Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE DE LA Sucre, 21 de febrero de 2022
SALA PLENA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller
Acción de inconstitucionalidad abstracta
Expediente: 36551-2020-74-AIA Departamento: Cochabamba
Partes: Freddy Gonzales Rodríguez, Asambleísta Departamental de Cochabamba, demanda la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), por presuntamente ser contrarios a los arts. 8.II, 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 2, 7, 14.1 y 21 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 2, 25 y 26 del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre los refugiados; y, XXVII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA
La suscrita Magistrada, no comparte la decisión adoptada en la , que resolvió declarar: la APLICABILIDAD condicionada de la frase "residencia permanente" contenida en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado (CPE), sujeta a la interpretación convencional efectuada de dicho término en este fallo constitucional; por cuanto considera que esta acción normativa debía rechazarse por falta de Fundamento Jurídico Constitucional; por lo que, la suscrita Magistrada emite su Voto disidente, bajo los siguientes argumentos jurídicos constitucionales.
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS DE LA DISIDENCIA
La acción de inconstitucionalidad abstracta fue presentada por Freddy Gonzales Rodríguez, Asambleísta Departamental de Cochabamba, demandando la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, por presuntamente ser contrarios a los arts. 8.II, 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; 2, 25 y 26 del PIDCP; 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre los refugiados; y, XXVII de la DADDH.
Interpuesta la acción normativa, la , resolvió declarar: 1° la APLICABILIDAD condicionada de la frase "residencia permanente" contenida en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE, sujeta a la interpretación convencional efectuada de dicho término en este fallo constitucional; sin embargo, la suscrita considera que esta acción normativa debía rechazarse por falta de Fundamento Jurídico Constitucional; razón por la cual, emite su Voto disidente, bajo los siguientes argumentos jurídicos constitucionales.
En consecuencia, a efectos de una mejor comprensión, los ejes temáticos sobre los que se desarrollará la presente disidencia son los siguientes:
II.1. Sobre la debida fundamentación como requisito de admisión de las demandas de acción de inconstitucionalidad
Al respecto el , estableció que:
...el peticionante debe efectuar una fundamentación clara y precisa, acorde a las exigencias establecidas en el Código Procesal Constitucional, en la medida que esta jurisdicción adquiera duda razonable sobre la presunta inconstitucionalidad de la norma legal impugnada, ello implica precisar con claridad la expresión de motivos que resalten las razones por las que se considera que la norma impugnada es contraria al orden constitucional vigente...
(...)
La fundamentación exigida en el art. 24.I.4 del CPCo, cuyo incumplimiento es sancionado con el rechazo de la acción, conforme estipula el art. 27.II. inc. c) del mismo Código, no consiste en la mera identificación de preceptos constitucionales y legales y, menos en la simple trascripción de textos doctrinales y jurisprudenciales, sino que, cuando se pretende promover la acción de inconstitucionalidad concreta a petición de una de las partes, el solicitante debe exponer de manera fundada y precisa, explicando en qué medida el contenido normativo demandado de inconstitucional infringe las normas constitucionales... (las negrillas nos pertenecen).
II.2. Lo resuelto por la
La resolución referida, ahora objeto de esta disidencia, en su parte Resolutiva expresó lo siguiente: "POR TANTO: La Sala Plena del Tribunal Constitucional Plurinacional, en virtud de la autoridad que le confiere la Constitución Política del Estado y el art. 12.1 de la Ley del Tribunal Constitucional Plurinacional; resuelve, declarar: 1° La APLICABILIDAD condicionada de la frase "residencia permanente" contenida en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado, sujeta a la interpretación convencional efectuada de dicho término en este fallo constitucional; y, 2° Se Dispone el levantamiento de la medida cautelar ordenada en los /S de 28 de diciembre y 001/2021-CA/S-ECA de 7 de enero; y en consecuencia, la continuidad de los respectivos trámites, en los cuales, el Tribunal Supremo Electoral deberá efectuar el análisis de cumplimiento del requisito de residencia permanente, de acuerdo a los Fundamentos Jurídicos desarrollados en la presente Sentencia Constitucional Plurinacional." II.3. Análisis del caso concreto La acción de inconstitucionalidad abstracta interpuesta por Freddy Gonzales Rodríguez, Asambleísta Departamental de Cochabamba, demandó la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1; por ser presuntamente contrarias a los arts. 8.II., 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 28 y 256 de la propia Constitución; así como con los arts. 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; así como en relación a los arts. 2, 7, y 21 de la DUDH; los arts. 2, 25 y 26 del PIDCP; arts. 3 y 13.I de la Carta de Banjul; arts. 5.3 y 4 de la Convención de la Unión Africana sobre los refugiados; sino tan solo en relación al art. 26 de la CPE, 22.7, 23.1 de la CADH, 14.1 de la DUDH y XXVII de la DADDH, manifestando lo siguiente: con base en la naturaleza jurídica del "Recurso Abstracto de Inconstitucionalidad", y las atribuciones del Tribunal Constitucional Plurinacional, se tiene que el 4 de diciembre de 2019, se emitió la Resolución Ministerial (RM) 140, para la creación del Comité Interinstitucional de Defensa a las Víctimas de Injusticia por motivos políticos e ideológicos con la finalidad de que los perseguidos y exiliados políticos puedan retornar al país para asumir su defensa con todas las garantías constitucionales. De acuerdo con los datos del Gobierno, mil trescientas personas se encontraban fuera del país; por lo que, ante la emisión de la norma señalada, muchas de ellas, fueron repatriadas y se encuentran en territorio boliviano; este grupo de personas es considerado como un sector vulnerable, porque al abandonar el país de manera forzada, han perdido su residencia permanente; y en consecuencia, tal exigencia, como requisito con relación al ejercicio de derechos políticos, es desproporcionada y excesivamente gravosa, pues anula el derecho de las personas que se encontraban residiendo en un país extranjero por cuestiones forzosas, a ser elegidos, aspecto que vulnera los Tratados y Convenios Internacionales, también, el valor dignidad y los principios pro homine, pro actione, igualdad y no discriminación. Al respecto, las normas aludidas y que deben considerarse se encuentran previstas en los arts. 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; 2, 25 y 26 del PIDCP; XXVII de la DADDH; 3 y 13.1 de la Carta de Banjul; 5.3 y 4 de la Convención de la Organización de la Unión Africana sobre refugiados; al igual que, los arts. 8.II, 21.2, 22, 26 y 28 de la CPE. Estos derechos también se encuentran protegidos por la Convención sobre el Estatuto de los Refugiados, suscrito en Ginebra el 28 de julio de 1951; así como, la no penalización de los repatriados conforme a la Conferencia Internacional sobre Refugiados Centroamericanos y el Protocolo relativo al Estatuto de los Refugiados y el Manual de repatriación voluntaria: Protección Internacional, emitido por el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para Refugiados (ACNUR) de 1996. Desglosando lo anterior, se tiene que los derechos políticos son derechos humanos, conforme prevé el art. 23.1 incs. a), b) y c) de la CADH, que señala que: 1. Todos los ciudadanos deben gozar de los siguientes derechos y oportunidades: a. de participar en la dirección de los asuntos públicos, directamente o por medio de representantes libremente elegidos; b. de votar y ser elegidos en elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que garantice la libre expresión de la voluntad de los electores, y c. de tener acceso, en condiciones generales de igualdad, a las funciones públicas de su país. Por lo que, al imponerse el requisito de residencia permanente a los repatriados para postularse a cargos políticos en Bolivia, se estarían violando sus derechos políticos; y por ende, sus derechos humanos y a la vez la dignidad humana. En contraste, a las personas que se encuentran en territorio nacional en condiciones normales, se aplican todas las normas constitucionales referidas a los derechos políticos; sin embargo, a los repatriados, quienes se encuentran en una condición desigual, también deben aplicarse normas referidas a los derechos políticos, pero de manera también desigual; vale decir, que no corresponde imponer a todos los habitantes del Estado boliviano el requisito de residencia permanente en el lugar de su postulación de por lo menos dos y cinco años, en cuanto a los cargos políticos establecidos en los arts. 1491, 1672, 285.I.13 y 287.I.14 de la CPE, sin que se realice una interpretación para los repatriados respecto a dicho requisito para la postulación a cargos políticos, porque se estarían lesionando valores, principios y derechos de los mismos, así como el principio de igualdad y la no discriminación, consagrados y ratificados por los tratados internacionales antes mencionados, que deben ser aplicados al presente caso mediante el control difuso de convencionalidad que resulta un instrumento de aplicación obligatoria para los Estados parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, por el cual se busca la efectividad material de los derechos humanos a momento de impartir justicia a nivel local, debiendo las autoridades interpretar el ordenamiento jurídico interno de acuerdo al cuerpo de leyes de derechos humanos, si los derechos y libertades reconocidos en los instrumentos internacionales no estuviesen garantizados por disposiciones constitucionales o legislativas nacionales. El art. 23.15 inc. b) de la CADH, establece el derecho a votar y ser elegido en elecciones periódicas, autenticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto; en ese marco, el caso Yatama Vs. Nicaragua, al referirse al sufragio pasivo, creó precedentes sobre las condiciones de igualdad y no discriminación, realizando una interpretación conjunta de los arts. 23 y 24 de la CADH, siendo además, obligación del Estado, garantizar el goce de los derechos políticos y el acceso a los cargos políticos en condiciones de igualdad y así efectivizar el ejercicio de los mismos. Las normas constitucionales que se impugnan y cuya interpretación se pretende, por ser estas inconvencionales en relación a los repatriados son los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la CPE; en tal entendido, el requisito de residencia permanente para los repatriados con relación a los derechos políticos para postularse a cargos políticos, es desproporcionado, vulnerando las normas constitucionales y convencionales antes precisadas. En ese entendido, las normas impugnadas y su interpretación en relación a los repatriados infringen el art. 246 de la CADH, que consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, puesto que, exigir el requisito establecido en las referidas normas para inhabilitar la candidatura a un cargo electivo de las personas con estatus de refugiado o asilado político que fue repatriado, como sucedió en el caso del ciudadano Mario Adel Cossío Cortez, constituye un trato diferenciado, no justificado, ni razonable, en razón a que los repatriados no cambian de manera libre y voluntaria su residencia, tampoco deciden dónde se ubicará su residencia en el Estado que les otorgó protección internacional; asimismo, si bien el ciudadano con ese estatus, abandonó físicamente el territorio del país de origen; empero, no produjo una ruptura de vínculo con el mismo, ya que sus intereses económicos, su patrimonio e incluso su familia continúan vigentes en su lugar de residencia de origen; el asilado o refugiado político debido a que abandonó su país de origen por la persecución motivada en razones políticas, es un ciudadano que desarrolla actividad política, pues en la mayoría de los casos se trata de un líder social o político que desempeñó cargos públicos, por tanto conoce el territorio de su país, departamento y su municipio, la realidad social y sus necesidades; por lo que, debe hablarse de una "residencia intermitente" en el país y esta cuestión conlleva que las normas demandadas incurran en una omisión normativa con relación al art. 24 de la CADH, -previamente citado-, porque no establecen la excepción a la regla, en los casos señalados de quienes no rompieron el vínculo social y político con el lugar de su residencia habitual en el país de origen. Asimismo, las normas impugnadas en su interpretación en relación a los repatriados infringen el art. 23 de la CADH, los estándares internacionales y los arts. 26 y 27 de la CPE, porque vulneran el derecho de acceso en condiciones de igualdad a los cargos políticos, normativa que genera obligaciones positivas para el Estado, en razón a que este debe crear las condiciones necesarias para que los ciudadanos puedan ejercer plena y eficazmente el referido derecho, en este sentido, al no incluirse una norma que establezca una excepción al requisito de residencia permanente; la citada norma prevista en el art. 23.2 de la CADH, establece que una ley "...puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos...". Por otra parte, las normas impugnadas en su interpretación, en relación a los repatriados, infringen los arts. 22.77 de la CADH; 14.18 de la DUDH; y, XXVII de la DADDH9; en relación a que el asilo y refugio se materializa con la protección que un Estado ofrece a otras personas que no son nacidos en sus territorios, en los casos en que sus derechos se encuentran en peligro por actos, amenazas y persecuciones, siendo este derecho en el Sistema Interamericano un derecho humano, por tal razón, en el caso de las personas con el estatus de asilado o refugiado por razones políticas, su residencia permanente en cuanto a su país de origen se mantiene; por lo que, las normas que exigen la residencia permanente, en su aplicación literal o gramatical, omiten establecer una excepción respecto de estas personas que adquirieron el estatus de refugiado o asilado político. Interpuesta la acción normativa, la , resolvió declarar: 1° la APLICABILIDAD condicionada de la frase "residencia permanente" contenida en los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado, sujeta a la interpretación convencional efectuada de dicho término en este fallo constitucional; sin embargo, la suscrita considera que esta acción normativa debía rechazarse por falta de Fundamento Jurídico Constitucional; por lo que, emite su Voto disidente, bajo los siguientes argumentos:
De la redacción expuesta, se establece que Freddy Gonzales Rodríguez, a tiempo de interponer su acción de inconstitucionalidad abstracta, no expuso fundamentos jurídicos-constitucionales claros y suficientes, que hagan viable esta acción, por cuanto la jurisprudencia citada en el Fundamento Jurídico II.1 de este Voto Disidente señaló que, el o la peticionante a tiempo de interponer su acción de inconstitucionalidad abstracta, debe efectuar una fundamentación clara y precisa, acorde a las exigencias establecidas en el art. 24.I.4 del Código Procesal Constitucional (CPCo), identificando con precisión los preceptos legales y constitucionales; luego exponer de manera fundada y precisa, explicando en qué medida el contenido normativo demandado de inconstitucional infringe las normas constitucionales, no basta la mera identificación de preceptos constitucionales y legales y, menos la simple transcripción de textos doctrinales y jurisprudenciales y cuando ocurre este último extremo, debe ser sancionado con el rechazo de la acción, conforme estipula el art. 27.II. inc. c) del mismo Código.
En ese sentido, de la revisión del resumen del memorial de acción de inconstitucionalidad abstracta, se tiene que el accionante interpone esta acción normativa y demanda la inaplicabilidad de los arts. 149, 167, 285.I.1 y 287.I.1 de la Constitución Política del Estado por ser presuntamente contrarias a los arts. 8.II., 13.IV, 14.II, 21.2, 22, 26, 28 y 256 de la Norma Suprema; arts. 1.1, 22.7, 23.1, 24 y 29 de la CADH; así como de los arts. 2, 7, 14.1 y 21 de la DUDH; los arts. 2, 25 y 26 del PIDP; arts. 3 y 13.I de la Carta de Banjul; arts. 5.3 y 4 de la Convención de la Unión Africana sobre los refugiados; y art. XXVII de la Declaración Americana de los derechos y deberes del Hombre (DADDH).
Ahora, en sus fundamentos señala que los artículos 149, 167, 285.I.1 Y 287.I.1 de la CPE deben ser interpretados en relación a los derechos políticos de los repatriados a objeto de que ésos sean elegidos; toda vez que el requisito de residencia permanente para los repatriados con relación a los derechos políticos para postularse a cargos políticos es desproporcionado por lo que vulneraria normas constitucionales y convencionales, señalando en su acción de inconstitucionalidad, que:
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