Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTACIÓN DE VOTO PARTICULAR Sucre, 12 de abril de 2023
SALA PLENA Magistrado: MSc. Carlos Alberto Calderón Medrano Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas
Expediente: 45056-2022-91-CEA Departamento: Oruro
Consultante: Wilfredo Condori Quispe, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo del departamento de Oruro.
I. ANTECEDENTES
En conocimiento de la Declaración Constitucional Plurinacional (DCP) 0015/2023 de 12 de abril, sobre el control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica Municipal (COM) del municipio de Caracollo, provincia Cercado del departamento de Oruro, el suscrito Magistrado tiene a bien expresar su desacuerdo respecto al análisis efectuado y la decisión asumida en el referido fallo, siendo de Voto Disidente con relación a la frase "y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad" contenida en los arts. 1; 3.IV; 16.I; 18.I.1; 28.I; 44.II; 50; 54.III; 56.I; 64.I.1; 72.IV; 74; 80; 94; 98; 99; 106; 107; 110.III; 111.I y III; 115.I y II; 120; 126; 128; 134; 136; 145; 147; así también en los arts. 56. I.24; 77.I y III y 162; por otra parte manifiesta aclaración de voto emitido en los arts. 8; 19.I, II y III; 21; 22; 24; 26; 29; 31; 34; 36; 38; 40; 41; 78; 81; 82; 85 y 105.2.; por lo que, en observancia del art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), expone el presente Voto Disidente y Aclaración de Voto, con base en los siguientes argumentos jurídico-constitucionales:
II. FUNDAMENTOS JURIDICOS DEL VOTO DISIDENTE
II.1. Sobre la declaratoria de compatibilidad de normas cuestionadas con referencial al texto "bloque de constitucionalidad"
"Artículo 1 (Marco Constitucional).
El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, establece a esta Carta Orgánica como Norma Institucional Básica de su ordenamiento jurídico interno, declarando su absoluta sujeción a la Constitución Política del Estado Plurinacional de Bolivia y a las disposiciones normativas conexas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 3 (Autonomía Municipal).
(...)
IV. El ejercicio de facultades legislativas, reglamentarias, fiscalizadoras, ejecutivas y deliberativas, en el ámbito de la jurisdicción, competencias y atribuciones establecidas en la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las demás disposiciones normativas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 16 (Gobierno Autónomo).
I. La Gestión Gubernativa del Municipio de Caracollo se encuentra a cargo de su Gobierno Municipal, que es Autónomo, independiente, institucional, política, administrativa, económica y financieramente, con arreglo en lo dispuesto en la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
(...)".
"Artículo 18 (Desconcentración y Descentralización).
I. El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, podrá descentralizar servicios Municipales en el marco de sus competenciales establecidas en la Constitución Política del Estado, con el fin de garantizar la calidad, efectividad, auto sustentabilidad y mejoramiento administrativo de los mismos. Para el efecto constituirá Entidades Municipales descentralizadas, con base en los siguientes aspectos básicos:
1. Las Entidades descentralizadas serán constituidas con participación de la ciudadanía, control social y bajo fiscalización del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, con base en lo establecido por la Constitución Política del Estado, ésta Carta Orgánica y normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 28 (Obligaciones Municipales).
I. Son obligaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, en observancia de la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, garantizar el bienestar y seguridad de toda la población, observando las siguientes atribuciones...". II. "Artículo 44 (Fundamentos).
(...)
III. Las funciones del Concejo Municipal y el Órgano Ejecutivo no pueden ser reunidas en un sólo Órgano, en vista de que son indelegables entre sí, conforme establece la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
(...)".
"Artículo 50 (Exclusividad del Cargo).
El ejercicio del cargo de Concejala o Concejal será de exclusiva dedicación, no pudiendo ejercer ningún otro cargo público de servicio y/o dirigencia paralelo. Salvo las permisiones que establecen la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 54 (Jerarquía normativa).
(...)
IV. Es obligatoria la observancia plena del bloque de constitucionalidad que rige la Constitución Política del Estado".
"Artículo 56 (Atribuciones).
I. El Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, además de lo establecido en la Constitución Política del Estado Plurinacional y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, tiene las siguientes atribuciones:
(...)".
"Artículo 64 (Tipología de Normativas).
I. El Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, en ejercicio de su función legislativa, expedirá las siguientes disposiciones normativas:
1. Leyes Municipales en el marco de las competencias exclusivas que le asigna la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
(...)".
"Artículo 72 (Requisitos).
(...)
V. El Control Social del Municipio, apoyará al Órgano Electoral del Estado para verificar los requisitos, incompatibilidades e impedimentos de las y los postulantes a los cargos de Alcaldesa o Alcalde, en el marco de lo establecido en la Constitución Política del Estado y la normativa que hace al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 74 (Atribuciones de la Alcaldesa o Alcalde).
La Alcaldesa o Alcalde del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, dentro del marco que establece la Constitución Política del Estado Plurinacional y la normativa que hace al bloque de constitucionalidad, tiene las siguientes atribuciones...".
"Artículo 80 (Administración Personal).
El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, elaborará su propio reglamento específico para el funcionamiento del Sistema de Administración de Personal, el mismo se estructurará tomando en cuenta la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 94 (Ejercicio Competencial).
El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo legislará, a través del Órgano pertinente, en el ámbito de sus competencias exclusivas, en sujeción a la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 98 (Nuevas Competencias y Conflictos).
(...)
II. En caso de conflicto de competencias, se procederá conforme establece la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
Artículo 99 (Transferencia o Delegación Competencial).
Toda transferencia y/o delegación total o parcial de competencias al Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, deberá estar acompañada de su financiamiento y en sujeción a la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 106 (Creación y Administración de Impuestos).
I. La creación y administración de impuestos, tasas y patentes estarán sujetas a lo que determina la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
(...)"
"Artículo 107 (Aprobación, Modificación o Eliminación de Tributos).
La aprobación, modificación o eliminación de tributos Municipales, será determinada por la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 110 (Planificación y Elaboración del Presupuesto).
(...)
II. El presupuesto será elaborado de conformidad al Plan General de Desarrollo, al Plan Territorial de Desarrollo Integral y en sujeción a la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, incorporando mecanismos de Participación y Control Social.
(...)".
"Artículo 111 (Proceso de Elaboración y Ejecución del Presupuesto).
I. La formulación y aprobación del presupuesto debe realizarse en sujeción a la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad. Todo con base en el principio de sostenibilidad financiera.
(...)
II. La distribución y financiamiento de la inversión pública, gastos corrientes y de funcionamientos, estará sujeto a la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 115 (Aspecto General).
I. El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, debe manejar con transparencia la gestión Municipal y luchar contra toda forma de corrupción, en sujeción a la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad.
II. Mediante Ley, garantizar mecanismos e instrumentos de transparencia institucional, rendición pública de cuentas, acceso a la información pública, control social, derecho de petición y otros establecidos por Ley, en sujeción a la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 120 (Instrumentos de Planificación).
I. El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, en sujeción a las competencias que le otorga la Constitución Política del Estado Plurinacional, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, tiene como instrumentos de planificación...".
"Artículo 126 (Distrito Indígena Originario Campesino).
I. Los Distritos IOCs, en sujeción al principio de preexistencia, son espacios descentralizados y serán creados tomando en cuenta la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 128 (Conversión en Autonomía IOCs).
Por la voluntad y decisión del soberano del Municipio de Caracollo, se convertirá en Autonomía Indígena Originario Campesino de acuerdo a lo establecido en la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 134 (Catastro Urbano y Rural).
I. El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, de acuerdo a lo establecido por la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad, en ejercicio de sus competencias exclusivas sobre Catastro Urbano, debe...".
"Artículo 136 (Vivienda Digna y Productiva).
I. Son obligaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, respecto a la vivienda digna y productiva, los siguientes:
1. Formular, aprobar y ejecutar políticas, programas y proyectos mediante convenios con Entidades Estatales y Organizaciones sin fines de lucro para el financiamiento de vivienda social, con prioridad para la población vulnerable, como un derecho fundamental establecido en la Constitución Política del Estado y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad".
"Artículo 145 (Gestión del Riesgo).
I. Son obligaciones del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, además de los establecidos en la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y demás normas que hacen al bloque de constitucionalidad, los siguientes...".
"Artículo 147 (Obligaciones Municipales).
El Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, priorizará el acceso a los servicios básicos en concordancia con lo establecido por la Constitución Política del Estado, esta Carta Orgánica y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad. Observará el carácter social de los prestadores de servicios básicos, velando por la calidad de los mismos".
I. FUNDAMENTOS DE LA DISIDENCIA
Las normas transcritas forman parte del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Caracollo, del departamento de Oruro; traída a consulta a este Tribunal Constitucional Plurinacional, por el ente legislativo de dicho municipio; y no obstante que pretenden regular diferentes materias, dentro del instrumento que se propone sea la norma institucional básica de la entidad territorial autónoma previamente identificada, en criterio del suscrito Magistrado, todas las previsiones indicadas contienen una falencia común, que resulta en algunos casos más severa que en otros, pero que en definitiva implican una errónea apreciación acerca del alcance del bloque de constitucionalidad; aspecto que será analizado de manera pormenorizada. Puesto que la constante remisión a: "...las disposiciones normativas que hacen al bloque de constitucionalidad", incluidas por el estatuyente en la redacción de las proposiciones señaladas, con la intención -se entendería- de dotar a su Carta Orgánica de una vigencia constitucional superior a otros instrumentos del mismo nivel; no obstante, esta desfiguración sobre el concepto de "bloque de constitucionalidad" deriva en una invocación inadecuada de lo que debe entenderse por este concepto metajurídico.
A fin de establecer el criterio que sustenta el Voto Disidente, corresponde desarrollar los razonamientos en dos niveles, desde una introducción general al concepto de "bloque de constitucionalidad", y desde otra particular, respecto de la incidencia de la desafortunada invocación del mismo en cada precepto por separado.
I.1. Consideraciones previas generales
De acuerdo con Ricardo Guastini1, quien a su vez se remite a los estudios del Alf Ross, la expresión de una dissenting opinión puede realizarse en dos niveles: "...sobre el valor de verdad de una proposición; otra cosa es disentir sobre el valor de justicia (o de bondad) de un estado de cosas, de un acto, de una norma, etc."; y en este sentido, el desacuerdo en el presente caso se refiere a la verdad lógica jurídica de las proposiciones normativas, como es el caso de la norma institucional sujeta a control previo de constitucionalidad, en los diferentes articulados que presenta, de los cuales dada la cantidad, el disenso también se produce en diferentes grados, pero siempre bajo la misma idea y conceptualización.
I.2. Consideración especial sobre el "Bloque de Constitucionalidad"
El "Bloque de Constitucionalidad" fue objeto de un estudio amplio y minucioso en la publicación "CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUCIÓN Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Distinción entre bloque de constitucionalidad, aplicación preferente y control de convencionalidad", efectuada por el Tribunal Constitucional Plurinacional en 2021, documento bibliográfico que constituye la base del presente Voto Disidente, conforme se procede a desarrollar.
De inicio debe entenderse que el "Bloque de Constitucionalidad" es un constructo que la jurisdicción utiliza para realizar un pronunciamiento, recurriendo ya no sólo al texto constitucional, que a veces se presenta como insuficiente para algunos casos dada la dinámica socio-jurídica en constante desarrollo, sino otros instrumentos equiparables, en particular aquellos de orden internacional, que llegan a suplir de alguna manera los aspectos que el Constituyente no previó o no pudo preveer en su momento.
Desde su origen en la doctrina del Derecho Francés en 19662, su conceptualización fue evolucionando hasta nuestros días, siendo entendido por diferentes países de manera propia a sus sistemas jurídicos; de ahí su ambigüedad en términos generales, pues si bien la premisa se mantiene, es la aplicación que se hace de ella lo que varía, pero dependiendo bajo toda circunstancia del principio de supremacía constitucional3; es así que, si bien en un comienzo esta doctrina se constituía en una proposición discutible por positivistas y normativistas, fue aceptada e incorporada en las normas fundamentales, brindando a los instrumentos internacionales una operatividad y forma de materialización con la que antes no contaban, y que pretende por sobretodo la defensa de los derechos humanos.
Conforme con ello, inicialmente la conceptualización restringida del término, hacía referencia solo a la Constitución y a los Tratados Internacionales homologados por el Estado y solo vinculados a derechos humanos, para luego entenderse que comprendía también a aquellas normas, principios y valores, no contenidos en el texto constitucional, pero consideradas parte de ella por su relevancia constitucional. Una opinión mayoritaria a la que el suscrito se circunscribe.
Dentro de aquel desarrollo histórico, la jurisprudencia constitucional desde sus inicios y con el limitado texto constitucional con el que se contaba, definió sobre el bloque lo siguiente dentro de un recurso directo de inconstitucionalidad: "...dicha teoría expone que aquellas normas que no forman parte del texto de la Constitución, pueden formar parte de un conjunto de preceptos que por sus cualidades intrínsecas se deben utilizar para develar la constitucionalidad de una norma legal; así, las jurisdicciones constitucionales agregan, para efectuar el análisis valorativo o comparativo, a su constitución normas a las que concede ese valor supralegal que las convierte en parámetro de constitucionalidad; así en Bolivia, la jurisdicción constitucional ha concedido al bloque de constitucionalidad un alcance perceptible en la , estableciendo lo siguiente: '(...) conforme ha establecido este Tribunal Constitucional, a través de su jurisprudencia, los tratados, convenciones o declaraciones internacionales sobre derechos humanos a los que se hubiese adherido o suscrito y ratificado el Estado boliviano forman parte del bloque de constitucionalidad y los derechos consagrados forman parte del catálogo de los derechos fundamentales previstos por la Constitución.'; entendimiento ratificado en la , en la que se expresó que: '(...) este Tribunal Constitucional, realizando la interpretación constitucional integradora, en el marco de la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la Constitución, ha establecido que los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos, forman parte del orden jurídico del sistema constitucional boliviano como parte del bloque de constitucionalidad, de manera que dichos instrumentos internacionales tienen carácter normativo y son de aplicación directa, por lo mismo los derechos en ellos consagrados son invocables por las personas y tutelables a través de los recursos de hábeas corpus y amparo constitucional conforme corresponda'.
De la jurisprudencia glosada, se deduce que el bloque de constitucionalidad en Bolivia lo conforman, además del texto de la constitución, los tratados, las declaraciones y convenciones internacionales en materia de derechos humanos ratificados; de lo expuesto queda claro que no todo tratado, declaración, convención o instrumento internacional es parte del bloque de constitucionalidad, sino sólo aquellos referidos a los derechos humanos; dicha comprensión es posible, como lo explica la jurisprudencia glosada, por la cláusula abierta prevista por el art. 35 de la CPE, ya que tal como la doctrina de otros países de la región concibe, sólo es posible aceptar a las normas internacionales dentro del bloque de constitucionalidad, cuando existe una permisión expresa en la Constitución..." ( [las negrillas fueron añadidas]).
Posteriormente, esta definición sería complementada vía jurisprudencial, al incluir dentro del bloque de constitucionalidad a las decisiones emitidas dentro del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, conforme dictó la , en un periodo de transición constitucional; por ello, entendió respecto del bloque de constitucionalidad, los siguientes razonamientos: "En efecto, al ser la CIDH el último y máximo garante en el plano supranacional del respeto a los Derechos Humanos, el objeto de su competencia y las decisiones que en ejercicio de ella emanan, constituyen piedras angulares para garantizar efectivamente la vigencia del 'Estado Constitucional', que contemporáneamente se traduce en el Estado Social y Democrático de Derecho, cuyos ejes principales entre otros, son precisamente la vigencia de los Derechos Humanos y la existencia de mecanismos eficaces que los hagan valer, por eso es que las Sentencias emanadas de este órgano forman parte del bloque de constitucionalidad y fundamentan no solamente la actuación de los agentes públicos, sino también subordinan en cuanto a su contenido a toda la normativa infra-constitucional vigente.
Asimismo, otra razón para sustentar, en el orden interno, la jerarquía constitucional de las Sentencias emanadas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, es la llamada doctrina del efecto útil de las Sentencias que versan sobre Derechos Humanos, la misma que fue desarrollada por la propia Corte Interamericana. En efecto, las Sentencias emitidas luego de una constatación de vulneración a Derechos Humanos, generan para el Estado infractor responsabilidad internacional, premisa a partir de la cual, el estado asume obligaciones internacionales de cumplimiento ineludibles e inexcusables.
Desde la óptica del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el cumplimiento de estas obligaciones internacionales, responde a un principio esencial que sustenta el propio Sistema Intermericano de Protección de Derechos Humanos, que es el de 'buena fe', llamado también 'pacta sunt servanda', en virtud del cual, los Estados deben atender sus obligaciones internacionales, fundamento por demás sustentado para argumentar que los estados miembros de este sistema, no pueden por razones de orden interno dejar de asumir esta responsabilidad internacional.
Por lo expuesto, se puede afirmar que es precisamente el principio de buena fe, el que reviste a las Sentencias de la CIDH el efecto útil o de protección efectiva, siendo por tanto plenamente justificable la ubicación de estas Sentencias dentro del llamado bloque de constitucionalidad.
En el marco del panorama descrito, se colige que inequívocamente las Sentencias emanadas de la CIDH, por su naturaleza y efectos, no se encuentran por debajo ni de la Constitución Política del Estado tampoco de las normas jurídicas infra-constitucionales, sino por el contrario, forman parte del bloque de constitucionalidad y a partir del alcance del principio de supremacía constitucional que alcanza a las normas que integran este bloque, son fundamentadoras e informadoras de todo el orden jurídico interno, debiendo el mismo adecuarse plenamente a su contenido para consagrar así la vigencia plena del 'Estado Constitucional', enmarcado en la operatividad del Sistema Interamericano de Protección a Derechos Humanos".
De acuerdo con el marco jurídico vigente en nuestro país, aquella conceptualización jurisprudencial, aparte de la evolución que comprendió, se mantuvo en la línea dispuesta; por ello, el "Protocolo para juzgar con perspectiva de género dirigido a Juezas y Jueces", emitido por el Órgano Judicial y el Comité de Género en 2016 señala: "El bloque de constitucionalidad es un conjunto normativo que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales, aunque estén fuera del texto de la Constitución documental. Consiste en asumir que existe un conjunto de normas que sin estar consagradas expresamente en la Constitución, hacen parte de ella por la decisión de un juez, jueza o Tribunal o por expresa disposición del constituyente"; y en el mismo sentido, la obra anteriormente citada del Tribunal Constitucional Plurinacional indica: "...es posible afirmar que las normas del bloque de constitucionalidad inicialmente están fuera de la Constitución, afirmación que no debe ser tomada como contradictoria con la previsión contenida por los arts. 257 constitucional que expresamente prevén que dichas normas forman parte del ordenamiento jurídico con rango de ley, lo que además supera el dilema sobre el rango jerárquico normativo de las mismas"4.
En los hechos, es el art. 410.II de la Norma Suprema el que establece:
"II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales.
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes".
En conjunto, son todos estos instrumentos abordados tanto desde el texto constitucional como la interpretación que hace de ella el Tribunal Constitucional Plurinacional, lo que constituye el denominado "Bloque de Constitucionalidad" en nuestro país, lo cual debe ser entendido de manera concreta a los fines que corresponda. Como se reconoce en la obra citada "CONSTITUCIONALISMO, CONSTITUCIÓN Y BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD. Distinción entre bloque de constitucionalidad, aplicación preferente y control de convencionalidad", el constitucionalismo desarrollado en Europa tuvo una gran influencia y moldeo de determinada forma el constitucionalismo hispanoamericano desde la Constitución de Cádiz de 18125 hasta nuestros tiempos.
El repaso jurisprudencial supra desarrollado, además de contextualizar el desarrollo de los precedentes efectuados en torno a este concepto jurídico, da cuenta de cómo -vía interpretación- se buscó la protección de los derechos humanos fuera del texto constitucional, en tratados y convenios internacionales, práctica que finalmente derivó en la inclusión de esta figura en el propio texto de la Norma Suprema promulgada en 2009, como indica la obra citada: "El amplio catálogo de derechos fundamentales no se agota en el tenor literal de la Norma Fundamental, sino que alcanza a los tratados y convenios internacionales ratificados por la Asamblea Legislativa Plurinacional que reconocen Derechos Humanos. Ciertamente la ampliación antes referida supera la mera enunciación y alcanza dimensiones posibles a partir de una lectura integral de la propia Constitución Política del Estado, su relación con las bases y fines del Estado es tan estrecha y directa que la concepción dependerá de la amplitud o restricción con la que se lea dicho catálogo (...) Ahora bien y manteniendo la línea discursiva planteada en capítulos anteriores, resulta necesario especificar que la amplia gama de derechos que la Constitución presenta, se amplía con el bloque de constitucionalidad, que más allá de ser un conjunto de normas constitucionales, son disposiciones, principios o valores de contenido constitucional, con la especial característica que esto se encuentran -desde un punto de vista- fuera del texto de la Norma Fundamental"6 (las negrillas fueron agregadas).
Todas estas precisiones forman parte de lo que debe entenderse por "Bloque de Constitucionalidad", de donde proviene, cómo se utiliza o invoca y lo que conlleva, con el fin último y supremo de efectivizar los derechos fundamentales.
I.3. Juicio conjunto acerca del "Bloque de Constitucionalidad"
Con la precisión previa y necesaria realizada, bajo conceptos extraídos de la citada obra: "Constitucionalismo Constitución y Bloque de Constitucionalidad" se concluye que el "Bloque de Constitucionalidad" no es una concepción uniforme a todos los Estados, puesto que su consideración implica muchos matices, dependiendo de las circunstancias y del instrumento que se considere pertinente; y si bien, la delimitación previamente desarrollada en el presente Voto es válida para nuestro ordenamiento jurídico y por ende para la aplicación de la Carta Orgánica propuesta y sometida a control previo de constitucionalidad, esto no significa que la simple invocación de aquella herramienta de interpretación constitucional, deba ser utilizada a fin de desnaturalizar tanto la supremacía constitucional como la jerarquía que ella implica; generando ambigüedad debido a la sola invocación del "Bloque de Constitucionalidad", sin señalar el instrumento que se pretende aplicar, conforme será desarrollado más adelante.
En ese sentido, el estatuyente municipal de Caracollo, al incorporar indebidamente el bloque de constitucionalidad a las disposiciones observadas, incurrió en una disfuncionalidad normativa, puesto que se desconocería cuál es el tratado internacional que se pretendería sea pertinente al uso o aplicación de la regulación autonómica municipal, siendo que conforme se tendría señalado el bloque de constitucionalidad está compuesto por diversas normas internacionales; precisamente, no puede perderse de vista que a la fecha Bolivia ha ratificado cuarenta y seis Tratados Internacionales vinculados con Derechos Humanos7; es decir, una amplia gama de instrumentos referidos a la defensa y reconocimiento de estas prerrogativas de las personas sobre las que las diferentes naciones y organizaciones coinciden; por lo que, si bien no se desconocería su existencia, no obstante en el presente caso, hubiera sido oportuno y adecuado que el estatuyente municipal cite a qué normas del bloque de constitucionalidad hace referencia en específico acerca de la previsión orgánica que propuso, por supuesto sin restringir ésta a un solo instrumento o a su literalidad, pero resguardando en lo posible la seguridad jurídica que toda norma vigente debe brindar, bajo un principio de mínima certeza, disminuyendo la impertinencia del hecho, si es que no se encontrara conforme con una supuesta norma del bloque; por ultimo, toda esta ambigüedad incidirá directamente en los actos de la administración pública que se pretendería llevar adelante, tanto en su aplicación, vigencia e interpretación de la disposición.
Por otra parte, incidiría negativamente en la etapa de control previo de constitucionalidad, puesto que dada la indeterminación normativa no se sabe cuál de los instrumentos internacionales sería el recurrido por la Norma Institucional Básica, aspecto sustancial para realizar el examen de constitucionalidad, puesto que conforme se señaló previamente, la permisión reservada por la Constitución Política del Estado para invocar normas del derecho internacional de los Derechos Humanos se aplicaría al ejercicio de las atribuciones de la jurisdicción constitucional y a los ámbitos en que correspondería aplicarla; sin embargo, debería diferenciarse entre el respeto de los derechos con la actividad administrativa estatal, en la que definitivamente incidiría lo primero, pero no de manera expresa, sino a través de la construcción normativa, la interpretación favorable y otros mecanismos que permiten el respeto y vigencia de derechos en la actividad estatal; es decir, por ejemplo en caso de disposiciones que pretenderían regular respecto a un proceso municipal de expropiación no se remitirá en específico a un tratado internacional sobre la materia "Expropiación", sino que debería garantizar el respeto al debido proceso, a la legalidad, a la propiedad y a toda otra circunstancia que podría menoscabar un derecho previsto dentro del bloque. Es por ello, que se insiste en que se debió citar el instrumento del bloque de constitucionalidad que pretendería ser considerado a cada norma; de lo contrario, se tendría solamente una referencia formal al bloque como tal, sin una mera referenciación de un instrumento internacional y sin conocer realmente los alcances de éstos.
Por ello, la invocación general del bloque de constitucionalidad realizada por el estatuyente municipal de Caracollo, aunque presente en apariencia una referencia benigna, no engranaría dentro de la proposición normativa, puesto que desnaturalizaría la concepción de "Bloque de Constitucionalidad", además afectaría la norma misma que se pretendería aprobar, dado que la lógica-jurídico interna de la previsión se vería comprometida, con una alusión vaga de cómo, en qué forma o de qué manera se aplicaría el bloque en ese caso específico. Ello derivaría, dentro de la Declaración Constitucional Plurinacional objeto del presente Voto Disidente, en una incoherencia entre las consideraciones realizadas en el análisis del proyecto de COM y la decisión de declarar la compatibilidad, siendo evidente una contradicción interna entre el razonamiento y la parte dispositiva, puesto que tomaría 9 disposiciones de las 28 que regularían con relación al bloque de constitucionalidad, y a pesar de establecer un argumento contrario a la posibilidad de su inclusión en el proyecto de COM, bajo la denominación de "OTRAS CONSIDERACIONES", -pág. 169 -, que textualmente señaló: "consecuentemente, como se dijo, si bien su inclusión en las disposiciones identificadas no conllevan un contrasentido a la Norma Suprema, empero, las normas que hacen el bloque de constitucionalidad no podrían ser invocadas y reguladas para el ejercicio de atribuciones, facultades y/o acciones en casos precisos, dada su naturaleza abstracta e isonómica; por ello, no puede ser incorporada en regulaciones de forma desmedida para casos individualizados tal como se lo realiza en el presente proyecto de COM; (...)". (el resaltado es añadido). En la parte resolutiva del mencionado fallo no se observaría ninguna de las regulaciones y consecuentemente se declara la compatibilidad pura y simple de las mismas.
La precitada Declaración Constitucional Plurinacional, tampoco establecería un razonamiento que permitiría dilucidar el motivo por el cual sería permisible la cita del "Bloque de Constitucionalidad" dentro de un instrumento de desarrollo autonómico conforme al marco establecido en nuestro país; y cabe aclarar que respecto de previsiones generales, tal invocación sería permisible, siempre y cuando se cumpla con una redacción apropiada además de una finalidad concreta al alcance normativo y no como una mera referenciación, sin respaldo al caso. Esta tarea fue omitida en la objeto del Voto Disidente, presentando la decisión una incongruencia interna, tal cual sucedería con las previsiones propuestas, conforme se analizará a continuación.
I.4. Análisis particular de las normas consideradas incompatibles en referencia al "Bloque de Constitucionalidad"
El análisis general que permite explicar los motivos de la disidencia en el presente caso, son aplicables a cada una de las previsiones particulares observadas establecidas en el proyecto de COM de Caracollo, que cuentan con el texto cuestionado en el presente Voto Disidente.
Dada la cantidad de normas propuestas observadas, no es pertinente realizar un "control" extenso sobre cada una de ellas -como debió hacerlo la -, sino solamente hacer una referencia puntual sobre la inadecuada utilización del "Bloque de Constitucionalidad"; de ahí se tiene que:
El art. 1, bajo la denominación de "Marco Constitucional", establece sujeción de la COM a la Constitución Política del Estado y de igual manera, a "las disposiciones normativas conexas que hacen al bloque de constitucionalidad"; referencia impropia al desarrollo que se hizo del bloque de constitucionalidad, en el que se aclaró que no sólo se compone de normas, sino también valores, principios y jurisprudencia, entre otros, pero además como se sostuvo en la citada obra "Constitucionalismo, Constitución y Bloque de Constitucionalidad" base para la elaboración del presente Voto Disidente, se encuentran sujetas a la reglas interpretativas establecidas en el art. 256 de la CPE; motivos por los cuales, correspondía declarar la incompatibilidad del art. 1 del proyecto de COM de Caracollo.
El art. 3, sobre la "Autonomía Municipal", la regulación determina características inherentes a la cualidad autonómica; sin embargo, en su parágrafo IV nuevamente se remite a: "las disposiciones normativas conexas que hacen al bloque de constitucionalidad", sin distinguir entre la forma de gobierno como instancia de administración gubernamental con la obligación de preservar derechos, entremezclando estos conceptos, lo cual conlleva a una ambigüedad tanto en la interpretación y aplicación de la normativa; criterios bajo los cuales se debió declarar la incompatibilidad de la regulación.
En el art. 16, bajo la denominación de "Gobierno Autónomo", establece la forma de gestión del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, con las características que lo rodean, cualidad gubernativa que deviene del orden estructural de la Norma Suprema; y no así del bloque de constitucionalidad; por lo que, constituye un desacierto, conforme se precisó en el análisis general; contradicción en la cual incurre el estatuyente municipal y resulta determinante para declarar la incompatibilidad del art. 16.I del proyecto de COM de Caracollo.
En el art. 18, se prevén las figuras de "Desconcentración y Descentralización" de la gestión municipal; y en su numeral 1, sobre las entidades descentralizadas, determina las directrices orientadoras de su actividad, conforme a "las disposiciones normativas conexas que hacen al bloque de constitucionalidad"; lo que en sí reitera el error de identificar solamente normas como parte del bloque de constitucionalidad, pero además exhibe la falta de coherencia indicada, entre la materia administrativa y el respeto de los derechos humanos; motivo por el cual, correspondía su declaratoria de incompatibilidad.
En el art. 28, bajo la denominación de "Obligaciones Municipales", la regulación establece garantizar el bienestar y seguridad de la población, en cumplimiento de la Constitución, y la COM; sin embargo, la referencia a las normas que componen el bloque de constitucionalidad, incurre en la observación reiterada en el presente Voto Disidente, bajo un criterio restringido acerca de esta doctrina, que puede ser utilizada de manera perjudicial, aspecto que debió ser considerado para declarar la incompatibilidad de la regulación, además de profundizar en la ambigüedad contenida en la norma; cabe mencionar que la regulación se encuentra declarada incompatible en la citada , bajo el argumento que: "... la ETA de Caracollo pretende atribuirse obligaciones; en esa línea, debe quedar claro que los gobiernos autónomos no pueden distribuir responsabilidades, sino que deben ejecutar y reglamentar las mismas conforme lo disponga la ley sectorial; consiguientemente, para las competencias concurrentes en la praxis la distribución de responsabilidades opera desde el nivel central del Estado hacia los demás niveles de gobierno, y no de forma contraria tal como se pretende en el presente caso" .
Criterio que no es compartido por el suscrito Magistrado, puesto que considera que el mismo resulta restrictivo al ejercicio de las competencias concurrentes, no sólo en la -ahora objeto del Voto Disidente- sino en todas las declaraciones en la cuales dicho entendimiento fue aplicado. Fundamento que será expuesto a tiempo de respaldar el motivo de disenso, en análisis de regulaciones vinculadas a competencias concurrentes que fueron declaradas incompatibles en la .
El art. 44, bajo la denominación de "Fundamentos", determina el funcionamiento de los órganos del GAM de Caracollo; en el parágrafo II, textualmente señala: "Las funciones del Concejo Municipal y el Órgano Ejecutivo no pueden ser reunidas en un sólo Órgano, en vista de que son indelegables entre sí, conforme establece la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad". Al respecto, debe tenerse presente que la división de órganos de gobierno es un fundamento de la democracia y del derecho político, no es en sí un derecho humano que se encuentre contenido en un instrumento internacional per sé; por lo cual, la remisión a las "normas que hacen al bloque de constitucionalidad" resulta impertinente, razones determinantes para declarar la incompatibilidad del art. 44.II del proyecto de COM de Caracollo.
El art. 50, se encuentra en el Capítulo II, del proyecto de COM, denominado "Del Concejo Municipal"; cuyo contenido prevé la exclusividad en el cargo para concejalas o concejales, salvando aquellas circunstancias previstas en la Norma Suprema y el "Bloque de Constitucionalidad"; excepcionalidad que si bien, sí puede encontrarse en el texto constitucional, resulta impertinente la referencia al bloque de constitucionalidad, conforme la distinción que se hizo sobre su finalidad y la de la gestión pública interna de los países.
El art. 54, bajo la denominación de jerarquía normativa, pretende establecer una gradación para el ejercicio de la facultad legislativa en el Concejo Municipal y en su parágrafo II, plantea que: "es obligaría la observancia plena del bloque de constitucionalidad que rige la Constitución Política del Estado". Al respecto se debe manifestar que si bien se plantea una "observancia plena" del bloque, es un desacierto el fijar que sea aquel constructo el que rige por sobre la Constitución Política del Estado, conforme presenta la redacción de la norma propuesta; éste es un aspecto que se aclaró ya en el análisis general, que revisó las definiciones desde su origen y su interrelación, detallando que los instrumentos que componen el bloque de constitucionalidad y la permisión reservada a la Constitución Política del Estado, para su interpretación y aplicación, motivos suficientes para haber declarado la incompatibilidad del art. 54.II del proyecto de COM de Caracollo. Cabe hacer notar que la disidencia recae sobre el parágrafo II del art. 54 del proyecto de COM de Caracollo; sin embargo, por un error en la consignación se registró como parágrafo III, el cual es inexistente.
El art. 56.I, se establece las atribuciones del Concejo Municipal constituidas como potestades que se ejercen dentro de la administración pública, en su condición de institución colegiada encargada de las funciones legislativas, deliberativas y fiscalizadoras, para lo cual evidentemente deben observarse las previsiones constitucionales; sin embargo, la regulación también se remite a las "normas que hacen al bloque de constitucionalidad", al respecto se considera que existe imprecisión en cuanto a qué instrumento o por qué motivo tiene que atenderse este parámetro. Nuevamente se reitera que no se trata de efectuar una mención del bloque sin motivo, sino que debe atender a un trasfondo en que algún derecho se encuentre involucrado; y por otro lado, la materialización del bloque de constitucionalidad, bajo ciertas condicionantes, constituye una obligación tácita de las autoridades, en el marco referido en el análisis general, por lo que no es necesaria su presentación expresa en cada instancia. Razones por las cuales correspondía declarar la incompatibilidad del art. 56.I del proyecto de COM de Caracollo.
El art. 64, bajo la denominación de "Tipología de Normativas" enuncia las disposiciones normativas a ser emitidas en su función legislativa, en el numeral 1 referente a Leyes Municipales, señala que las mismas serán dictadas "en el marco de las competencias exclusivas que le asigna la Constitución Política del Estado y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad". Al respecto, se debe considerar que la potestad legislativa así como su campo de acción devienen de la Norma Suprema, lo que conlleva la atención debida al bloque de constitucionalidad y no supone un ejercicio de ésta facultad legislativa autonómica en razón de aquel; en otras palabras, se tiene una apreciación equivocada al señalar que la facultad legislativa ha sido asignada por el bloque de constitucionalidad, lo cual conlleva a la errónea interpretación de como el bloque será aplicado dentro de la gestión municipal, muy contraria a su verdadera naturaleza. Razones determinantes para declarar la incompatibilidad del art. 64.I.1 del proyecto de COM de Caracollo; sin embargo, paso compatible de forma pura y simple en la .
En el art. 72, bajo la denominación de "requisitos" pretendía establecer los mismos para la elección de la Máxima Autoridad Ejecutiva del GAM de Caracollo; es decir, incurría en regulaciones fuera de su competencia, razón por la cual se declaró la incompatibilidad conforme a la línea jurisprudencial que restringe la regulación en materia electoral, debido a la reserva de Ley contemplada en la Norma Suprema; no obstante, aquel juicio tuvo que necesariamente comprender los amplios fundamentos aquí desarrollados, dado que no sólo se pretende regular sobre requisitos de elección, sino enmarcarlos indebidamente al bloque de constitucionalidad, en especial el parágrafo IV que además regula para el control social del municipio, lo cual es incorrecto no en el fondo per sé, sino en la forma de la proposición.
El art. 74, denominado "Atribuciones de la Alcaldesa o Alcalde" impone al Ejecutivo Municipal y a su actividad gubernamental administrativa, la obligación de efectuarlas conforme al marco establecido en la normativa que hace al bloque de constitucionalidad, de igual manera que el art. 56.I observado, que pretende regular sobre las atribuciones del Concejo Municipal, incurriendo en la indeterminación e impertinencia tantas veces observada a lo largo del presente Voto Disidente. Motivo por el cual correspondía declara la incompatibilidad del art. 74 del proyecto de COM de Caracollo.
En el art. 80, acerca de la administración de personal del GAM de Caracollo, establece que la estructura para el funcionamiento del mismo, será tomando en cuenta las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, aspecto que hace más que evidente la confusión entre la gestión administrativa con el respeto a los derechos humanos, siendo estos incompatibles en la forma como propuso el estatuyente municipal, ambigüedad que debió ser observada por la , puesto que la disposición generara inseguridad jurídica a momento de su aplicación, razones por las cuales correspondía declarar la incompatibilidad del art. 80 del proyecto de COM de Caracollo.
En el art. 94, denominado "Ejercicio Competencial", regula acerca del ejercicio competencial de las facultades y potestades previstas en el régimen autonómico, señalando que serán ejercidas en sujeción a la Constitución Política del Estado "y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad"; si bien se encuentran sujetas a la Norma Fundamental, como instrumento jurídico-político que contiene el catálogo primario para su ejercicio, no ocurre lo mismo respecto de las "normas que hacen al bloque de constitucionalidad", puesto que la caracterización -como en casos anteriores- es equivocada, además de no encontrarse las autonomías, sujetas a corpus iuris sobre derechos humanos; lo que en definitiva determina la impertinencia de la inclusión del texto observado, identificada la confusión entre el derecho administrativo interno, y la aplicación de normas favorables en materia de derechos humanos, correspondía declarar la incompatibilidad del art. 94 del proyecto de COM de Caracollo.
Por último, en los arts. 98, 99, 106, 107, 110, 111, 115, 120, 126, 128, 134, 136, 145, 147; acerca del conflicto de competencias, la transferencia o delegación competencial, la creación y administración de tributos, la aprobación, modificación o eliminación de impuestos, la planificación y elaboración del presupuesto, el proceso de elaboración y ejecución del presupuesto, transparencia institucional, instrumentos de planificación, distrito originario campesino, la conversión en autonomías IOC, el catastro urbano y rural, la vivienda digna y productiva, la gestión de riesgos, y las obligaciones municipales respecto de servicios básicos, éstos son analizados en forma conjunta, al referir su contenido al ámbito y ejercicio competencial concreto dentro de la autonomía municipal, con referencia al "Bloque de Constitucionalidad", nuevamente incurriendo estas previsiones en la errónea identificación del "Bloque de Constitucionalidad", como un instrumento normativo que contendría normativa referente al tratamiento administrativo autonómico de un Estado -respecto de lo cual valga la aclaración, no es uniforme con otros países-, que tendrían ser cumplidas por el mismo, cuando en realidad, busca la maximización de los derechos humanos en la gestión pública y no como un instrumento normativo específico, cual reiteradamente se explicó en el presente Voto Disidente, razonamiento que conlleva la declaratoria de incompatibilidad de los arts. 98, 99, 106, 107, 110, 111, 115, 120, 126, 128, 134, 136, 145 y 147, del proyecto de COM de Caracollo; aspecto que fue omitido por la .
En razón de los argumentos expuestos, el suscrito Magistrado manifiesta su desacuerdo con el análisis y la decisión asumida en la , con relación a la frase "y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad" contenida en los arts. 1; 3.IV; 16.I; 18.I.1; 28.I; 44.II; 50; 54.III; 56.I; 64.I.1; 72.IV; 74; 80; 94; 98; 99; 106; 107; 110.III; 111.I y III; 115.I y II; 120; 126; 128; 134; 136; 145 y 147 del proyecto de COM de Caracollo, provincia Cercado del departamento de Oruro.
II.2. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 56.I.24
"Artículo 56 (Atribuciones)
I. El Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo, además de lo establecido en la Constitución Política del Estado Plurinacional y las normas que hacen al bloque de constitucionalidad, tiene las siguientes atribuciones:
(...)
24. Aprobar mediante Ley, los requisitos para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, en el marco del régimen general y las políticas del nivel central del Estado.
(...)"
Análisis y fundamentación de voto disidente
El transcrito art. 56.I.24 del proyecto de COM de Caracollo fue declarado compatible de forma pura y simple por la ; no obstante, a criterio del suscrito magistrado, la regulación debió ser declarada incompatible en mérito a la interpretación jurisprudencial emitida por este Tribunal en anteriores fallos constitucionales, conforme se expone a continuación:
La regulación señala que el Concejo Municipal del GAM de Caracollo, cuenta con ciertas atribuciones, además de las establecidas en la Norma Suprema, entre ellas el numeral 24 establece la aprobación de requisitos para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, mediante Ley municipal.
Respecto a la instalación de torres, antenas o redes, el art. 299.I.2 de la Constitución Política del Estado, establece como competencia compartida entre el nivel central del Estado y las ETA, regular los: "Servicios de telefonía fija, móvil y telecomunicaciones"; consecuentemente, la legislación básica corresponde al nivel central del Estado, que deberá regular aspectos como el establecimiento de requisitos y/o autorizaciones, mientras que a las ETA les corresponderá emitir la legislación de desarrollo, en ese sentido el GAM de Caracollo se encuentra sujeto a la legislación básica que vaya a emitir el Nivel Central del Estado.
Conforme lo señalado, resulta contrario a los preceptos constitucionales que mediante la ley de desarrollo el estatuyente municipal pretenda determinar los requisitos y el procedimiento para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, puesto que asume que dentro del alcance de la competencia compartida cuenta con potestad para establecer requisitos a través de una ley de desarrollo, sin que aquella posibilidad le haya sido asignada de manera expresa; por cuanto, al tratarse de una competencia concurrente, dichos requerimientos necesariamente tendrían que estar contenidos en la legislación básica, que reuniría los alcances generales, los parámetros técnicos y determinaría el marco de acción para las entidades territoriales autónomas subnacionales.
Consecuentemente, la disposición motivo del presente voto disidente, al pretender establecer requisitos para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, ajenas a la legislación básica, incurre en causales que determinan su incompatibilidad, criterio vigente en la jurisprudencia constitucional que mediante la , en análisis de un texto que pretendía regular en el mismo sentido que la disposición ahora cuestionada, determinó lo siguiente: "...la competencia respecto a la telefonía fija, móvil y telecomunicaciones constituye una de carácter compartida -en virtud del mandato del art. 299.I.2 de la CPE-; consecuentemente, la legislación básica corresponde al nivel central del Estado, mientras que la legislación de desarrollo es facultad de las ETA, en observancia del contenido normativo del art. 297.I.4 de la Norma Suprema. Sin embargo, el art. 38.27 del proyecto de COM pretende establecer requisitos para la instalación de torres, soportes de antenas o redes, no sujetos a la legislación básica del nivel central del Estado; toda vez que, de conformidad con la Carta Orgánica, la ETA municipal de Santa Rosa del Sara, tendría la competencia -mediante ley municipal- para establecer y aprobar los requisitos mencionados al exordio del presente párrafo, aspecto que no corresponde ser establecido por la Carta Orgánica sino mediante ley del nivel central del Estado. Consecuentemente, si bien la ley no constituye un parámetro para efectuar el test de constitucionalidad; empero, en el presente caso se hace referencia a leyes, en razón a develar la invasión competencial detectada en la Carta Orgánica analizada, que conculca el art. 297.I.4 de la CPE -respecto al principio de competencia-". Fundamento, reiterado en las , , por citar algunos fallos constitucionales.
En ese sentido; se debe considerar, que la jurisprudencia constitucional, por su carácter vinculante resulta obligatoria en su aplicación, así como debe ser de estricto cumplimiento para el Tribunal Constitucional Plurinacional que la emitió, en función de la eficacia horizontal de los fallos8; y en esa línea de razonamiento, con anterioridad se declaró la incompatibilidad de regulaciones que pretendían establecer que las ETA municipales determinen por Ley municipal los requisitos que corresponden a una competencia compartida entre el Nivel Central del Estado y las ETA subnacionales, aplicando el mismo razonamiento ahora reiterado.
Fundamentos que en su oportunidad fueron apoyados por el suscrito y reunieron los votos suficientes para determinar la incompatibilidad de la regulación; en ese sentido, se considera equivocado el criterio de declarar -ahora- en la la compatibilidad pura y simple de la regulación en cuestión sin que exista una nueva fundamentación que implique un cambio de criterio jurisprudencial.
Por lo manifestado, el suscrito Magistrado formula Voto Disidente con relación al análisis y decisión asumida, respecto a la declaratoria de compatibilidad pura y simple del art. 56.I.24, del proyecto de COM de Caracollo, que conforme se tiene fundamentado debió haber sido declarado incompatible.
II.3. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 77.I y III
"Artículo 77 (Servidores Públicos).
I. Son servidoras y servidores públicos Municipales, las personas que desempeñan funciones en el Municipio y en Entidades Municipales Descentralizadas y Desconcentradas.
(...)
III. Las servidoras y servidores públicos comprendidos en las categorías de servidores públicos electos, designados, de libre nombramiento y de carrera administrativa, eventuales, temporales o a plazo fijo, en sujeción a la Constitución Política del Estado y bloque de constitucionalidad."
Análisis y fundamentación de voto disidente
La referida , declaró la compatibilidad pura y simple del art. 7.I y III del proyecto de COM de Caracollo; que establece que son servidores públicos municipales las personas que desempeñan funciones en el municipio y en Entidades Descentralizadas y Desconcentradas; no obstante, el suscrito Magistrado considera que en el control previo de constitucionalidad efectuado se debieron realizar algunas consideraciones y fundamentación conforme al art. 233 de la CPE, que señala: "Son servidoras y servidores públicos las personas que desempeñan funciones públicas. Las servidoras y los servidores públicos forman parte de la carrera administrativa, excepto aquellas personas que desempeñen cargos electivos, las designadas y los designados, y quienes ejerzan funciones de libre nombramiento"; consecuentemente, a partir de dicha norma constitucional, se tiene establecido con claridad que las servidoras o servidores públicos, son aquellas personas que desempeñan funciones públicas; lo que no ocurre verbigracia, con los consultores, personal eventual y trabajadores de las empresas públicas municipales, por cuanto sus actividades por definición, están destinadas a la producción de bienes o servicios para satisfacer determinadas demandas y se encuentran reguladas por un contrato de servicios. Por otra parte, la redacción incurre en una confusión al pretender regular para los trabajadores de todo el municipio, cuando lo que corresponde es que se refiera al personal del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo que se encuentra dentro de la caracterización de servidor público.
Así, cabe la posibilidad de que exista personal que ciertamente no forman parte de la clasificación de los servidores públicos, establecida en el art. 233 de la CPE; por lo que, si bien el art. 77.I del proyecto de COM de Caracollo, fue declarado compatible con la Norma Suprema, corresponde aclarar que no todas las personas que desempeñan funciones en la administración pública son servidores públicos; sino que, de conformidad con la norma constitucional precitada, dicha calidad únicamente alcanza a los funcionarios que ejercen funciones públicas; es decir, los de carrera, los designados, los de libre nombramiento y los servidores públicos electos, conforme ha descrito la Norma Fundamental.
Al respecto, la jurisprudencia constitucional a partir del precitado artículo constitucional, mediante la , determinó que: "El art. 233 de la Norma Suprema, contiene una clasificación de quienes deben ser considerados como servidores públicos, conforme a los términos fijados por el Constituyente en la primera parte de este precepto constitucional, es decir, que solo los funcionarios de carrera, los designados, los de libre nombramiento y los servidores públicos electos -por ser quienes ejercen funciones públicas-, son los únicos que conforman la estructura organizacional permanente de las entidades públicas en general; a ella se suman circunstancialmente y de acuerdo a los programas operativos anuales y sus respectivos presupuestos de funcionamiento, otro grupo de personal, que sin ser servidores públicos, prestan sus servicios en las entidades, bajo relaciones de trabajo distintas de las establecidas para los servidores públicos.
(...)
Expresamente el art. 6 del Estatuto de Funcionario Público, señala que 'No están sometidos al presente Estatuto ni a la Ley General del Trabajo, aquellas personas que con carácter eventual o para la prestación de servicios específicos o especializados, se vinculen contractualmente con una entidad pública, estos sus derechos y obligaciones regulados en el respectivo contrato y ordenamiento legal aplicable y cuyos procedimientos, requisitos, condiciones y formas de contratación se regulan por las Normas Básicas del Sistema de Administración de Bienes y Servicios'; es decir, que tanto el personal eventual como los consultores individuales de línea, se regulan por sus respectivos contratos y no por el régimen estatutario que previsto en la Ley 2027..." (las negrillas son nuestras).
Bajo tales razonamientos, el suscrito Magistrado considera que para la declaratoria de compatibilidad del precepto en cuestión -art. 77.I del proyecto de COM de Caracollo- en la precitada , debió señalar que resulta inadecuado sostener que los servidores públicos municipales son: "las personas que desempeñan funciones en el Municipio", incluyendo implícitamente a todo tipo de funcionario (provisorio, eventual o de consultoría), cuando la Norma Suprema no ha dispuesto tal posibilidad, y, así mismo el art. 6 del Estatuto del Funcionario Público (EFP) establece criterios que determinan una distinción al respecto. Consecuentemente, la Declaración Constitucional Plurinacional, debió contener un análisis fundamentado respecto a éstos extremos y declarar la incompatibilidad del parágrafo I del art. 77 del proyecto de COM de Caracollo.
Respecto al parágrafo III del art. 77 y la remisión que hace la disposición al bloque de constitucionalidad, corresponde aplicar los mismos razonamientos que los expuestos en el presente Voto Disidente; toda vez que la regulación, incurre en la ambigüedad tantas veces señalada al pretender incluir las normas del bloque de constitucionalidad, en actividades administrativas de la gestión pública municipal, como si se tratase de normas de carácter técnico administrativo.
Conforme lo expuesto, el suscrito Magistrado manifiesta su disidencia respecto al análisis y decisión asumida en el art. 77.I y III del proyecto de Carta Orgánica Municipal de Caracollo.
II.4. Sobre la declaratoria de compatibilidad del art. 162
"Artículo 162 (Recursos Hídricos).
I. Promover por parte del Gobierno Autónomo Municipal de Caracollo políticas y convenios interinstitucionales, para la conservación de los recursos hídricos en el municipio. II. Por la actividad económica variada, se deben ejecutar políticas, programas y proyectos para la dotación de riego tecnificado a los productores agropecuarios. III. Son deberes de las organizaciones de regantes productivos, los siguientes: 1. Apoyar el fortalecimiento de las organizaciones de regantes. 2. Apoyo a la creación de un ente matriz de regantes en el Municipio. 3.Realizar convenios interinstitucionales para apoyar al fortalecimiento de las unidades productivas en el Municipio".
Análisis y fundamentación de voto disidente
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