0011/2022-S1

Texto del fallo

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0011/2022-S1 Sucre, 31 de marzo de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Julia Elizabeth Cornejo Gallardo Acción de amparo constitucional

Expediente: 43478-2021-87-AAC Departamento: Santa Cruz

En revisión la Resolución 196de 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 52 vta., a 57, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Gabriela Bravo Pinto por sí y en representación de su hijo menor de edad NN contra Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial presentado el 8 de octubre de 2021, cursante de fs. 31 a 40, la parte accionante expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Desde el 15 de enero de 2007, fue incorporada como funcionaria del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz, para desempeñar el cargo de "Profesional B Arquitecta", mediante el Memorándum -de designación- 020i/2007, habiendo ejercido como servidora municipal por el lapso de catorce años, siendo promovida progresivamente a puestos superiores, tales como Jefa del Departamento de Uso de Suelo (mediante Memorándum 117p/2013).

Posteriormente, fue designada como Jefa del Departamento de Ordenamiento Urbano por Memorándum 203t/2019 de 28 de mayo; subsecuentemente, refiere que fue designada como Jefa del Departamento de Urbanizaciones, y el 24 de enero de 2020 y por último, el 9 de marzo del mismo año, fue promovida a Jefa del Departamento de Gestión de Distritos Municipales del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra.

Durante los catorce años que ejerció como funcionaria municipal procreó dos hijos; empero el menor, que a la fecha cuenta con tres años de edad, empezó a demostrar signos de retraimiento y abstracción de él en su propio mundo; razón por la cual, acudió ante profesionales especializados, que después de haber realizado los exámenes correspondientes, diagnosticaron que su hijo menor era una persona con Trastorno del Espectro Autista en segundo grado, situación que implica que su hijo es una persona con capacidades diferentes y que necesita de modo imprescindible atención constante y especializada, al carecer por completo de noción de peligro y riesgo de su entorno; por lo que, se deben aplicar métodos de enseñanza basados en estimulación temprana, con el fin de prevenir el agravamiento de su estado.

Refiere, que el Centro de Atención Temprana "ESPIRAL" a través de Silvia Eugenia Antelo Pinto, psicóloga y terapeuta en Trastorno del Espectro Autista, emitió el informe psicológico "...de fechas 11, 14 y 15 de Junio de 2021..." (sic), titulado como "Síntesis Diagnostica", bajo el cual certificó que su hijo menor padecía de autismo en grado II, con deterioro del lenguaje acompañante.

Asimismo, la Caja Nacional de Salud (CNS), como entidad de la seguridad social del sector público, a través del médico neuropediatra, Luis Molina Saavedra, emitió el Informe Médico CITE: 281/2021 de 24 de agosto; por el cual, informó que el menor presentaba trastorno generalizado de desarrollo autismo, siendo totalmente dependiente del medio que lo rodea, desconectado en tiempo y espacio.

Bajo esos antecedentes, mediante carta de 3 de septiembre de 2021, presentada al Director de Recursos Humanos (RR.HH.) del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, hizo conocer sobre la situación de discapacidad de su hijo menor, adjuntando el Informe Psicológico emitido por el Centro de Atención Temprana "ESPIRAL" y el Informe Médico emitido por la CNS; sin embargo, no obstante de haber comunicado oportuna y formalmente la situación de discapacidad de su hijo, el 17 del mismo mes y año se le hizo entrega del Memorándum -de Retiro- 1254re/2021; por el cual, se le informó que a partir de la recepción de dicho documento se daba por concluida su relación laboral como funcionaria pública del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, en total abstracción de su situación de estabilidad e inamovilidad laboral, al ser madre de un menor de edad con discapacidad, vulnerando de esa forma sus derechos fundamentales y garantías constitucionales, no solo de su persona, sino también de su hijo menor de edad.

En vista de la notificación con el memorándum de retiro antes nombrado, en el que además se le solicitaba que presente sus informes finales, presentó su rechazo y no aceptación del ilegal e intempestivo retiro de su fuente laboral, ante el Director de RR.HH., mediante carta de 29 de septiembre de 2021, en la que señaló que presentaría los informes requerido y realizaría todos los trámites administrativos correspondientes, con el fin de evitar responsabilidades por el ejercicio de la función pública, expresando de manera clara y categórica su no aceptación del retiro ilegal que sufrió, anunciando además que haría uso de todos los medios y recursos que le franquea la ley, con el fin de hacer valer su derecho a la estabilidad funcionaria.

I.1.2. Derechos y principios supuestamente vulnerados

La parte accionante considera lesionados sus derechos al trabajo en su vertiente de estabilidad e inamovilidad funcionaria, derecho de las personas con discapacidad y los principios de supremacía constitucional, seguridad jurídica, legalidad y estado de derecho y por conexitud, los derechos a la vida y la integridad, a la salud y la educación, citando al efecto los arts. 15; 17; 18; 46.I.1 y 2; 122; 178.I; 311.II.5; y, 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).

I.1.3. Petitorio

La parte accionante pide que se conceda la tutela solicitada; y en consecuencia se ordene:

a)La anulación del ilegal y arbitrario Memorándum -de retiro- 1254 re/2021;
b)Su inmediata reincorporación al mismo puesto, salario y funciones que venía desarrollando con anterioridad; es decir, como Jefa del Departamento de Desarrollo Territorial dependiente de la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Dirección General de Gestión Urbana de la Secretaria Municipal de Innovación, Tecnología y Planificación del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra;
c)Se disponga el inmediato pago de sueldos devengados, por el tiempo que ilegalmente se le impidió seguir trabajando;
d)Se prohíba la emisión de un nuevo memorándum de retiro o repetición del acto ilegal; y,
e)Se disponga el pago de daños y perjuicios causados a su persona, más el pago de costas.

I.2. Audiencia y Resolución de la Sala Constitucional

La audiencia pública de consideración de la presente acción de amparo constitucional, se realizó de forma virtual el 13 de octubre de 2021, según consta en acta cursante de fs. 45 a 52 vta.; produciéndose los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La accionante, a través de su abogado, ratificó y reiteró los argumentos de la acción de amparo constitucional, haciendo cita de diferentes Sentencias y jurisprudencia constitucional, añadiendo además que el memorándum de retiro que le fue entregado, no estableció ninguna causal de despido, ni justificación alguna por inconductas en las que hubiese incurrido; por lo que, reiteró los puntos del petitorio realizado en el memorial de interposición de esta acción de defensa.

I.2.2. Informe de la parte demandada

Max Jhonny Fernández Saucedo, Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, por intermedio de su abogado en audiencia, informó lo siguiente:

1)Los funcionarios designados y de libre nombramiento, no gozan de inamovilidad funcionaria, de acuerdo a lo establecido por el art. 233 de la CPE, que señala que "Son servidoras y servidores públicos los trabajadores que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados y de libre nombramiento, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento";
2)A través de dicho artículo, el constituyente sacó a los funcionarios de libre nombramiento de la estabilidad laboral; por lo que, en este caso, la ahora accionante al ser funcionaria de libre nombramiento y puesta en funciones a raíz de la voluntad de la Máxima Autoridad Ejecutiva (MAE), fue esta misma autoridad quien a través de sus facultades, también dispuso su remoción;
3)La ahora accionante, no puede arrogarse la estabilidad laboral, al ser su cargo de libre elección de la voluntad de la MAE; por lo tanto, en función del art. 233 de la Norma Suprema, no está contemplada dentro de la estabilidad laboral;
4)El argumento de la impetrante de tutela, es que gozaría de dicha figura, al tener un hijo menor con discapacidad; por lo que, debería mantenérsela en funciones; sin embargo, la Ley de Inserción Laboral y de Ayuda Económica para Personas con Discapacidad -Ley 977 de 26 de septiembre de 2017- en su art. 2.V. estableció que: "El Estado Plurinacional de Bolivia, garantizará la inamovilidad de las personas con discapacidad, así como de la madre o el padre, conyugue, tutora o tutor que se encuentre a cargo de una o más personas con discapacidad menores de dieciocho (18) años o con discapacidad grave y muy grave, en los sectores público y privado, siempre y cuando cumplan con la normativa vigente y no existan causales que justifiquen su desvinculación";
5)El Ministerio de Salud, emitió el Manual de Procedimiento para la Calificación a las personas con discapacidad" a través de la Resolución Ministerial (RM) 0901, que en su parte pertinente desarrollo el cuadro que califica la discapacidad de las personas, que va desde discapacidad leve, del 1 al 24 %; moderada del 25 al 49%; grave del 50 al 74%; y, muy grave de 75 % adelante; y,
6)En el caso del hijo menor de la ahora accionante, acompañó un certificado de discapacidad extendida por autoridades facultadas para ello, certificando que el menor tiene una discapacidad moderada y no grave o muy grave; por lo que, en función del Manual ante nombrado, la impetrante de tutela no goza de estabilidad laboral; razón por la cual, se debe denegar la tutela solicitada.

I.2.3. Resolución

La Sala Constitucional Tercera del departamento de Santa Cruz, mediante la Resolución 196 de 13 de octubre de 2021, cursante de fs. 52 vta. a 57, concedió en parte la tutela solicitada, disponiendo la inmediata reincorporación de la accionante al mismo puesto que ocupaba o similar a sus capacidades profesionales y sea con el mismo salario; y, con respecto a la liquidación de sus sueldos devengados dispuso no ha lugar por no contar con el acervo probatorio suficiente, debiendo acudir ante las instancias pertinentes llamadas por ley; dicha determinación se diósobre la base delos siguientes fundamentos:

i)Como se advierte, por la jurisprudencia no solamente nacional, sino también de otros países precautelan el derecho de las personas con capacidades diferentes, y máxime cuando se trata de grupos que tengan doble vulnerabilidad, no solamente por la condición de niño, sino también por tener una capacidad diferente, como se da en el caso objeto de análisis;
ii)En el presente caso, la trabajadora es una funcionaria pública, lo que obliga a realizar a que el juzgamiento se realice desde la perspectiva de género, que tiene como consecuencia que se precautele sus derechos a partir de una interpretación favorable, considerando la protección reforzada con la que cuenta y en este caso, con la finalidad de proteger al más débil, mejor conocido en la doctrina como grupos vulnerables;
iii)A partir de ello y dado lo expuesto, de la revisión del cuaderno constitucional, se tiene como pruebas aportadas dentro del presente caso por la impetrante de tutela: un certificado de nacimiento del niño menor de edad, asimismo un carnet de discapacidad grado moderado; un informe psicológico de "...11, 14 y 15 de junio del año 2021..." (sic) y por último el informe de la CNS de 24 de agosto del citado año, que textualmente determinó que "...es totalmente dependiente del medio que lo rodea desconectado del tiempo y espacio" (sic);
iv)Se advierte además que mediante carta presentada el 3 de septiembre de 2021, la accionante puso en conocimiento del Director de RR.HH. del ente municipal, los pormenores del caso; empero, mediante Memorándum "125RR/2021 de septiembre" (sic), se desvinculó a la ahora accionante, quien mediante otra de 29 del mes y año señalado, expuso su desacuerdo con la decisión asumida; por lo que, interpondría los recursos de ley;
v)En ese marco, corresponde precisar que bajo la protección laboral reforzada que brinda la jurisprudencia no solamente nacional, sino también internacional y teniendo en cuenta las características del caso presentado, se advierte que existe una doble vulneración, por la condición del niño, que tiene una protección reforzada y también por tener capacidades diferentes; y,
vi)Existe la obligación por parte del mismo Estado de preservar los derechos constitucionales y legales, con el fin de preservar el bien integral de los menores que requieren una protección reforzada y que obliga no solo a los jueces sino a toda autoridad administrativa a actuar aplicando de la mejor forma, a efectos de tutelar los derechos de los niños con capacidades diferentes, al haberse evidenciado la vulneración del derecho a la estabilidad laboral.

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:

II.1. Mediante Memorándum 020i/2007 de 15 de enero, Gabriela Bravo Pinto fue designada por el entonces Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, Percy Fernández Añez, en el cargo de Profesional B (Arquitecta), dependiente del Departamento de Regulación de la Edificación de dicha institución municipal (fs. 14).

II.2. Cursa el Memorándum 117p/2013 de 22 de mayo, por el cual Gabriela Bravo Pinto, fue promocionada al cargo de Jefe de Departamento de Uso de Suelo del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra (fs. 16).

II.3. Por Memorándum 203t/2019 de mayo de 2019, la impetrante de tutela, fue designada con carácter provisorio en el cargo de Jefe del Departamento de Ordenamiento Urbano del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra (fs. 15).

II.4. Mediante Decreto Edil 352/2019 de 26 de junio, emitido por el entonces Alcalde Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, se designó a Gabriela Bravo Pinto en el cargo de Directora de Ordenamiento Territorial a.i., de dicha institución, hasta el 13 de agosto de 2019 (fs. 17), dichas funciones fueron ampliadas sin fecha, mediante Decreto Edil 562/2019 de 10 de septiembre (fs. 18).

II.5. A través de la nota C.I. SEMPLA 132/2020 de 24 de enero, el Secretario Municipal de Planificación del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, Hernán Emiliano Cronenbold Justiniano, designó a la impetrante de tutela en el cargo de Jefa del Departamento de Urbanizaciones, dependiente de la Dirección de Gestión y Participación de dicho Municipio (fs. 19); posteriormente, mediante la nota C.I. SEMPLA 314/2020 de 9 de marzo, se le asignaron las funciones de Jefe del Departamento de Gestión de Distritos Municipales de la misma Dirección y Municipio (fs. 20).

II.6. Cursa el certificado de nacimiento del menor NN, hijo de la impetrante de tutela (fs. 9).

II.7. Según el Informe Psicológico "...de junio de 2020..." (sic), emitido por el Centro de Atención Temprana "ESPIRAL", se diagnosticó que el menor NN de tres años y seis meses, padece de Trastorno del Espectro del Autismo en grado 2, con deterioro del lenguaje acompañante; por lo que, requiere ayuda notable (fs. 5 a 8).

II.8. Mediante Informe Medico 281/2021 de 24 de agosto, emitido por la CNS, a través del médico neuropediatra Luis Molina Saavedra, se informó el paciente NN de tres años de edad, presenta trastorno generalizado de autismo, siendo totalmente dependiente del medio que lo rodea, al estar desconectado en tiempo y espacio; por lo que, necesita apoyo de un equipo médico multidisciplinario (fs. 10).

II.9. Gabriela Bravo Pinto, presentó nota el 3 de septiembre de 2021, ante el director de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, poniendo en conocimiento el estado de salud de su hijo menor, presentando para tal efecto los informes psicológicos y médicos correspondientes, e informando que inició el trámite del carnet de discapacidad del menor; solicitando en consecuencia, que dicha situación fuera tomada en cuenta en su calidad de funcionaria pública (fs. 11).

II.10. Por memorándum 1254re/2021 de "...septiembre de 2021..." (sic), emitido por el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -ahora demandado-, se determinó el cese de funciones en el cargo que venía desempeñando Gabriela Bravo Pinto como Jefe del departamento de Desarrollo Territorial dependiente de la Secretaria Municipal de Innovación, Tecnología y Planificación del municipio de referencia, memorándum que fue notificado a la impetrante de tutela el 17 de igual mes y año (fs. 12).

II.11 Mediante carta presentada el 29 de septiembre de 2021, ante el Director Municipal de RR.HH. del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra -ahora accionante-, rechazó su desvinculación como funcionaria de la entidad municipal señalada, alegando que el mismo fue ilegal e injusto, al no haberse tomado en cuenta su derecho a la estabilidad e inamovilidad funcionaria, al ser madre de un menor de edad con grado de discapacidad, nota que no mereció respuesta alguna (fs. 13).

II.12. Cursa el Carnet de Discapacidad del menor NN, que certifica que padece discapacidad mental o psicológica en grado moderado (fs. 4).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

La impetrante de tutela denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo en su vertiente de estabilidad e inamovilidad funcionaria y el derecho de las personas con discapacidad, debido a que el Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Santa Cruz de la Sierra, autoridad municipal ahora demandada, de forma ilegal e injusta y pese a que puso en conocimiento de manera previa y oportuna el padecimiento de su hijo menor de edad, esta dispuso el cese de sus funciones del cargo que venía desarrollando por más de catorce años, sin considerar que es madre de un hijo menor de edad con capacidades diferentes; en mérito a tales antecedentes, solicita:

a)La anulación del ilegal y arbitrario Memorándum -de retiro- 1254re/2021;
b)Su inmediata reincorporación al mismo puesto, salario y funciones que venía desarrollando con anterioridad; es decir, como Jefa del Departamento de Desarrollo Territorial dependiente de la Dirección de Ordenamiento Territorial de la Dirección General de Gestión Urbana de la Secretaria Municipal de Innovación, Tecnología y Planificación del citado Gobierno Autónomo Municipal;
c)Se disponga el inmediato pago de sueldos devengados, por el tiempo que ilegalmente se le impidió seguir trabajando;
d)Se prohíba la emisión de un nuevo memorándum de retiro o repetición del acto ilegal; y,
e)Se disponga el pago de daños y perjuicios causados a su persona, más el pago de costas.

Corresponde en revisión, verificar si tales extremos denunciados son o no evidentes, a fin de conceder o denegar la tutela; para tal efecto se analizarán los siguientes temas:

1)La garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material; y,
2)Análisis del caso concreto.

III.1. La garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia: Distinción en las modalidades de acceso a la justicia constitucional y unificación del problema jurídico material

Corresponde distinguir las dos modalidades diferenciadas de protección constitucional que proceden y que están en la tradición jurisprudencial ante la vulneración de la garantía de la inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, como son:

i)La tutela directa a través de la acción de amparo constitucional, sin la exigencia del agotamiento de ninguna vía judicial o administrativa1 o, en su caso,
ii)La tutela a través de la acción de amparo constitucional, vía cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo2.

La distinción mencionada, permite visualizar claramente que ante despidos producidos en el sector público o privado, la búsqueda de la protección de la garantía de inamovilidad de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, formalmente puede tener dos procedimientos disímiles; por cuanto, algunas veces el o la justiciable opta por acudir directamente a la justicia constitucional vía acción de amparo constitucional sin que exista ninguna conminatoria de reincorporación emitida por la autoridad administrativa laboral y, otras veces, elige acudir previamente a la vía administrativa, esto es, ante la Jefatura Departamental del Trabajo y en este camino procesal, obtiene una conminatoria de reincorporación y, ante su incumplimiento por el empleador, interpone acción de amparo constitucional buscando precisamente se cumpla tal conminatoria.

En ese orden, si bien formalmente se plantean dos actos lesivos distintos ante la justicia constitucional, esto es:

a)La denuncia de incumplimiento de la conminatoria de reincorporación emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo por el empleador, quien se niega a reincorporar a las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia o, en su caso;
b)La denuncia de despido de estas personas pertenecientes a un grupo de atención prioritaria, a ser valorado directamente por la justicia constitucional, sin que exista de por medio una conminatoria de autoridad administrativa que cumplir; sin embargo, en ambos casos existe, en realidad, un mismo acto lesivo esencial vinculado al despido de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia y en ambos casos se busca la protección de la garantía de inamovilidad.

De ello se desprende que existe un mismo problema jurídico3; pues, se trata de un mismo acto lesivo esencial, con los mismos o similares derechos supuestamente vulnerados y la misma petición.

III.1.1. Aspectos sustantivos sobre la garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia

A partir de la promulgación de la Constitución Política del Estado el 7 de febrero de 2009, los derechos de las personas con discapacidad, son reconocidos en la Constitución de manera específica y en los Instrumentos Internacionales que forman parte del bloque de constitucionalidad.

En efecto, la garantía de inamovilidad laboral de este grupo de atención prioritaria está consagrado en el art. 70 de la CPE; en la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad4 (Disposición contenida en los arts. II y III); la Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (art. 4.15); la Observación General 5 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales; la Declaración de los Derechos de los Impedidos, proclamada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (ONU), mediante Resolución 3447 del 9 de diciembre de 1975; y, el Convenio 159 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT); que son Instrumentos Internacionales que reflejan el compromiso de eliminar situaciones discriminatorias contra las personas con discapacidad, procurando la creación de oportunidades de trabajo para este grupo vulnerable.

La garantía de inamovilidad laboral en la ley, está instituida en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad -Ley 223 de 2 de marzo de 2012- a favor del cónyuge, padre, madre y/o tutor de las personas con discapacidad, ante un despido injustificado, protección que no es absoluta por cuanto se mantiene en tanto el trabajador no incurra en las causales de despido contempladas por la Ley General del Trabajo.

Es decir, la garantía de inamovilidad laboral del trabajador, es para sí cuando tiene alguna discapacidad y/o cuando tiene una persona dependiente con discapacidad, que encuentra su fundamento en la dignidad humana, así como en la no discriminación, con el objetivo de lograr la igualdad material en las oportunidades de trabajo y la satisfacción de los derechos involucrados, como parte de las obligaciones del Estado.

Así, el Tribunal Constitucional a través de la 6, tuteló la garantía de inamovilidad funcionaria y laboral de estos trabajadores, en el entendido que la ruptura de la continuidad de la relación laboral, puede afectar no solo al trabajador sino también a un dependiente con discapacidad; por lo que, la protección otorgada a los trabajadores o servidores públicos que presten servicios en los sectores público o privado, se extiende a este dependiente discapacitado, instituyendo así una tutela reforzada, en razón a la discapacidad de la persona que tenga bajo su dependencia, con la salvedad que su despido se opere por las causas señaladas por ley a través de un debido proceso. Razonamiento jurisprudencial que fue reiterado posteriormente, por las , y , entre otras.

En consecuencia, esta protección conlleva obligaciones pasivas para el empleador, de abstenerse a realizar cualquier medida que limite el ejercicio de estos derechos, entendiendo que de la vulneración del derecho al trabajo y otros derechos laborales conexos, que corresponden al trabajador, deriva la lesión al ejercicio de los derechos de aquella persona dependiente con discapacidad, que atañen a su dignidad e igualdad. Al contrario, le corresponde al empleador tanto en las entidades públicas y privadas, asegurar al trabajador a cargo de la asistencia y manutención de esta persona, la permanencia en su fuente de trabajo. Sin embargo, esta protección no es absoluta; toda vez que, está condicionada a una buena conducta del trabajador en su desempeño laboral, ya que el retiro se justifica si éste incurre en una causal de despido establecido conforme a ley.

III.1.2. La concesión de la tutela debe disponer los efectos jurídicos más favorables, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia

Conforme se señaló anteriormente, el problema jurídico material es el mismo cuando se busca la protección de la garantía de inamovilidad laboral de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia. Esto significa que, independientemente de la modalidad de acceso a la justicia constitucional que elija la o el justiciable (denunciando incumplimiento de conminatoria de reincorporación laboral o, en su caso, despido vía tutela directa), la concesión de la tutela, en uno u otro caso, debe ordenar los efectos jurídicos más favorables, asumiéndose como criterio orientador el principio de prevalencia del derecho sustancial respecto al formal (Por todas, la SC 0897/20117 de 6 de junio; y, SCP 1662/20128 de 1 de octubre); toda vez que, la forma de acceso a la justicia constitucional no puede prevalecer sobre los derechos sustanciales. Estos son:

1)La concesión de la tutela de las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, tiene efectos de una tutela definitiva, vía cumplimiento de una conminatoria de reincorporación laboral o a través de una tutela directa.

La concesión de la acción de amparo constitucional -ordenando el cumplimiento de la conminatoria de reincorporación laboral y demás derechos sociales, emitida por la Jefatura Departamental del Trabajo o, en su caso, a través de una tutela directa por la justicia constitucional que ordene la reincorporación- tiene efectos de una tutela definitiva, hasta que no existan causales que justifiquen debidamente su despido, conforme lo dispuesto en el art. 34.II de la Ley General para Personas con Discapacidad.

En efecto, la eficacia de la concesión de la tutela a las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia es definitiva, contrariamente a lo que ocurre con el resto de los trabajadores a quienes sí se les otorga únicamente una tutela provisional y transitoria hasta que la jurisdicción laboral defina su situación, conforme lo entendió la SCP 0177/20129.

De otro lado, la inexigibilidad de agotar las vías administrativas o judiciales laborales por las personas con discapacidad o de aquéllos trabajadores que tengan personas con discapacidad bajo su dependencia, es porque estas vías no resultan eficaces para reparar la afectación de la garantía de inamovilidad laboral, eficacia del medio (administrativo o judicial) medido después del examen de la condición de vulnerabilidad de los justiciables que pertenecen a grupos de atención prioritaria y de protección reforzada. Un entendimiento en contrario, los condenaría a una protección tardía.

En ese orden, es necesario aclarar que ocurre cuando el empleador impugna a través de los recursos de revocatoria y jerárquico la conminatoria laboral de reincorporación y, en ese sentido está pendiente de resolución o, en su caso, a tiempo de la interposición de la acción de amparo constitucional ya existe una resolución administrativa emitida por el Ministerio del Trabajo Empleo y Previsión Social, que revocó tal conminatoria.

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