0009/2022

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0009/2022 Sucre, 21 de febrero de 2022

SALA PLENA Magistrado Relator: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de inconstitucionalidad abstracta

Expediente: 36551-2020-74-AIA Departamento: Cochabamba

En la acción de inconstitucionalidad abstracta promovida por Freddy Gonzales Rodríguez, Asambleísta Departamental de Cochabamba, se demanda la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), por presuntamente ser contrarios a los arts. 8.II, 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 2, 7, 14.1 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 2, 25 y 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre los refugiados; y, XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la acción

A través del memorial presentado el 16 de diciembre de 2020, cursante de fs. 5 a 31, y el de complementación interpuesto en igual fecha (fs. 32 a 36 vta.), el accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Síntesis de la acción

Con base en la naturaleza jurídica del "Recurso Abstracto de Inconstitucionalidad" (sic) y las atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, se tiene que el 4 de diciembre de 2019 se emitió la Resolución Ministerial (RM) 140, para la creación del Comité Interinstitucional de Defensa a las Víctimas de Injusticia por motivos políticos e ideológicos, con la finalidad de que los perseguidos y exiliados políticos puedan retornar al país para asumir su defensa con todas las garantías constitucionales. De acuerdo con los datos del Gobierno, mil trescientas personas se encontraban fuera del país; por lo que, ante la emisión de la norma señalada, muchas de ellas, fueron repatriadas y se encuentran en territorio boliviano.

Este grupo de personas es considerado como un sector vulnerable porque inmediatamente a abandonar el país de manera forzada, han perdido su residencia permanente; y en consecuencia, tal exigencia, como requisito con relación al ejercicio de derechos políticos, es desproporcionada y excesivamente gravosa, pues anula el derecho a ser elegidos de las personas que se encontraban residiendo en un país extranjero por cuestiones forzadas, aspecto que vulnera los Tratados y Convenios Internacionales, también, el valor dignidad y los principios pro homine, pro actione, igualdad y no discriminación. Al respecto, las normas aludidas y que deben considerarse se encuentran previstas en los arts. 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; 2, 25 y 26 del PIDCP; XXVII de la DADDH; 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre refugiados; al igual que, los arts. 8.II, 21.2, 22, 26 y 28 de la CPE. Estos derechos también se encuentran protegidos por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, suscrito en Ginebra el 28 de julio de 1951; así como, la no penalización de los repatriados conforme a la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos y el Protocolo relativo al Estatuto de los Refugiados y el Manual de repatriación voluntaria: Protección Internacional, emitido por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR) de 1996.

Desglosando lo anterior, se tiene que los derechos políticos son derechos humanos, conforme prevé el art. 23.1 incs. a), b) y c) de la CADH, por lo que, al imponerse el requisito de residencia permanente a los repatriados para postularse a cargos políticos en Bolivia, se estarían violando sus derechos políticos; y por ende, sus derechos humanos y a la vez la dignidad humana.

A las personas que se encuentran en territorio nacional en condiciones normales, se aplican todas las normas constitucionales referidas a los derechos políticos; sin embargo, en relación a los repatriados quienes se encuentran en una condición desigual, también deben aplicarse normas referidas a los derechos políticos pero de manera también desigual, vale decir que, no corresponde imponer a todos los habitantes del Estado boliviano el requisito de residencia permanente en el lugar de su postulación de por lo menos dos y cinco años, en cuanto a los cargos políticos establecidos en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, sin que se realice una interpretación para los repatriados respecto a dicho requisito para la postulación a cargos políticos, porque se estarían lesionando valores, principios y derechos de los repatriados; así como, el principio de igualdad y no discriminación, consagrados y ratificados por los tratados internacionales antes mencionados, que deben ser aplicados al presente caso mediante el control difuso de convencionalidad que resulta un instrumento de aplicación obligatoria para los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por el cual se busca la efectividad material de los derechos humanos a momento de impartir justicia a nivel local, debiendo las autoridades interpretar el ordenamiento jurídico interno de acuerdo al cuerpo de leyes de derechos humanos, si los derechos y libertades reconocidos en los instrumentos internacionales no estuviesen garantizados por disposiciones constitucionales o legislativas nacionales, los Estados están obligados a adoptar las medidas que fuesen necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades, que en el presente caso deben materializar a través de esta acción de inconstitucionalidad abstracta, de manera que, se pretende que el Tribunal Constitucional Plurinacional interprete el derecho político de los repatriados a objeto de no vulnerarlo y evitar que éstos elijan o sean elegidos.

El art. 23.1 inc. b) de la CADH, establece el derecho a votar y ser elegido en elecciones periódicas, autenticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto; en ese marco, el caso Yatama Vs. Nicaragua, al referirse al sufragio pasivo, creó precedentes sobre las condiciones de igualdad y no discriminación, realizando una interpretación conjunta de los arts. 23 y 24 de la CADH, siendo además, obligación del Estado, garantizar el goce de los derechos políticos y el acceso a los cargos políticos en condiciones de igualdad y así efectivizar el ejercicio de los mismos.

Las normas constitucionales que se impugnan y cuya interpretación se pretende, por ser estas inconvencionales en relación a los repatriados son los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, que regulan sobre la postulación a cargos electivos, como las candidaturas a la Asamblea Legislativa Plurinacional, Presidencia y Vicepresidencia del Estado, a los Órganos Ejecutivos de los Gobiernos Autónomos, a Concejos y Asambleas de estos, respectivamente, con relación a los repatriados, que de manera forzada salieron del país en busca de asilo o refugio político, viéndose obligados contra su voluntad a no tener residencia en el Estado boliviano; en tal entendido, el requisito de residencia permanente para los repatriados con relación a los derechos políticos para postularse a cargos políticos, es desproporcionado, vulnerando las normas constitucionales y convencionales antes precisadas.

En este entendido, las normas impugnadas y su interpretación en relación a los repatriados infringen el art. 24 de la CADH, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, puesto que, exigir el requisito establecido en las referidas normas para inhabilitar la candidatura a un cargo electivo de las personas con estatus de refugiado o asilado político que fue repatriado, como sucedió en el caso del ciudadano Mario Adel Cossío Cortez, constituye un trato diferenciado, no justificado, ni razonable, en razón a que los repatriados no cambian de manera libre y voluntaria su residencia, tampoco deciden dónde se ubicará su residencia en el Estado que les otorgó protección internacional; asimismo, si bien el ciudadano con este estatus, abandonó físicamente el territorio del país de origen; empero, no produjo una ruptura de vínculo con el mismo, ya que sus intereses económicos, su patrimonio e incluso su familia continúan vigentes en su lugar de residencia de origen; el asilado o refugiado político debido a que abandonó su país de origen por la persecución motivada en razones políticas, es un ciudadano que desarrolla actividad política, pues en la mayoría de los casos se trata de un líder social o político, que desempeñó cargos públicos, por tanto conoce el territorio de su país, departamento y su municipio, la realidad social y sus necesidades; por lo que, debe hablarse de una "residencia intermitente" en el país y esta cuestión conlleva que las normas demandadas incurran en una omisión normativa con relación al art. 24 de la Convención, previamente citado, porque no establecen la excepción a la regla, en los casos señalados de quienes no rompieron el vínculo social y político con el lugar de su residencia habitual en el país de origen.

Asimismo, las normas impugnadas en su interpretación en relación a los repatriados infringen el art. 23 de la CADH, los estándares internacionales y los arts. 26 y 27 de la CPE, porque vulneran el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos políticos, normativa que genera obligaciones positivas para el Estado, en razón a que este debe crear las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan ejercer plena y eficazmente el referido derecho, en este sentido, al no incluirse una norma que establezca una excepción al requisito de residencia permanente; la citada norma prevista en el art. 23.2 de la CADH, establece que una ley puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos; por otra parte, las personas que abandonan el territorio del Estado por ser objeto de persecución judicial, policial o con fines políticos, no pierden su condición de residente permanente de su respectiva circunscripción, dado que el hecho de ser forzado a abandonar el país no puede considerarse como una interrupción a su residencia; en tal sentido, la normativa al no prever una excepción a la regla, vulnera el derecho político de los repatriados al acceso en igualdad de oportunidades a cargos públicos.

Por otra parte, las normas impugnadas en su interpretación, en relación a los repatriados, infringen los arts. 22.7 de la CADH; 14.1 de la DUDH; y, XXVII de la DADDH; en relación a que el asilo y refugio se materializa en la protección que un Estado ofrece a otras personas que no son nacidos en sus territorios, en los casos en que sus derechos se encuentran en peligro por actos, amenazas y persecuciones, siendo este derecho en el Sistema Interamericano un derecho humano, por tal razón, en el caso de las personas con el estatus de asilado o refugiado por razones políticas, su residencia permanente en cuanto a su país de origen se mantiene; por lo que, las normas que exigen la residencia permanente, en su aplicación literal o gramatical, omiten establecer una excepción respecto de estas personas que adquirieron el estatus de refugiado o asilado político.

I.2. Admisión y citación

Por Auto Constitucional (AC) 0276/2020-CA de 28 de diciembre, cursante de fs. 105 a 113, la Comisión de Admisión del Tribunal Constitucional Plurinacional admitió la acción de inconstitucionalidad abstracta y ordenó que se ponga en conocimiento del Presidente de la Asamblea Legislativa Plurinacional, órgano que generó la norma impugnada; citación que se efectuó el 5 de enero de 2021, conforme a la diligencia cursante a fs. 181 de obrados.

I.3. Alegaciones del personero del Órgano emisor de las normas cuestionadas

I.4. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional

Mediante memoriales presentados el 16 de diciembre de 2020, cursantes de fs. 5 a 31 vta.; y, 32 a 36 vta., el accionante formuló solicitud de medida cautelar, la que fue resuelta mediante el Auto Constitucional (AC) 090/2020-CA/S de 28 de diciembre (fs. 97 a 103), que resolvió ha lugar la medida impetrada, disponiendo que todos los procesos de inhabilitación de candidatas o candidatos en las próximas elecciones subnacionales 2021, por las causales contenidas en los arts. 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, prosigan su trámite ante el Tribunal Supremo Electoral y Tribunales Departamentales Electorales, únicamente hasta antes de dictarse la resolución final que corresponda, mientras el Tribunal Constitucional Plurinacional se pronuncie sobre el fondo de la presente causa.

A raíz de esta decisión, Freddy Gonzales Rodríguez, Asambleísta Departamental de Cochabamba, mediante memorial de 31 de diciembre de 2020, cursante de fs. 156 a 157 vta., solicitó aclaración y complementación del AC 090/2020-CA/S; emitiéndose el 0AC 001/2021-CA/S-ECA de 7 de enero (fs. 166 a 172), aclarando que la medida cautelar no sería aplicable a los candidatos que, teniendo la posibilidad y sin tener impedimento alguno, decidieron de manera voluntaria establecer su domicilio o residencia en una circunscripción electoral diferente a la que postularon como candidatas o candidatos; y complementando que, la inhabilitación por ausencia del requisito de residencia permanente no resulta aplicable a quienes acrediten su condición de asilados, refugiados o perseguidos políticos.

Por Decreto Constitucional de 16 de abril de 2021 (fs. 253), a solicitud del Magistrado Relator se dispuso la suspensión del plazo, reanudándose el mismo a partir de la notificación con el Decreto Constitucional de fs. 278; por lo que, la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es pronunciada dentro de plazo.

II. CONCLUSIONES

Del análisis y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Normas constitucionales consideradas inconvencionales

"Artículo 149. Para ser candidata o candidato a la Asamblea Legislativa Plurinacional se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, contar con dieciocho años de edad cumplidos al momento de la elección, haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la circunscripción correspondiente" (las negrillas fueron añadidas).

"Artículo 167. Para acceder a la candidatura a la Presidencia o a la Vicepresidencia del Estado se requiere cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, contar con treinta años de edad cumplidos al día de la elección, y haber residido de forma permanente en el país al menos cinco años inmediatamente anteriores a la elección" (las negrillas nos corresponden).

"Artículo 285. I. Para ser candidata o candidato a un cargo electivo de los órganos ejecutivos de los gobiernos autónomos se requerirá cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en el departamento, región o municipio correspondiente" (las negrillas son nuestras).

"Artículo 287. I. Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autónomos deberán cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y: 1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente" (las negrillas nos corresponden).

II.2. Disposiciones constitucionales consideradas infringidas

"Artículo 8.

(...)

II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, complementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de oportunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución de los productos y bienes sociales, para vivir bien".

"Artículo 13.

(...)

IV. Los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los Estados de Excepción prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia".

"Artículo 14.

(...)

II. El Estado prohíbe y sanciona toda forma de discriminación fundada en razón de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, tipo de ocupación, grado de instrucción, discapacidad, embarazo, u otras que tengan por objetivo o resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos de toda persona".

"Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:

(...)

2. A la privacidad, intimidad, honra, honor, propia imagen y dignidad".

"Artículo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado".

"Artículo 26. I. Todas las ciudadanas y los ciudadanos tienen derecho a participar libremente en la formación, ejercicio y control del poder político, directamente o por medio de sus representantes, y de manera individual o colectiva. La participación será equitativa y en igualdad de condiciones entre hombres y mujeres. II. El derecho a la participación comprende: 1. La organización con fines de participación política, conforme a la Constitución y a la ley. 2. El sufragio, mediante voto igual, universal, directo, individual, secreto, libre y obligatorio, escrutado públicamente. El sufragio se ejercerá a partir de los dieciocho años cumplidos. 3. Donde se practique la democracia comunitaria, los procesos electorales se ejercerán según normas y procedimientos propios, supervisados por el Órgano Electoral, siempre y cuando el acto electoral no esté sujeto al voto igual, universal, directo, secreto, libre y obligatorio. 4. La elección, designación y nominación directa de los representantes de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de acuerdo con sus normas y procedimientos propios. 5. La fiscalización de los actos de la función pública". "Artículo 28. El ejercicio de los derechos políticos se suspende en los siguientes casos, previa sentencia ejecutoriada mientras la pena no haya sido cumplida: 1. Por tomar armas y prestar servicio en fuerzas armadas enemigas en tiempos de guerra. 2. Por defraudación de recursos públicos. 3. Por traición a la patria".

"Artículo 256. I. Los tratados e instrumentos internacionales en materia de derechos humanos que hayan sido firmados, ratificados o a los que se hubiera adherido el Estado, que declaren derechos más favorables a los contenidos en la Constitución, se aplicarán de manera preferente sobre ésta. II. Los derechos reconocidos en la Constitución serán interpretados de acuerdo a los tratados internacionales de derechos humanos cuando éstos prevean normas más favorables".

II.3. Disposiciones convencionales consideradas vulneradas

Convención Americana sobre Derechos Humanos

"Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos 1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

"Artículo 22. Derecho de circulación y de Residencia

(...)

7. Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales".

"Artículo 23. Derechos Políticos

1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades:

(...)

Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos

"Artículo 26 Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley. A este respecto, la ley prohibirá toda discriminación y garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra cualquier discriminación por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social".

Declaración Universal de Derechos Humanos

"Artículo 2. Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta Declaración, sin distinción alguna de raza, color, sexo, idioma, religión, opinión política o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición.

Además, no se hará distinción alguna fundada en la condición política, jurídica o internacional del país o territorio de cuya jurisdicción dependa una persona, tanto si se trata de un país independiente, como de un territorio bajo administración fiduciaria, no autónomo o sometido a cualquier otra limitación de soberanía".

"Artículo 7 Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación".

"Artículo 14 1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país".

"Artículo 21 1. Toda persona tiene derecho a participar en el gobierno de su país, directamente o por medio de representantes libremente escogidos. 2. Toda persona tiene el derecho de acceso, en condiciones de igualdad, a las funciones públicas de su país. 3. La voluntad del pueblo es la base de la autoridad del poder público; esta voluntad se expresará mediante elecciones auténticas que habrán de celebrarse periódicamente, por sufragio universal e igual y por voto secreto u otro procedimiento equivalente que garantice la libertad del voto".

Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre

"Artículo XXVII.- Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales".

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

En consecuencia, corresponde determinar si los extremos denunciados son evidentes a los efectos de ejercer el control de constitucionalidad que el art. 202.1 de la CPE, le encomienda al Tribunal Constitucional Plurinacional.

III.1. Naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta

La Norma Suprema, en su art. 202.1, confiere al Tribunal Constitucional Plurinacional la facultad de ejercer el control normativo de constitucionalidad sobre: "...leyes, Estatutos Autonómicos, Cartas Orgánicas, decretos y todo género de ordenanzas y resoluciones no judiciales"; a efectos de velar por la supremacía constitucional y la coherencia del ordenamiento jurídico en su integridad, contrastando aquellas normas cuya constitucionalidad se cuestiona con los preceptos que emanan de la Ley Fundamental y del llamado Bloque de Constitucionalidad, en virtud a lo dispuesto por el art. 410.II de la misma Constitución.

Así, en el nuevo paradigma constitucional, la SC 0034/2010 de 20 de septiembre, asumió que: "...el control normativo de constitucionalidad , es el mecanismo encomendado al órgano contralor de constitucionalidad, para que en caso de ser activado, verifique la observancia y respecto a la Constitución de todas las normas infra-constitucionales caracterizadas por su generalidad, encontrándose dentro de este plexo normativo las leyes, los decretos supremos, las resoluciones de carácter general y otras normas que no tengan efectos particulares".

Ahora bien, las leyes de desarrollo del Tribunal Constitucional Plurinacional, han dispuesto que el control de constitucionalidad se ejerce por medio de dos acciones específicas, dotando así de mecanismos procesales a esta garantía jurisdiccional de rango constitucional. En ese sentido, el art. 73 y normas subsecuentes del Código Procesal Constitucional, disponen lo siguiente:

"ARTÍCULO 73. (TIPOS DE ACCIÓN DE INCONSTITUCIONALIDAD). Las Acciones de Inconstitucionalidad podrán ser:

1. Acción de Inconstitucionalidad de carácter abstracto contra leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales.

2. Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, que procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales".

En cuanto a la naturaleza jurídica de la acción de inconstitucionalidad abstracta, la jurisprudencia constitucional sentada en la SCP 0048/2010 de 6 de diciembre, señaló lo siguiente: "...es una de las vías o medios jurisdiccionales de rango constitucional de control normativo correctivo o a posteriori; es decir, de normas vigentes, acción a través de la cual el Tribunal Constitucional analiza la compatibilidad o incompatibilidad de las disposiciones legales impugnadas, de diferentes jerarquías y ámbitos jurídicos, con los principios, valores y normas de la Constitución Política del Estado, de tal manera que desaparezca la duda de constitucionalidad sobre dicha norma, con la característica particular, de que no es un requisito que exista un caso concreto para su interposición, de ahí porque el nomen juris de ser una acción 'abstracta'; y como lógica consecuencia, es un medio depurador del ordenamiento jurídico".

Por lo tanto, la acción directa o abstracta de inconstitucionalidad es un mecanismo constitucional no vinculado a un caso concreto, que tiene por finalidad la de establecer la inconstitucionalidad o no de una norma jurídica preexistente (leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales), a partir de su compatibilidad o incompatibilidad con los valores, principios, fines y derechos fundamentales contenidos en la Norma Suprema del ordenamiento jurídico, con el objetivo de disipar cualquier duda sobre la constitucionalidad de la norma impugnada; a este efecto, se constituye en un medio depurativo del ordenamiento jurídico, ya que si se detecta su incompatibilidad, la consecuencia inmediata será la declaratoria de inconstitucionalidad, y por ende, la expulsión o retiro del ordenamiento jurídico de la norma denunciada y encontrada como contraria al orden constitucional.

De igual forma se expresó la SCP 0552/2013 de 15 de mayo, al indicar: "En tal sentido, la acción directa o abstracta de inconstitucionalidad es un procedimiento constitucional de control normativo posterior, mediante la cual el Tribunal Constitucional Plurinacional tiene como atribución analizar las normas legales impugnadas con los preceptos constitucionales por presuntamente existir contradicción, teniendo como finalidad el determinar si la norma impugnada (leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales) es contrariara a los valores, principios y normas constitucionales cuya contradicción se acusa, para que así cuando la misma resulte contraria a la Constitución sea declarada inconstitucional y consiguientemente sea retirada del ordenamiento jurídico.

Por último, corresponde hacer referencia los casos excepcionales en que se presenten contradicciones intra-constitucionales o también llamadas "antinomias" dentro de la misma Constitución, dado que el efecto de la contrastación entre una norma infra-constitucional y el texto constitucional, en que se verifique una incompatibilidad manifiesta, dará lugar a que la primera sea declarada contraria al orden superior y por ende sea expulsada del marco jurídico nacional; sin embargo, existe la situación en que la contrastación deba realizarse entre dos normas con rango constitucional y establecerse cuál de estas es válida.

Así, sobre el particular, en la SCP 0112/2012 de 27 de abril, dentro de su fundamentación se hizo referencia a esta posibilidad, señalando lo siguiente: "Existe uniformidad en la doctrina y jurisprudencia constitucional comparada en reconocer, de manera general, que los textos constitucionales están integrados prevalentemente por normas constitucionales-principios (Constituciones principistas) y también en la primacía de éstas respecto de las normas constitucionales-reglas (ante eventuales 'antinomias' que salven la coherencia del sistema normativo). Entonces, con mayor razón, la primacía de las normas constitucionales-principios respecto de las normas legales-reglas (contenidas en las leyes formales o materiales, códigos sustantivos o procesales, disposiciones reglamentarias en general, etc.).

El tema fue analizado, entre otros, por Jaime Araujo, quien luego de preguntarse: ¿Qué sucede si una norma de la Constitución choca con otra norma constitucional que consagra un principio fundamental?, respondía de manera categórica que debe primar el último de los nombrados.

Tan evidente es la realidad normativa de los principios, que autores como Allier Campuzano, hablan de la 'Inconstitucionalidad de normas constitucionales', es decir, la posibilidad de que un artículo cualesquiera (norma constitucional-regla), se oponga a los valores, principios, derechos fundamentales y garantías (normas constitucionales-principio), es decir, encuentre contradicción. Luego reflexiona sobre la posible inconstitucionalidad de reformas constitucionales que afecten la base principista de la constitución (las decisiones políticas fundamentales, como las denomina).

(...)

Entonces, lejos de ingresar a la clásica tesis entre el positivismo y el iusnaturalismo, para ser coherentes con la característica del nuevo modelo de Estado que se configura como 'Estado Constitucional de Derecho', afirmamos que no obstante la diversidad de denominaciones en la doctrina y en la jurisprudencia para referirse a los principios de la Constitución ('principios del régimen político', 'principios institucionales fundamentales', 'principios fundamentales', 'principios del derecho constitucional', 'principios supremos de la constitución' o 'principios constitucionales'), con igual significado en todo contexto, cuando se habla de los principios de la Constitución, de manera general se alude inequívocamente a las 'decisiones que fundamentan todo el sistema constitucional en su conjunto: la decisión por la democracia, la decisión por el Estado de Derecho y por el Estado social de Derecho, la decisión por la libertad y por la igualdad, la decisión por las autonomías territoriales, etc.'.

En el caso de la Constitución vigente, la decisión por un 'Estado Constitucional de Derecho Plurinacional e intercultural', la decisión por un 'Estado social de Derecho' o como lo denomina el profesor Real Alcalá 'Estado de Derecho del 'Buen vivir', la decisión por 'la democracia', la decisión por 'la Unidad de la Constitución y del Estado', la decisión por el 'pluralismo jurídico de tipo igualitario', la decisión por la 'interculturalidad', 'la decisión por la eficacia directa de los derechos fundamentales', 'la decisión por la defensa de la Constitución por jueces independientes e imparciales de composición plural', 'la decisión por asumir y promover los principios ético-morales en toda la estructura del Estado', etc.

De ahí que, englobando unívocamente a los principios en distinción con las reglas preferimos llamarlos normas constitucionales-principios. Estas no son otra cosa que los valores, principios, derechos fundamentales y garantías constitucionales, es decir, la 'moral objetivada-positivada', 'meta-normas' que informan, orientan al poder público y a la convivencia social, las relaciones entre el ciudadano y el Estado y entre particulares, que si bien se agotan en su positivización constitucional, empero encuentran una construcción judicial constante, siempre y cuando se salvaguarde la unidad del ordenamiento, es decir, su coherencia" (las negrillas fueron añadidas).

En consecuencia, se extrae que ante el tipo de normas que componen la Constitución, y su alcance o generalidad, de acuerdo a la interpretación que se haga del caso, pueden originarse antinomias entre una previsión de carácter general (norma axiomática) y una específica (norma aplicativa reglamentaria), de lo que surgirían preceptos constitucionales que a la vez puedan ser considerados inconstitucionales, lo que conforme señala el extracto de la jurisprudencia citada, deberá resolverse otorgando mayor primacía a las normas constitucionales-principios.

III.2. Sobre la interpretación conforme como pauta de interpretación constitucional y convencional

Francisco Fernández Segado1, acerca del principio de interpretación conforme, señala que: "...antes de que una ley sea declarada inconstitucional, el juez que efectúa el examen tiene el deber de buscar en vía interpretativa un[a] concordancia de dicha ley con la Constitución. Y ello en tanto en cuanto la anulación de una ley es un suceso bastante más grave que la anulación de un acto administrativo, ya que crea por sí sola una gran inseguridad jurídica.

El legislador carece de la agilidad necesaria para cubrir de inmediato el hueco que deja la ley anulada y esa laguna genera una gran confusión jurídica. Este horror vacui explica el recurso a este principio...".

Debe tenerse presente que el principio citado, es un elemento que deriva del principio de supremacía constitucional, ampliamente abordado en la jurisprudencia constitucional boliviana2, y se caracteriza por permitir que la jurisdicción constitucional analice y busque una interpretación que se acomode a lo establecido en la Norma Suprema, evitando ante todo la inconstitucionalidad. De igual manera, tómese en cuenta que el análisis presupone que la actuación de los Órganos Legislativos, y en el caso boliviano, de todas aquellas personas facultadas para emitir decisiones susceptibles de ser analizadas a través de una acción de inconstitucionalidad, se apega a lo establecido en el ordenamiento supremo, respetando asimismo, derechos y garantías de modo que no sobrepasen la línea permitida de regulación.

En la jurisprudencia constitucional, desde sus primeros años se entendió que la interpretación de las normas debe apegarse en lo posible a lo previsto desde la Constitución; así, la SC 22/2002 de 6 de marzo, dentro del recurso indirecto o incidental de inconstitucionalidad, sostuvo el siguiente razonamiento: "Sobre el sentido y alcance de la norma prevista por la disposición legal analizada, corresponde realizar la interpretación conforme a la Constitución; en ese orden debe entenderse que la aplicación de las medidas referidas -secuestro de bienes, productos y medios- tiene un objetivo cautelar en el entendido que han servido como medios o instrumentos para la comisión del ilícito administrativo; empero no deberá ser entendido como una medida definitiva y de carácter sancionatorio, pues no podría tener ese alcance cuando se aplica en un primer momento del proceso administrativo sancionatorio, toda vez que la garantía del debido proceso consagrada en la Constitución importa la presunción de inocencia por el que nadie puede ser condenado a sufrir pena alguna sin haber sido oído y juzgado previamente en proceso legal; ni la sufrirá si no ha sido impuesta por sentencia ejecutoriada y por autoridad competente. De manera que la disposición legal analizada se considera compatible con la Constitución sólo en la línea de esta interpretación, es decir, que el secuestro será aplicado como una medida de custodia temporal de los bienes del infractor por la autoridad administrativa; así se determinará en la parte Resolutiva de esta Sentencia" (el subrayado fue añadido).

Asimismo, en la SC 0079/2005 de 14 de octubre, dentro de un recurso directo o abstracto de inconstitucionalidad, también se señaló: "La disposición legal transcrita establece la sanción de 'destitución inmediata' cuando un notario de fe pública incumpla las obligaciones que el párrafo primero del referido artículo le encomienda. En este punto es imprescindible remarcar que la 'inmediatez' a que alude esta disposición puede ser interpretada en dos sentidos: una, en sentido que, en caso que el notario o la notaria de fe pública incurra en alguna de las faltas señaladas por el art. 282 de la LOJ, será inmediatamente destituido, sin proceso previo, lo que no guarda coherencia con la Constitución Política del Estado; y la otra, en una interpretación conforme a la Constitución Política del Estado, entender que la 'inmediatez' a que se refiere este articulado, no significa la exclusión del debido proceso al que deben ser sometidos dichos funcionarios, por cuanto será la sanción de destitución, adoptada en un debido proceso que arroje como resultado la responsabilidad del procesado en la actuación ilegal, la que se aplique y ejecute inmediatamente, una vez que esa decisión cobre ejecutoria de acuerdo a ley" (las negrillas nos corresponden).

En la SC 0085/2006-R de 25 de enero, dentro de un recurso de amparo constitucional se definió lo siguiente:"... si bien la interpretación de la legalidad ordinaria corresponde a las autoridades judiciales y administrativas; compete a la jurisdicción constitucional, en los casos en que se impugne tal labor como arbitraria, insuficientemente motivada o con error evidente, el estudio, dentro de las acciones de tutela, de la decisión impugnada, a los efectos de comprobar si la argumentación jurídica en la que se funda la misma es razonable desde la perspectiva constitucional -razonamiento que debe ajustarse siempre a una interpretación conforme a la Constitución- o si por el contrario, se muestra incongruente, absurda o ilógica, lesionando con ello derechos fundamentales o garantías constitucionales" (las negrillas fueron añadidas). Este razonamiento fue ampliamente invocado al resolver cuestiones referidas a la interpretación de la legalidad ordinaria en acciones tutelares.

Por último, en la SCP 2143/2012 de 8 de noviembre, dentro de una acción de inconstitucionalidad abstracta, al establecer el marco normativo del control de constitucionalidad y los efectos de la cosa juzgada, se consideró que: "En el marco de lo señalado, interpretando el art. 203 de la CPE a la luz del principio de unidad constitucional y de acuerdo a una interpretación teleológica, se establece que al ser el Tribunal Constitucional Plurinacional el último y máximo celador y garante de la materialización del Bloque de Constitucionalidad y de la vigencia de los derechos fundamentales en el Estado Plurinacional de Bolivia, al no existir instancia superior, sus decisiones adquieren la 'calidad de cosa juzgada constitucional', aptitud jurídica en mérito de la cual, las mismas son inmodificables y no pueden ser examinadas de manera ulterior.

(...)

En el orden de ideas señalado y con la finalidad de desarrollar una coherente argumentación jurídica, es pertinente precisar que las sentencias constitucionales emitidas como consecuencia del ejercicio del control normativo de constitucionalidad, al ser el Tribunal Constitucional Plurinacional el último y máximo garante del Bloque de Constitucionalidad y de los derechos fundamentales, tal como ya se señaló, impide, en aplicación de los efectos de la cosa juzgada en materia constitucional, realizar el test de constitucionalidad en cuanto a las denuncias de inconstitucionalidad resueltas mediante sentencia constitucional expresa, así, en una interpretación conforme a la Constitución, el art. 107.5 de la LTCP, en su tenor literal, señala que ?La sentencia que declare la constitucionalidad de la norma legal impugnada, hace improcedente cualquier nueva demanda de inconstitucionalidad contra ella', asegurando así los efectos de la cosa juzgada constitucional y consagrando de esta manera la naturaleza orgánica del Tribunal Constitucional Plurinacional, puesto que al ser el último y máximo garante del Bloque de Constitucionalidad y de Derechos Fundamentales, define en el Estado Plurinacional de Bolivia, cuestiones propias de la justicia plural constitucional" (las negrillas fueron añadidas).

En conclusión, se puede entender que la interpretación conforme, constituye una fórmula de "salvataje constitucional" que acomoda las disposiciones normativas examinadas a la forma permitida y tolerable más aproximada que posibilite la su pervivencia en el ordenamiento jurídico una vez contrastadas con la Norma Suprema y el bloque de constitucionalidad; actividad hermenéutica que no se limita a la sola interpretación de aquella disposición remitiéndose a lo que quiso decir el constituyente histórico, sino supone, la concreción de un nuevo razonamiento o regla interpretativa producto de una interpretación armonizante y resignificadora de la norma contenida en dicha disposición3, que evite su declaratoria incompatibilidad o inconstitucionalidad a cambio de una nueva eficacia interpretativa vinculante.

En materia de derechos humanos, la interpretación conforme se reviste de especiales características, puesto que su finalidad, no radica en la búsqueda de una interpretación que se acomode a lo establecido en la Ley Fundamental, ni en la mera incorporación al derecho interno de los tratados, declaraciones, convenciones, etc., que tengan por objeto los derechos humanos, sino de dotar de nuevos contenidos a derechos constitucionales preexistentes en los ordenamientos jurídicos, de conformidad a los referidos instrumentos y la interpretación realizada de éstos por parte de las instancias u órganos supranacionales habilitadas al efecto, claro está, en el marco de los principios de buena fe y pacta sunt servanda. En consecuencia, su finalidad última consiste en adecuar la actuación de los intérpretes de la Constitución a los contenidos de dichos instrumentos que ingresan a los sistemas jurídicos internos como imperativo constitucional y canon hermenéutico para la regulación de los derechos y libertades, y garantías consagrados en la Norma Suprema.

En palabras del profesor y ex Presidente de la Corte IDH, Eduardo Ferrer Mac-Gregor Poisot, sobre la interpretación señalada, mencionó: "En términos generales, podríamos sintetizarla como la técnica hermenéutica por medio de la cual los derechos y libertades constitucionales son armonizados con los valores, principios y normas contenidos en los tratados internacionales sobre derechos humanos signados por los estados, así como por la jurisprudencia de los tribunales internacionales (y en ocasiones otras resoluciones y fuentes internacionales), para lograr su mayor eficacia y protección"4.

Por tanto, la interpretación conforme, no se limita a la simple imposición de la norma internacional sobre la nacional, sino de un proceso interpretativo de armonización, que implica, incluso, en algunas ocasiones, dejar de aplicar la primera, al resultar de mayor alcance protector la norma nacional, conforme al principio pro homine y el derivado de la obligación general de respetar los derechos y libertades previstos en los tratados internacionales.

En el ordenamiento jurídico nacional, la cláusula de interpretación conforme, tiene como fundamento material, el art. 410 de la CPE, que dispone:

"II. (...) El bloque de constitucionalidad está integrado, por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificadas por el país".

Precepto que halla su mandato de optimización en el art. 13 de la misma Norma Suprema, bajo los siguientes términos:

"IV. (...). Los derechos y deberes consagrados en esta Constitución se interpretarán de conformidad con los Tratados internacionales de derechos humanos ratificados por Bolivia" (el énfasis fue añadido).

En lo que respecta a la interpretación conforme y el principio de supremacía constitucional, la SCP 0572/2014 de 10 de marzo, estableció el siguiente razonamiento: "Debe precisarse que el principio de constitucionalidad no solo alcanza al texto formal de la Constitución Política del Estado, sino también, a las normas que forman parte del bloque de constitucionalidad y, en ese entendido, la interpretación de las disposiciones legales no sólo debe considerar a la Ley Fundamental, sino también a las normas del bloque de constitucionalidad; consiguientemente, deberán considerarse las normas contenidas en pactos internacionales sobre derechos humanos, así como la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que también forma parte del bloque de constitucionalidad, de acuerdo a la SC 0110/2010-R de 10 de mayo.

En ese ámbito, debe hacerse mención a los arts. 13 y 256 de la CPE, que introducen dos principios que guían la interpretación de los derechos fundamentales: la interpretación pro homine y la interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos. En virtud a la primera, los jueces, tribunales y autoridades administrativas, tiene el deber de aplicar aquella norma que sea más favorable para la protección del derecho en cuestión-ya sea que esté contenida en la Constitución Política del Estado o en las normas del bloque de constitucionalidad-y de adoptar la interpretación que sea más favorable y extensiva al derecho en cuestión; y en virtud a la segunda (interpretación conforme a los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos), tienen el deber de ejercer el control de convencionalidad, interpretar el derecho de acuerdo a las normas contenidas en Tratados e Instrumentos Internacionales en materia de Derechos Humanos ratificados o a los que se hubiere adherido el Estado, siempre y cuando, claro está, declaren derechos más favorables a los contenidos en la Norma Suprema; obligación que se extiende, además al contraste del derecho con la interpretación que de él ha dado la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

(...)

En ese sentido, tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE) -que en mérito al bloque de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en el de constitucionalidad exigen- a las autoridades interpretar las normas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto, tienen una posición privilegiada en nuestro sistema constitucional.

Los jueces y tribunales, bajo esa perspectiva, en virtud a las características de imparcialidad, independencia y competencia, como elementos de la garantía del juez natural, son quienes deben efectuar un verdadero control de convencionalidad, garantizando el efectivo goce de los derechos y las garantías jurisdiccionales previstas en la Constitución Política del Estado y las normas del bloque de constitucionalidad, como ya lo anotara la Corte Interamericana en los casos antes referidos" (el subrayado nos pertenece).

En criterio del precitado profesor, los destinatarios de esta cláusula constitucional son todos los intérpretes de las normas en materia de derechos humanos, sean autoridades o particulares. Esto implica que los jueces deben acudir a esta técnica de interpretación en todo caso relacionado con normas de derechos humanos en los asuntos de su competencia; los legisladores tendrán que adecuar la normativa existente utilizando este criterio y aplicarlo como parte de la técnica legislativa al emitir la norma; y todos los órganos de la administración pública deberán ajustar su actuación conforme a la pauta interpretativa de derechos humanos, especialmente cuando se trate de restricción de los mismos.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de los dispositivos normativos contenidos en los arts. 13.IV y 410 de la CPE, en el ejercicio de su mandato constitucional consagrado en el art. 196 de la Norma Suprema, se encuentra facultado a aplicar el método de interpretación conforme, tanto en el ejercicio del control normativo de constitucionalidad, al igual que en las acciones y recursos destinadas a precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y garantías allí consagrados.

III.3. Sobre el control difuso de convencionalidad reservado a esta jurisdicción

En principio, la observancia de las normas convencionales; así como, los efectos de los pronunciamientos emitidos por los órganos que componen el Sistema Interamericano de Derechos Humanos fueron abordadas por la SC 0110/2010-R de 10 de mayo, donde se desarrolló la doctrina del control de convencionalidad, como parte del bloque de constitucionalidad. Al respecto, la referida Sentencia señaló que: "... al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del 'Estado Constitucional', que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.

(...)

En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del 'Estado Constitucional' enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos" (las negrillas fueron añadidas).

Conforme al reconocimiento de esta doctrina y su obligatoriedad en función del carácter vinculante de las decisiones de la Corte IDH, abrió camino para la aplicación directa del control de convencionalidad, denotando en sus características lo siguiente en la SCP 0572/2014: "Efectivamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos estableció en el caso Almonacid Arellanos contra Chile, que son los jueces y tribunales internos los que deben efectuar el control de convencionalidad, conforme al siguiente razonamiento: '124. La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana.

Este control de convencionalidad que inicialmente debía ser ejercido solo por el Órgano Judicial, fue posteriormente ampliado a otros órganos. Así, en el caso Cabrera García y Montiel Flores contra México, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostuvo que: '225. (...) las autoridades internas están sujetas al imperio de la ley y, por ello, están obligadas a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico.

Pero cuando un Estado es Parte de un tratado internacional como la Convención Americana, todos sus órganos, incluidos sus jueces, también están sometidos a aquél, lo cual les obliga a velar por que los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermados por la aplicación de normas contrarias a su objeto y fin'. En el mismo sentido, el caso Gelman contra Uruguay.

Entonces, conforme a dicho entendimiento, todas las autoridades, pero sobre todo los jueces, están obligados a analizar si las disposiciones legales que aplicarán son compatibles con los Pactos internacionales sobre Derechos Humanos e, inclusive, con la jurisprudencia emanada de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

En ese sentido, tanto el principio de constitucionalidad (art. 410 de la CPE) como el de convencionalidad (arts. 13.IV y 256 de la CPE) -que en mérito al bloque de constitucionalidad previsto en el art. 410 de la CPE, queda inserto en el de constitucionalidad exigen- a las autoridades interpretar las normas desde y conforme a la Constitución Política del Estado y a las normas del bloque de constitucionalidad, precautelando el respeto a los derechos fundamentales y garantías constitucionales, las cuales, conforme se ha visto, tienen una posición privilegiada en nuestro sistema constitucional" (énfasis añadido).

Este tipo de control fue profundizando en nuestro ordenamiento jurídico, en el desarrollo de los Fundamentos Jurídicos de la SCP 0032/2019 de 9 de julio, que sobre el particular, de manera didáctica estableció que: "La obligación del Estado Plurinacional de Bolivia de ejercer el control difuso de convencionalidad recae especialmente en este Tribunal, en su función de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales establecida en el art. 196.I de la CPE, velando por la supremacía constitucional que, como se explicó líneas arriba, se encuentra irreversiblemente convencionalizada a través del bloque de constitucionalidad; si bien, el examen de compatibilidad de las normas internas con el ?corpus iuris' de derechos humanos a efectos de realizar una interpretación conforme o aplicación preferente al caso concreto, puede ser efectuado de oficio por toda autoridad pública en el ámbito de sus competencias, en lo que respecta a dejar una norma interna constitucional o infra-constitucional sin efectos jurídicos ?erga omnes' o la supresión de normas contrarias al ?corpus iuris' de derechos humanos, se tiene que la declaración de aplicación preferente con efectos generales por inconvencionalidad necesariamente la debe realizar este Tribunal a través de las acciones que más concuerden con tal actividad, las cuales no pueden ser otras que las acciones de inconstitucionalidad abstracta y concreta.

El control difuso de convencionalidad es una nueva obligación que emerge del ?corpus iuris' de derechos humanos, no encontrándose prevista positiva o formalmente como facultad o atribución de ninguna autoridad dentro de las normas orgánicas y procesales de origen nacional; sin embargo, este Tribunal, como órgano especialmente encargado de precautelar el respeto y la vigencia de los derechos humanos en el Estado Plurinacional de Bolivia, necesariamente debe ejercer esta actividad con autonomía procesal en lo que respecta a dejar sin efectos jurídicos ?erga omnes' mediante la aplicación preferente del ?corpus iuris' de derechos humanos, incluyendo a la propia Constitución Política del Estado; todo esto, para garantizar la máxima protección a los derechos humanos y su vigencia efectiva a través del bloque de constitucionalidad y su aplicación preferente, cumpliendo las obligaciones contraídas ante la comunidad internacional en general y con el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos en particular (principio ?pacta sunt servanda').

(...)

III.2.3. Método de control de convencionalidad difuso a efecto de la aplicación preferente

Teniendo en cuenta que el objeto fundamental de control de convencionalidad difuso a efecto de inaplicar normas internas consiste en hacer respetar y cumplir el ?corpus iuris' de derechos humanos, declarando su aplicación preferente y que; sin embargo, no existe una norma que establezca un procedimiento o método para su ejercicio, ya que la jurisprudencia constitucional desarrollada sobre el control de constitucionalidad hasta el momento no es del todo concordante con esta nueva labor del Tribunal Constitucional Plurinacional, es que se ve la necesidad de formular un método razonable y lógico que permita una adecuada contrastación entre el ?corpus iuris' de derechos humanos y la normativa interna, con base en los principios que hacen a la interpretación de los derechos humanos, entendiendo que dicho ejercicio no puede quedar al arbitrio o conveniencia de cada autoridad, originando un sinfín de criterios u omisiones.

(...)

Desarrollando el indicado método, una vez admitida la acción de inconstitucionalidad concreta o abstracta donde se solicite el control difuso de convencionalidad, el primer paso es concretar el punto de partida para el análisis, identificando la norma interna que constituya el objeto del control de convencionalidad y procediendo a determinar los contenidos y alcances desarrollados en el "corpus iuris" de derechos humanos de todos los derechos involucrados, lo que constituirá aquel estándar o parámetro mínimo de contrastación, más allá de lo alegado por el o los accionantes, de esa forma se acotarán los elementos inmersos en el caso a estudio y se impedirá que se filtren cuestiones innecesarias, o bien, se dejen de contemplar tópicos de trascendencia.

Si el control difuso de convencionalidad estuviera relacionado al principio de igualdad y no discriminación, dependiendo a la complejidad del caso y si el análisis realmente lo amerita, este Tribunal podrá aplicar complementaria y simultáneamente el test razonabilidad de la desigualdad desarrollado a partir de la SC 0049/2003 de 21 de mayo y el principio de proporcionalidad para el análisis de la limitación a derechos y a la ponderación, en los supuestos en los cuales se encuentren en conflicto dos derechos.

Finalmente, se debe tener en cuenta -en todo momento- que los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos, así como la jurisprudencia emanada por la Corte IDH, no son estáticos, más bien tienen una naturaleza dinámica, evolutiva y progresista, de acuerdo al tiempo y las condiciones de vida; por lo que, los estándares y parámetros mínimos de convencionalidad pueden variar en el tiempo (las negrillas corresponden al texto original).

III.4. El control de constitucionalidad cuando concurre la cosa juzgada constitucional

El control normativo de constitucionalidad a través de la vía abstracta, conforme a la naturaleza ya explicada previamente, tiene por finalidad el sanear el ordenamiento jurídico al declarar inconstitucionales las normas contrarias a la Ley Fundamental; en consecuencia, el art. 203 de la CPE, prevé que las sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional tienen carácter vinculante y son de cumplimiento obligatorio, aspecto ratificado por el art. 15 del CPCo.

Conforme a la doctrina, "(l)a cosa juzgada constitucional es el atributo, la calidad o la autoridad de definitividad o firmeza que adquieren las sentencias constitucionales; no es propiamente un efecto de la sentencia constitucional, sino una cualidad que pueden adquirir esos efectos"5. Ello, tiene relación con lo establecido en párrafos precedentes, por cuanto el efecto obligatorio de la parte dispositiva de los fallos constitucionales y el carácter vinculante de las razones jurídicas de la jurisprudencia constitucional, en atención a la naturaleza de los pronunciamientos emanados del máximo guardián y supremo intérprete de la Norma Suprema, tienen calidad de irrevisibilidad o inimpugnabilidad, por lo menos en el ámbito del derecho interno.

Al respecto, a través de la SC 0123/2010-R de 11 de mayo, se estableció el siguiente razonamiento: "...contra un fallo emanado del Tribunal Constitucional que se ha pronunciado sobre el fondo de lo resuelto, no existe recurso ordinario ni constitucional ulterior; pues, de lo contrario, resultaría una pugna interminable de las partes sin que se logre definir su situación de derecho que se ha llevado ante las instancias constitucionales" (énfasis añadido). En el mismo contexto, la SC 0411/2010-R de 28 de junio, asumió lo siguiente: "...el alcance de la cosa juzgada constitucional está determinado, entre otros, en su efecto erga omnes y no simplemente interpartes y además en que no podrá juzgarse dos veces y por las mismas razones alegadas una misma situación, en resguardo del efecto material de las sentencias constitucionales por parte de las autoridades y los particulares".

El Código Procesal Constitucional en cuanto a las normas comunes en acciones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias, consultas y recursos, prevé como causal de rechazo de dichas pretensiones, entre otros, "a) Cuando concurra la cosa juzgada constitucional" (art. 27.II). En el mismo sentido, se tiene previsto en el caso de acciones de defensa, encontrándose entre las causales de inadmisión ante las juezas, los jueces o tribunales, la siguiente: "7. No serán admitidas Acciones de Defensa en los casos en los que exista cosa juzgada constitucional" (art. 29).

Concretamente sobre la irrevisabilidad de los fallos emergentes de acciones de inconstitucionalidad, se tiene las siguientes normas jurídicas contenidas en el citado Código.

En cuanto a las acciones de inconstitucionalidad abstracta:

"ARTÍCULO 78. (EFECTOS DE LA SENTENCIA).

I. La sentencia podrá declarar la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial. II. La sentencia que declare: 1. La constitucionalidad de una norma contenida en una Ley, Estatuto Autonómico, Carta Orgánica, Decreto, ordenanza y cualquier género de resolución no judicial, hace improcedente una nueva demanda de inconstitucionalidad contra la misma norma, siempre y cuando se trate del mismo objeto o causa y se argumente los mismos preceptos constitucionales impugnados. 2. La inconstitucionalidad de una norma tendrá valor de cosa juzgada y sus fundamentos jurídicos serán de carácter vinculante y general. 3. La inconstitucionalidad total de una norma legal impugnada tendrá efecto abrogatorio sobre ella. 4. La inconstitucionalidad parcial de una norma legal impugnada tendrá efecto derogatorio de los Artículos o parte de éstos, sobre los que hubiera recaído la declaratoria de inconstitucionalidad y seguirán vigentes los restantes.

5. La inconstitucionalidad de otros preceptos que sean conexos o concordantes con la norma legal impugnada que deberán ser referidos de forma expresa, en cuyo caso tendrán los mismos efectos que en lo principal".

Respecto a las acciones de inconstitucionalidad concreta, existe una remisión expresa contenida en el art. 84 al art. 78 del mismo Código; es decir, que los efectos de las sentencias dictadas en acciones de inconstitucionalidad concreta, surtirán los mismos efectos que en las acciones de inconstitucionalidad abstracta.

De acuerdo al referido desglose legal, se tiene que, tanto en acciones de defensa como en acciones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias, consultas y recursos, constituye causal de inadmisión o de rechazo la presentación de problemas jurídicos iguales a los ya resueltos en sede constitucional en virtud al carácter de cosa juzgada constitucional, encaminado a brindar seguridad jurídica a las partes y la población en general, al evitar la indefinida discusión sobre temáticas ya analizadas, discutidas y decididas a través de las acciones constitucionales correspondientes.

Sobre los alcances del art. 78 previamente desglosado, la SCP 0012/2018 de 19 de marzo², que establece: "...la regla del art. 78.II.2 del CPCo, con meridiana claridad establece que la declaración de inconstitucionalidad de una norma legal mediante una Sentencia Constitucional Plurinacional, conlleva a la cosa juzgada constitucional, lo que supone la abrogatoria de la misma, conforme dispone el siguiente numeral del mismo artículo, de ahí se entiende que la norma dejó de tener vigencia material, lo que provoca que toda demanda posterior sobre el mismo objeto se torna inútil, porque en los hechos lo que se busca es un pronunciamiento de la justicia constitucional sobre algo inexistente, extremo que inviabiliza por completo cualquier otro análisis al respecto" .

El mismo fallo constitucional, previo análisis de los alcances del art. 203 de la CPE, respecto a la imposibilidad de recurso ordinario ulterior alguno contra las decisiones y sentencias del Tribunal Constitucional Plurinacional, aclaró que: "...se abre la posibilidad de promover una nueva demanda de inconstitucionalidad y aperturar un nuevo examen de constitucionalidad sobre una norma ya antes declarada constitucional, siempre que el accionante identifique y establezca con claridad nuevos fundamentos jurídico-constitucionales o cargos de inconstitucionalidad distintos, porque en opinión de esta jurisdicción '...lo que la norma prohíbe es un nuevo examen sobre un mismo fundamento' (SC 0101/2004 de 14 de septiembre)..." (las negrillas son nuestras).

En ese contexto, dicho fallo constitucional, en cuanto a las circunstancias que conllevan la aplicación del razonamiento de cosa juzgada constitucional, estableció los siguientes presupuestos:

"i. Para casos en los cuales, se active ulteriormente el control normativo de constitucionalidad, en relación a normas de carácter general cuya constitucionalidad se cuestionó con anterioridad en cuanto a normas de rango constitucional denunciadas como afectadas en una anterior acción.

ii. Para situaciones en las cuales, en una acción abstracta o concreta de inconstitucionalidad anterior, se hayan denunciado presupuestos fáctico-circunstanciales idénticos a los plasmados en una ulterior acción de inconstitucionalidad".

En esta línea, resulta útil acudir a algunos fallos constitucionales en los que se rechazó la pretensión de las partes en aplicación de la firmeza que adquirieron los pronunciamientos constitucionales en las distintas problemáticas sometidas a conocimiento de la jurisdicción constitucional.

Así, en la SCP 0024/2018 de 27 de junio, ante la solicitud de control constitucional respecto a la Disposición Final Primera de la Ley 004 de 31 de marzo de 2010 -Ley de Lucha Contra la Corrupción, Enriquecimiento Ilícito e Investigación de Fortunas "Marcelo Quiroga Santa Cruz"-, el Tribunal Constitucional Plurinacional, verificó que la carga argumentativa de la parte accionante, se orientó básicamente a impugnar la aplicación retroactiva de la ley en materia de corrupción, que haría permisible la persecución, investigación, juzgamiento y sanción por conductas que en el momento de su comisión no se encontraban tipificadas como delitos, imponiendo penas agravadas y prosiguiendo con la sustanciación de procesos penales aún en rebeldía de los imputados.

Al respecto, el aludido fallo estableció que: "...es incuestionable la semejanza de cargos de inconstitucionalidad con los esgrimidos en la acción resuelta por la SCP 0770/2012, no siendo viable aperturar un nuevo control de convencionalidad solicitado por los accionantes; así como tampoco corresponde emitir pronunciamiento sobre la supuesta incongruencia entre el primer y segundo párrafo de la Disposición Final Primera de la Ley 004, por cuanto este cuestionamiento, además de haberse superado con los entendimientos de la SCP 0770/2012, no fue contrastado con la Ley Fundamental en el memorial de la presente acción constitucional, resultando que los impetrantes omitieron identificar con claridad en qué radicaría la supuesta incompatibilidad..." (énfasis añadido).

En otro pronunciamiento, referido al cuestionamiento de constitucionalidad de los arts. 19.II.3 de la Ley del Órgano Judicial (LOJ) -Ley 025 de 24 de junio de 2010-; y, 18.II.3 de la LTCP, ambos en sus frases: "Haber patrocinado a personas que resultaren culpables de la comisión de delitos contra la unidad del Estado (...) hayan patrocinado procesos de entrega, o enajenación de recursos naturales y patrimonio nacional", se verificó que: "...el Tribunal Constitucional Plurinacional, en su Sala Liquidadora, mediante SCP 1850/2013, emitió un pronunciamiento de fondo sobre las normas ahora impugnadas y en su parte dispositiva declaró la constitucionalidad de las mismas; en consecuencia, a partir de ese pronunciamiento emerge la cosa juzgada constitucional sobre la normas ahora impugnadas, por cuanto en la acción de inconstitucionalidad que motiva la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, no existe justificación ni argumentos que den lugar a un nuevo test de constitucionalidad, habida cuenta que este Tribunal, en la Sentencia Constitucional Plurinacional precedentemente identificada, desvirtuó los cargos de inconstitucionalidad que se esgrimen en la demanda que origina el presente análisis" (SCP 0012/2018 de 19 de marzo²).

Como resulta evidente, la misma norma establece la excepción a la regla; por lo que es permisible que se formule una nueva acción de inconstitucionalidad contra normas demandadas anteriormente y que fueron analizadas por el Tribunal Constitucional Plurinacional, siempre que se plantee bajo nuevos cargos que no se tuvieron en cuenta o no fueron considerados o se denuncie la vulneración de otros preceptos constitucionales, e incluso cuando fueren las mismas normas consideradas infringidas, se establezcan diferentes cuestiones de inconstitucionalidad.

III.5. El principio de proporcionalidad como herramienta hermenéutica para el control de constitucionalidad

Conforme se estableció en la SCP 0034/2020 de 25 de noviembre, el principio de proporcionalidad el status del principio de proporcionalidad no obstante de constituir en su esencia un límite de los límites así como un principio general del derecho incorporado vía jurisprudencial, su importancia para esta jurisdicción estriba sustancialmente en su aporte cual argumento estructural sustancial de las sentencias constitucionales (premisa mayor), dotando de facticidad y validez6 a éstas, al permitir a través de dicho argumento, que en este caso fungiría como premisa mayor de la argumentación e interpretación constitucional, exponer las razones o fundamentos de la determinación allí asumida.

En coincidencia con la posición de algunos autores, podría asumirse, que este principio, pese a su ausente consagración expresa en la Norma Suprema, tal el caso de la Constitución Política del Estado, se encontraría implícito en algunos de los postulados contenidos en ella, dotándose de este modo un rango constitucional a dicho principio7. Así, varias son las tesis que pretenden fundamentar lo preceptuado supra, algunas pretendiendo establecer el nexo del principio de proporcionalidad con el carácter jurídico de los derechos fundamentales; con la idea de justicia, con el principio de Estado de Derecho, y otras con el principio de interdicción de la arbitrariedad8.

En tal sentido, sin soslayar que toda intervención o restricción desproporcionada de un determinado derecho vulnera su contenido esencial, y que el principio de proporcionalidad es uno de los elementos que componen el factor justicia; la fundamentación constitucional más plausible y acostumbrada de este principio es aquella que lo vincula con el Estado de Derecho. De acuerdo con ello, debemos partir asumiendo que el Estado de Derecho, y más aún el Estado Constitucional de Derecho no sólo se encuentra integrado por principios formales, como ser el reconocimiento de un amplio catálogo de derechos humanos, la división de poderes y el sometimiento de todos los órganos del Estado al Derecho, sino además por principio de justicia material, entre los cuales el principio de proporcionalidad se constituye en el más destacable. Este fundamento, encuentra también su asidero constitucional pues se configura bajo las premisas anteriormente propuestas, como un límite de los límites, que permite delimitar la intensidad de la acción de los poderes estatales sobre los derechos fundamentales.

En cuanto a su estructura, en el aludido fallo se estableció que, el principio de proporcionalidad está compuesto por los subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad en sentido estricto, los cuales deben verificarse de manera escalonada y sucesiva.

"i) De la idoneidad de la medida

Se entenderá que la idoneidad de una medida implica que la limitación del derecho debe ser adecuada a contribuir en la obtención de un fin constitucionalmente legítimo, por ello este subprincipio es conocido también en la doctrina como principio de adecuación. Al respecto, la doctrina, señala que este juicio de idoneidad se constituye por dos elementos, de los cuales el primero es un presupuesto necesario del segundo:

En consecuencia, el análisis de la idoneidad de la medida consistirá en establecer cuál es el fin que se pretende alcanzar y si éste es constitucionalmente permitido.

(...)

En ese sentido, corresponde verificar las prohibiciones dispuestas por la norma constitucional y la naturaleza de estas, para comprobar si se trata de prohibiciones absolutas o relativas. Si se tratare de las primeras, la medida legislativa tendiente a la restricción de un determinado derecho fundamental se constituirá en una medida ilegítima, mientras que, en las segundas, rige la presunción de constitucionalidad o legalidad respectivamente, en cuyo último caso podría realizarse una ponderación entre la prohibición y la propuesta legislativa.

Asimismo, corresponderá definir concretamente y analizar el tipo de fin que persigue la medida legislativa, pudiendo ser éste un fin inmediato o mediato, sin perderse de vista que el fin perseguido debe necesariamente cumplir a la realización de un derecho individual o colectivo, o el cumplimiento de una garantía.

(...)

Este subprincipio, en suma, implica la comparación entre la medida adoptada y otros medios alternativos. En esta comparación se examina si alguno de los medios alternativos logra cumplir dos exigencias: en primer lugar, si reviste por lo menos el mismo grado de idoneidad que la medida a ser adoptada para contribuir alcanzar el objetivo inmediato de esta última; y, en segundo lugar, si afecta negativamente al derecho fundamental en un grado menor. Si existe algún medio alternativo que llene estas dos exigencias, la medida debe ser declarada inconstitucional.

(...)

Se concluye entonces, que la exigencia de demostrar la necesidad de aplicación de una medida que tienda a restringir un derecho, tiene por finalidad evitar la aplicación de mecanismos infundadamente gravosos para el derecho fundamental que se busca limitar bajo el justificativo de lograr fines constitucionalmente legítimos; infiriéndose en consecuencia, que la proporcionalidad exhortada, impone que el resguardo de los derechos que se pretende proteger, sea definitivamente mayor al sacrificio del que serán objeto aquellos que resulten afectados con la medida.

La última parte de examinación del principio de proporcionalidad, requiere verificar -valga la redundancia- la proporcionalidad en sentido estricto de la medida restrictiva o limitativa a adoptarse; esto significa justificar la realización del fin buscado por el medio a emplearse, cotejando la importancia de la intervención del derecho fundamental con la importancia de su limitación; y su consiguiente resultado debe superar el menoscabo causado al derecho con relación a lo favorable para la mayoría en sociedad.

De acuerdo con la doctrina, este análisis también conocido como ponderación, cuenta con tres pasos a seguir:

(...)

Los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, han instituido el principio de proporcionalidad en las siguientes normas. Así es pertinente recordar que el art. 28 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, dispone: ?Los derechos de cada hombre están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bienestar general y el desenvolvimiento democrático'. En el mismo sentido el art. 4 de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, impone: `Como límite de los derechos de uno están los derechos de otro' y el art. 32.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, estipula que: ?Los derechos de cada persona están limitados por los derechos de los demás, por la seguridad de todos y por las justas exigencias del bien común en una sociedad democrática.

Con base en todo lo señalado, se concluye que el denominado test de proporcionalidad, se configura para esta jurisdicción constitucional en una herramienta que, en esencia, establece los requerimientos o condiciones básicos de racionalidad que deben ser observados cuando una autoridad al elaborar una ley, emitir una norma o aplicar una disposición legal que pretenda limitar o regular un derecho fundamental, ello bajo la máxime, de que la efectivización de un derecho no puede ser limitado más allá de lo que sea imprescindible para la protección de otro derecho fundamental o bien jurídico constitucional, con la finalidad de evitar el sacrificio innecesario o excesivo de los derechos fundamentales.

III.6. El estatus de refugiado, el derecho al asilo y la repatriación en el bloque de convencionalidad

De acuerdo el art. 1 de la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, adoptada el 28 de julio de 19519, modificada a su vez por el art. I.2 del Protocolo Relativo al Estatuto de los refugiados10, que determinó la omisión de las palabras: "como resultado de acontecimientos ocurridos antes del 1.º de enero de 1951 y..."; al igual que de: "... a consecuencia de tales acontecimientos", del artículo 1, párrafo 2, Sección A de la Convención referida, se entenderá por refugiado a toda persona: "2) Que (...) debido a fundados temores de ser perseguida por motivos de raza, religión, nacionalidad, pertenencia a determinado grupo social u opiniones políticas, se encuentre fuera del país de su nacionalidad y no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera acogerse a la protección de tal país; o que, careciendo de nacionalidad y hallándose...fuera del país donde antes tuviera su residencia habitual, no pueda o, a causa de dichos temores, no quiera regresar a él.

(...)" (el resaltado nos corresponde).

De manera adicional a las definiciones descritas, la Declaración de Cartagena Sobre Refugiados11, en el apartado III del acápite Conclusiones y Recomendaciones, considera como refugiados: "Tercera (...) a las personas que han huido de sus países porque su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los derechos humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público" (el subrayado nos pertenece). En virtud a estas definiciones, se tiene que el estatus de refugiado de una persona está intrínsecamente vinculada a la naturaleza de las causales que obligan al refugiado a abandonar su país, o regresar a él, y buscar protección en otro país. Estas causales, a su vez, están relacionadas con situaciones de violencia o intolerancia que perturben gravemente el orden público.

El quinto elemento vinculado a los derechos humanos, consiste en las violaciones masivas de los derechos humanos y las libertades fundamentales consagradas en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y otros instrumentos relevantes, elemento este último que determina en gran medida la base de la figura del refugiado o del solicitante de asilo que, en términos simples, es únicamente, el que se concede a la persona que se ha visto forzada a salir o huir de su país por motivos políticos.

Ahora bien, a efecto de mayor claridad, el Manual de Procedimientos y Criterios para Determinar la Condición de Refugiado en virtud de la Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 sobre el Estatuto de los Refugiados de la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), estableció los siguientes principios generales a efecto de la determinar la condición de refugiado:

"28. De acuerdo con la Convención de 1951, una persona es un refugiado tan pronto como reúne los requisitos enunciados en la definición, lo que necesariamente ocurre antes de que se determine formalmente su condición de refugiado. Así pues, el reconocimiento de la condición de refugiado de una persona no tiene carácter constitutivo, sino declarativo. No adquiere la condición de refugiado en virtud del reconocimiento, sino que se le reconoce tal condición por el hecho de ser refugiado.

29. La determinación de la condición de refugiado es un proceso que se desarrolla en dos etapas. En primer lugar, es necesario comprobar los hechos que son del caso. En segundo lugar, es preciso aplicar las definiciones de la Convención de 1951 y del Protocolo de 1967 a los hechos así comprobados.

30. Las disposiciones de la Convención de 1951 por las que se define quién es refugiado se dividen en tres partes, a las que se ha llamado cláusulas de 'inclusión', 'cesación' y 'exclusión', respectivamente.

31. Las cláusulas de inclusión establecen los criterios a que debe responder una persona para ser considerada refugiado. Constituyen la base positiva sobre la que se apoya la determinación de la condición de refugiado. Las llamadas cláusulas de cesación y de exclusión tienen un significado negativo; las primeras indican las condiciones en que un refugiado deja de tener tal condición y las segundas enumeran las circunstancias en las que una persona queda excluida de la aplicación de la Convención de 1951, aunque responda a los criterios positivos de las cláusulas de inclusión" (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

En virtud a dichos principios con base en la interpretación de lo que se entiende por el estatus de refugiado, se tiene que por la sola concurrencia de los requisitos establecidos en la citada Convención de 1951 y el Protocolo de 1967 en la situación de una persona, se la considera refugiada, sin que para ello sea necesaria la previa determinación de dicha condición; por el contrario, encontrándose dentro de los presupuestos para considerarse refugiado, luego del cumplimiento de determinados requisitos, corresponde su declaración formal de refugiado. La determinación de la condición de refugiado detenta una primera etapa de comprobación de los hechos y una segunda etapa de aplicación de las definiciones correspondientes a persona refugiada a los referidos hechos. Asimismo, en la definición de la condición de una persona refugiada, concurren las cláusulas de inclusión, cesación y exclusión explicadas en los párrafos precedentes, resultando de ello que, la formalización de dicho estatus obedece a ciertas condicionantes que deberán ser analizadas por el Estado de refugio.

Respecto a la Determinación Individual del Estatuto de Refugiado; ni la Convención de 1951 ni el Protocolo de 1967 señalan un procedimiento particular para la determinación del estatuto de refugiado por parte de los Estados parte13. La legislación nacional define las instituciones y las autoridades que participan, las etapas del procedimiento de asilo, así como las salvaguardas y las garantías en los procedimientos. En la medida de lo posible, el estatuto de refugiado debe determinarse en procedimientos individuales y como consecuencia de un estudio a profundidad de las circunstancias propias del caso del solicitante.

En cuanto al instituto del asilo, de acuerdo a los instrumentos internacionales el asilo es un derecho14 y tiene íntima relación con el estatus de refugiado, por cuanto materializa este. Entonces, el derecho al asilo, se configura en la solicitud formal de protección del refugiado. Así, en el art. XXVII de la DADDH de 1948, se prevé que: "[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero, en caso de persecución que no sea motivada por delitos de derecho común y de acuerdo con la legislación de cada país y con los convenios internacionales". Por su parte, el art. 14 de la DUDH, establece lo siguiente:

"1. En caso de persecución, toda persona tiene derecho a buscar asilo, y a disfrutar de él, en cualquier país. 2. Este derecho no podrá ser invocado contra una acción judicial realmente originada por delitos comunes o por actos opuestos a los propósitos y principios de las Naciones Unidas".

En el Preámbulo de la Convención del Estatuto del Refugiado, se reconoce "la concesión del derecho de asilo". Asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su art. 22.7, establece lo siguiente:

"[t]oda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comunes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los convenios internacionales".

En este marco, en la CIREFCA, se estableció como principio universalmente aceptado de que: "...el otorgamiento del asilo, así como el reconocimiento de la condición de refugiado, tienen un carácter pacífico, apolítico y exclusivamente humanitario. Ningún aspecto de estos actos debe interpretarse como inamistoso hacia el país de origen de los refugiados".

Asimismo, se debe hacer mención a que, el Comité Ejecutivo del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados (ACNUR), en la Conclusión General sobre la Protección Internacional de los Refugiados 81 (XLVIII)15, respecto al enfoque global de protección que merece la materia de refugiados, expresó lo siguiente:

"h) Reafirma su Conclusión Nº 80 (XLVII) y observa que todo enfoque global de la protección de los refugiados abarca, entre otras cosas, el respeto de todos los derechos humanos; el principio de no devolución; el acceso, en consonancia con la Convención de 1951 sobre el Estatuto de los Refugiados y el Protocolo de 1967, de todos los refugiados a procedimientos imparciales y efectivos para la determinación del estatuto de refugiado y las necesidades de protección; el no rechazo en las fronteras sin que se hayan aplicado esos procedimientos; el asilo; el suministro de toda la asistencia material necesaria y la identificación de soluciones duraderas que entrañen el reconocimiento de la dignidad y el valor del ser humano.

(...)

En este marco, corresponde ahora referirnos al instituto de la repatriación voluntaria. Esta figura jurídica está relacionada con el derecho al retorno que le corresponde a toda persona que quiere regresar a su país.

Así, el art. 13 de la DUDH, establece que: "2. Toda persona tiene derecho a salir de cualquier país, incluso del propio, y a regresar a su país".

Del mismo modo, encontramos que el derecho al retorno, ha sido también reconocido en los arts. 12.4 del PIDCP; y, 5. d).ii) de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial.

Conforme al Manual de Repatriación Voluntaria: Protección Internacional de la ACNUR16, el principio básico que subyace en la repatriación voluntaria es el derecho a regresar a su propio país. Como corolario de este derecho, los Estados están obligados a admitir a sus nacionales y no pueden obligar a ningún otro Estado a acogerlos, recurriendo a medidas tales como retirar la nacionalidad.

Relacionado con el derecho al retorno está el derecho a una nacionalidad, además de otros derechos fundamentales tales como el derecho a la vida, la libertad y la seguridad de la persona, el derecho a no ser sometido a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes, el derecho a no ser sometido a detención o prisión arbitrarias o al exilio y el derecho a la libertad de movimiento. Los repatriados, además, son titulares de derechos básicos como el derecho al trabajo, la educación, la salud, la seguridad social y otros beneficios sociales" (el resaltado nos pertenece).

Ahora bien, otro elemento intrínseco y trascendental inherente del derecho al retorno y la consiguiente repatriación es el principio de voluntariedad, que a su vez deviene del principio de no devolución. Este consiste "en la protección contra la expulsión o cualquier forma de devolución a las fronteras de territorios donde la vida o la libertad del refugiado estarían en peligro"17.

Así, la repatriación debe emanar de la voluntad del refugiado, sin que se le pueda obligar a ello. De acuerdo al citado Manual, el retorno involuntario de refugiados equivaldría en la práctica a la devolución, contrariando la concepción de que una persona que tiene un temor fundado de persecución es un refugiado y no puede ser obligada a repatriarse.

Siguiendo con el análisis de este instituto, se tiene que, entre las responsabilidades del país de origen, cuando se produce la repatriación, se encuentran las siguientes:

* El país de origen debe permitir a sus ciudadanos retornar con seguridad y dignidad, sin temor a hostigamiento, discriminación, detención arbitraria, amenazas físicas o enjuiciamiento por haber abandonado el país o haber permanecido fuera de él, y debe ofrecer garantías y/o amnistías en este sentido. También debe tomar todas las medidas necesarias para garantizar la restauración de la plena protección nacional. . El país de origen debe respetar el papel de liderazgo del ACNUR en la promoción, facilitación y coordinación de la repatriación voluntaria. . Cuando para este propósito no se utiliza un Formulario de Repatriación Voluntaria del ACNUR (FRV), el país de origen deberá prever la repatriación de los refugiados con documentos de viaje, permisos de entrada y cualquier otra documentación requerida para el retorno. . Cuando los refugiados han perdido su nacionalidad, el país de origen debe realizar las gestiones para su restauración, así como para su concesión a los niños nacidos fuera del territorio y, si procediera, a los cónyuges que no sean nacionales. . El país de origen debe buscar soluciones duraderas a los problemas de los refugiados, por ejemplo, asumiendo la responsabilidad de la eliminación de las causas originarias de los flujos de refugiados y la creación de condiciones propicias para el retorno voluntario y la reintegración. Se debe prestar total apoyo a los esfuerzos del ACNUR y de otros actores para este mismo fin. . El país de origen, reconociendo la preocupación legítima del ACNUR por el bienestar de los repatriados, debe garantizar el acceso directo y sin impedimentos del ACNUR a todos los refugiados que retornan, a fin de monitorear su situación, en particular, el cumplimiento de las amnistías, garantías o avales dados por el país de origen que pueden haber influido en la decisión de los refugiados de regresar. El apoyo internacional también puede ser importante en este contexto.