-19; y, adoptar todas las estrategias accesibles de información sobre la pandemia y sus tratamientos.

13. En cuanto a la Cooperación Internacional e Intercambio de Buenas Prácticas en sus Recomendaciones 81 al 85, básicamente se refiere al compromiso de adoptar medidas de contingencia a nivel interno mediante la cooperación internacional, para garantizar el acceso al derecho a la salud y a los DESCA; promover espacios de dialogo con la finalidad de asumir criterios, retos y desafíos para enfrentar de forma conjunta al coronavirus; unificar estadísticas relevante de la pandemia con el fin de promover cooperación técnica y científica, accediendo a fondos económicos para reforzar los derechos humanos y fomentar la promoción, protección de la CIDH y sus relatorías para hacer frente al COVID-19.

De similar modo la Organización Panamericana de la Salud en su publicación denominada "Promoción de la equidad en la salud, la igualdad étnica y de género y los derechos humanos en la respuesta a la COVID-19", señaló: Consideraciones sobre la equidad en la salud: 1. Adoptar medidas específicas y adaptadas a fin de facilitar el acceso de los grupos en situación de vulnerabilidad a los servicios de salud para la COVID-19

* Determinar cuáles son los grupos en situación de vulnerabilidad por medio del análisis de los datos existentes sobre las desigualdades en materia de salud en los distintos grupos étnicos por género, ingresos, ubicación geográfica y capacidad en el país a nivel local y nacional.

* Elaborar e implementar medidas adicionales para reducir los obstáculos al acceso a los servicios de salud de la COVID-19 que enfrentan diversos grupos poblacionales, en particular los que se encuentran en situación de vulnerabilidad, y para que dicho acceso se brinde según sus necesidades específicas, lo que incluye: o políticas, planes y directrices de emergencia para abordar los obstáculos económicos a los servicios de salud de la COVID-19, que incluyan, por ejemplo, la posibilidad de evitar pagos directos, cargos para los usuarios y gastos catastróficos; y o la descentralización de los servicios de pruebas y los centros de atención para brindar acceso a los grupos geográficamente dispersos y facilitar el transporte a los sitios donde se realizan pruebas de las personas con un caso presunto de COVID-19.

* Llegar a los grupos poblacionales que tienen una carga desproporcionada de factores de riesgo y comorbilidades debido a las inequidades en materia de salud, la exclusión social y la discriminación, tanto pasadas como presentes, tenerlos en cuenta y recopilar y analizar datos sobre ellos.

* Introducir en las políticas adaptaciones y medidas especiales para las personas que, debido a sus circunstancias, pueden enfrentar situaciones difíciles por el confinamiento y la cuarentena, especialmente quienes tienen ingresos y condiciones de vida poco estables. Esto incluye: o medidas para mitigar la carga del pago de alquileres o hipotecas, para evitar desalojos por parte de los propietarios de las viviendas o las instituciones financieras, y para dar apoyo y albergue a las personas sin hogar; o medidas redistributivas para proteger a las personas vulnerables, como licencias por enfermedad y protección financiera para la COVID-19, así como redes de seguridad para las familias vulnerables y medidas para mitigar el desempleo; o medidas especiales para salvar las diferencias en la capacidad de acceso a la educación a distancia y las tecnologías que facilitan el teletrabajo a fin de garantizar que se tenga acceso a la educación y el empleo, y que no se interrumpan estas actividades. 2. Incorporar la recopilación y el análisis de datos, así como la mitigación de las desigualdades encontradas, en las medidas de emergencia por la COVID-19 * Asignar recursos para recopilar datos (desglosados por sexo, edad, etnicidad, ingresos y ubicación geográfica) sobre la manera en que los grupos en situación de vulnerabilidad están teniendo acceso los servicios, y para el análisis de los resultados (morbilidad y mortalidad) por vulnerabilidad.

* Analizar los datos para determinar dónde se están creando o exacerbando las desigualdades en el ámbito de la salud, y para medir las posibles repercusiones de las medidas de emergencia en cuanto a la igualdad en la salud, en particular de aquellas medidas cuya adopción se esté considerando o las que deban adaptarse por haber sido creadas en el contexto de otro país.

* Permitir que haya flexibilidad para ajustar las medidas de emergencia que se adopten en el sector de la salud y en todos los sectores del gobierno y para adoptar cambios en respuesta a la recopilación y el análisis de datos a fin de mitigar las desigualdades que se acentúen durante la ejecución de estas medidas. 3. Emplear un enfoque con múltiples métodos para mitigar las repercusiones a corto plazo de la cuarentena adoptada debido a la emergencia por la COVID-19 * Distribuir subsidios a los grupos en situación de vulnerabilidad económica por la pérdida del trabajo formal o informal y el cierre de pequeñas y medianas empresas. * Buscar diversas formas de extender el alcance de los programas existentes de la red de seguridad social (por ejemplo, seguro o atención de salud en instituciones públicas) y las políticas para financiar las medidas extraordinarias a fin de aumentar la protección social y el financiamiento de la red de seguridad social durante la emergencia y el tiempo que sea necesario después. 4. Planificación a un plazo más largo para abordar las repercusiones negativas en la economía y la salud después de la cuarentena * Buscar un equilibrio entre la planificación a corto y largo plazo, y hacer los preparativos necesarios para financiar y aplicar políticas sociales y económicas esenciales que fortalezcan las economías de la Región inmediatamente después de la cuarentena. 5. Formalización del uso de plataformas duraderas para la adopción de medidas multisectoriales a fin de abordar mejor los determinantes de la salud y lograr la equidad en la salud * Brindar apoyo para facilitar la cooperación entre los ministerios de salud y los sectores no relacionados con la salud de manera de crear mecanismos multisectoriales de coordinación en los ministerios que sean duraderos y que, posteriormente, puedan utilizarse para apoyar las iniciativas permanentes de colaboración que permitan abordar los determinantes de la salud y abogar por la inclusión de la equidad en la salud en las políticas de los sectores no relacionados con la salud. Recursos y enlaces Consideraciones sobre el género 1. Análisis y uso de los registros de datos para que las actividades de respuesta tengan en cuenta cuestiones relativas al género

* Desglosar los datos por sexo y analizarlos para explicar e interpretar la dinámica de la COVID-19 según el sexo y guiar la respuesta de los países, lo que incluye la vigilancia y el análisis de datos específicos sobre los resultados de las pruebas, las tasas de transmisión (incluidas las infecciones en el personal de salud), la morbilidad y la mortalidad, las tasas de hospitalización, el acceso a los servicios de salud y los factores de riesgo.

2. Protección y provisión de respuestas específicamente relacionadas con el género

* Aplicar medidas para abordar de manera específica la carga doble que tienen las mujeres y su mayor exposición y riesgo frente a la COVID-19, así como sus resultados desfavorables en materia de salud mental en su papel clave como trabajadoras de salud de primera línea y prestadoras de cuidados. Esto incluye mejorar el acceso a la información y al equipo de protección personal, así como promover la adopción de mecanismos de trabajo flexible.

* Incluir intervenciones específicas para prevenir y abordar la violencia por razones de género, incluidas la violencia y la explotación sexuales, especialmente en el marco de las políticas de confinamiento en el hogar.

* Mantener el empoderamiento económico de las mujeres en cuanto a la generación de ingresos y medios de vida al suministrar una remuneración directa a quienes trabajan en el sector informal, incluidos el personal de salud, el personal doméstico y otros en los sectores más afectados por la pandemia, teniendo presente que las mujeres están sobrerrepresentadas en estos sectores.

* Introducir medidas que consideren esta situación como una oportunidad para promover que se reevalúe el papel del cuidador y que haya una transformación en las responsabilidades familiares para fomentar la corresponsabilidad y la igualdad entre los géneros, a fin de mitigar la exacerbación de la carga no remunerada sobre el cuidador mediante medidas de contención.

* En las actividades de respuesta y las estrategias de comunicación, considerar de qué manera los factores de riesgo de la COVID-19 afectan desproporcionadamente a los hombres debido a las comorbilidades y el acceso a los servicios de la salud, aspectos relacionados con las interpretaciones de la masculinidad.

* Seguir asignando prioridad y recursos directos a los servicios de salud sexual y reproductiva en el contexto de la emergencia, prestando especial atención a los costos ocultos, mayores o prohibitivos y los obstáculos adicionales para tener acceso a estos servicios esenciales de salud en el contexto de la emergencia o de su contención.

3. Enfoques participativos para garantizar que se incluyan las necesidades relativas a las cuestiones de género de los diversos grupos de mujeres y hombres

* Adaptar las consultas virtuales y rápidas para incluir a las organizaciones y los líderes que representan a diversos grupos de hombres y mujeres (por ejemplo, las personas LGBT, los grupos indígenas y las personas afrodescendientes, las minorías religiosas y los migrantes). Usar estas consultas para determinar cuáles son las vulnerabilidades, las capacidades y los posibles obstáculos diferenciados por género, y para promover la incorporación de opiniones, intereses, contribuciones y propuestas de diversos grupos en estrategias de respuesta a la COVID-19 que sean inclusivas y seguras.

* Incorporar las voces de las mujeres en la toma de decisiones sobre la preparación y la respuesta al brote epidémico, particularmente al diseñar las estrategias de comunicación y al determinar cuáles son las funciones y necesidades de la comunidad durante la pandemia.

* Asegurarse de que las mujeres participen en el análisis de las repercusiones de la pandemia relacionadas con el género, así como en el diseño de las medidas de rehabilitación para atender a las necesidades de hombres y mujeres específicas según su género, así como en la recuperación y en el resarcimiento económico y social. Consideraciones sobre la etnicidad 1. Adaptación cultural y traducción a idiomas indígenas de los mensajes para prevenir la COVID-19 * Adoptar enfoques interculturales para asegurarse de que los mensajes clave lleguen de manera eficaz a las comunidades, lo que incluye la traducción a los idiomas indígenas y a formas de comunicación que se entiendan en la comunidad, teniendo en cuenta las diferentes maneras de comprender la salud, la vida, el bienestar y la muerte, entre otros temas, y la necesidad de adaptar las medidas conforme a las normas y las prácticas culturales indígenas y afrodescendientes. 2. Colaboración en medidas interculturales en todos sectores para abordar los determinantes sociales de la salud que afectan la prevención de la COVID-19 en los pueblos indígenas y las personas afrodescendientes * Garantizar la protección y el control de los territorios; la disponibilidad de alimentos, agua, jabón o desinfectante; y el respeto de la medicina tradicional en cuanto al uso de plantas en cualquier práctica relacionada con la salud, incluido el lavado de las manos. * Tomar medidas específicas para proteger a las personas afrodescendientes y a las comunidades indígenas que viven fuera de sus territorios, lo cual incluye, entre otros grupos, a los que viven en zonas marginalizadas y los desplazados por la violencia, así como los migrantes, incluidos los que han migrado por razones económicas. 3. Participación de las redes y los líderes indígenas y afrodescendientes en la toma de decisiones sobre las medidas relativas a la COVID-19 * Usar las herramientas y las medidas existentes, como los diálogos entre saberes, adaptados a las circunstancias de la emergencia en la respuesta a la COVID-19, para garantizar la participación de las comunidades indígenas y afrodescendientes en cualquier decisión que afecte su salud. * Colaborar con los líderes y de otros miembros clave de las comunidades indígenas y afrodescendientes (por ejemplo, mujeres, jóvenes y personas mayores) para asegurar que se adopten medidas eficaces en sus comunidades. 4. Enfoques interculturales en la respuesta a la COVID-19 * Analizar las prácticas de la medicina tradicional que se usan en las comunidades indígenas y afrodescendientes para abordar ciertos problemas de salud que podrían o no ser contrarias a las medidas para prevenir la COVID-19. * Promover la colaboración de los curanderos y otros miembros de la comunidad con las autoridades de salud en la adopción de mecanismos preventivos y la difusión de información exacta, así como en la realización de pruebas y la adopción de medidas de contención, teniendo en cuenta el análisis sobre la medicina tradicional y sus prácticas, sobre la base del respeto mutuo y la igualdad. * Analizar las normas y las prácticas culturales existentes a nivel de la comunidad para establecer enfoques adecuados y adaptados en las estrategias de realización de pruebas y administración de tratamiento, así como en las medidas de contención y cuarentena adoptadas con el fin de prevenir la propagación del virus (por ejemplo, en algunas comunidades es culturalmente aceptable vivir en un espacio muy limitado, por lo que puede ser difícil cumplir recomendaciones específicas sobre el confinamiento). Consideraciones sobre los derechos humanos 1. Implementar el acceso universal a los servicios de salud en un marco de los derechos humanos

* Brindar acceso a las pruebas para la COVID-19, sin ningún tipo de discriminación.

* Asegurar la disponibilidad del tratamiento, sin ningún tipo de discriminación.

* Establecer políticas de triaje claras, basadas en la evaluación clínica, las necesidades médicas, la evidencia científica y los principios éticos, que sirvan de guía al personal médico al tomar decisiones con respecto a asignación de los escasos recursos.

* Garantizar el acceso a los servicios básicos de salud, incluidas las urgencias que no están no relacionadas con la COVID-19.

2. Implementación del derecho a la información

* Suministrar información de manera regular, oportuna y exacta al público, incluido el estado de la pandemia, las medidas preventivas, y la explicación de la justificación, el alcance y los límites de cualquier medida restrictiva o de otras medidas impuestas. Actualizar esta información con regularidad y darle amplia difusión.

* Divulgar esta información ampliamente en varios idiomas, y procurar que las personas con discapacidades visuales, auditivas, de aprendizaje y de otro tipo tengan acceso a la información. 3. Consideraciones sobre la limitación o la suspensión de ciertos derechos humanos, si esto fuera necesario

* Las medidas restrictivas que se apliquen deben estar en consonancia con el artículo 3 del Reglamento Sanitario Internacional (2005), en el cual se establece que la aplicación del RSI se haga con respeto pleno de la dignidad, los derechos humanos y las libertades fundamentales de las personas.

* Las medidas restrictivas que limiten los derechos civiles y políticos deben tener el seguimiento correspondiente para garantizar que son estrictamente necesarias para responder a la COVID-19 y que guardan consonancia con los principios de la racionalidad, la proporcionalidad y la duración. 4. Aplicación de medidas especiales para que los grupos vulnerables no se queden atrás en la respuesta a la COVID-19

* El derecho a la salud está estrechamente relacionado con el ejercicio de otros derechos humanos -entre ellos el derecho a la alimentación, la vivienda, el trabajo, la educación, la no discriminación, el acceso a la información y la libertad de movimiento- y depende de ellos. Estos y otros derechos y libertades forman parte integral del derecho a la salud.

* Se deben aplicar medidas especiales relacionadas con otros derechos humanos, como los derechos relacionados con la vivienda (como la suspensión del pago de hipotecas y alquileres, y la provisión de albergue seguro y adecuado para las personas sin hogar), los alimentos (como la distribución de los alimentos para las personas en situación de vulnerabilidad y el acceso de estas personas a los alimentos) y la educación (como el acceso a computadoras e internet y el acceso a alimentos en lugar de las comidas escolares).