0017/2022-S2

Solicitó se conceda la tutela; y en consecuencia, disponer:

1. a)Se le otorgue la libertad inmediata;
2. b)La nulidad del Auto de Vista 74 de 12 de marzo de 2020, así como del Auto Interlocutorio de 3 de igual mes y año;
3. c)Se lleve a cabo una nueva audiencia de consideración de medidas cautelares en el plazo máximo de veinticuatro horas, en el Juzgado natural de origen que es el de la zona de la Universidad Cristiana de Bolivia (UCEBOL) Sexto Anillo, por corresponder a la jurisdicción y competencia; y
4. d)Dictar una nueva resolución debidamente motivada y fundamentada, que considere respecto a la probabilidad de autoría el art. 333.1 del CPP, modificado por el art. 11 de la Ley 1173, así como los riegos procesales contenidos en los arts. 234.7 y 235.2 de dicha norma.

El accionante a través de su representante y abogado, ratificó in extenso los argumentos contenidos en la demanda tutelar, añadiendo que:

1. 1)El Vocal -hoy demandado- estableció para su valoración respecto a la -probabilidad de autoría- la presunción de verdad contenida en el art. 193 del CNNA; sin embargo, en un proceso penal debe primar la presunción de inocencia como norma más favorable al imputado en atención a los principios pro homine, y pro actione, entre otros;
2. 2)De antecedentes se tiene que tanto la Jueza de Instrucción como de Sentencia conminaron a la autoridad fiscal a que cumpla la disposición décimo segunda de la Ley 1173, de pronunciarse sobre dicho pedido, pero ello no aconteció, lo que conllevaría una aceptación tácita de allanarse a una medida más favorable, acorde al espíritu y objeto de la citada norma, evitando el retardo procesal y el abuso de esta medida, posibilitando la efectiva tutela judicial;
3. 3)El Auto de Vista 74 cuestionado sostuvo que, la Jueza de la causa tomó en cuenta seis elementos para establecer la probabilidad de autoría, el Vocal desvirtúo tres de ellos, por ser elementos formales y materiales que todo proceso debe tener, quien además debería anular la Resolución de la Jueza, dándonos así la razón, pero no lo hace, de donde emerge la valoración arbitraria, ilegal e incongruente, pues considera suficiente el informe psicológico, en contraposición a lo que prevé el art. 256 de la CPE por el que los derechos humanos más favorables deben ser los aplicados con relación al imputado;
4. 4)El propio art. 193 del CNNA prevé también que dicha presunción de veracidad puede ser desvirtuada, y es lo que hicieron, al citar e invocar la aplicación de la normativa internacional y de los principios anotados precedentemente, pues consideraron que la regla para un proceso penal no es la presunción de verdad sino la norma más favorable al imputado, regla principal en un proceso penal, incidiendo así en una valoración arbitraria e ilegal que afecta al debido proceso, ello en razón a que la propia Constitución Política del Estado no realiza ninguna clasificación de derechos ni determina una jerarquía de unos sobre otros, ya que de apelarse al -interés superior del menor-, con lo que no están en contra, sino piden la aplicación correcta de la ley y refutan la errónea interpretación que se efectuó de ella, al sostener que solo un indicio "el más fuerte" sirvió para determinar la probabilidad de autoría, excluyendo los demás elementos;
5. 5)Con relación a los demás riesgos procesales, conocedores de encontrarse en plena pandemia COVID-19, prácticamente en una detención domiciliaria, la Jueza no tomó en cuenta que existen medidas de protección determinadas al momento de la presentación de la denuncia, homologadas por dicha autoridad, por lo que no podía hablarse de un hostigamiento y amenazas ni lesionado el principio de legalidad, pues no valió de nada el Registro de Antecedente Penales (REJAP) ni las indicadas medidas asumidas de inicio, tampoco el hecho que la relación sentimental que había entre la madre de la menor y el imputado, ya terminó, dejando latente el riesgo procesal contenido en el art. 234.2 del CPP, sin considerar que ya no sería un peligro; y,
6. 6)Sobre el art. 235.2 de igual norma procesal penal, la Jueza ni el Vocal consideraron que dicho riesgo ya no existía, pues el imputado se encuentra casi aislado y mal podría influenciar en nadie, menos en la menor, quien ahora está bajo la protección de su padre.

Mirael Salguero Palma, Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, a través de informe escrito presentado el 14 de abril de 2020, según contra de fs. 31 a 33 vta., solicitó se deniegue la tutela, con los siguientes argumentos:

1. i)Falta de presupuesto para que el Tribunal de garantías ingrese al control de legalidad ordinaria, ello referido a la aplicación de la ley penal en el caso, al ser ello facultad exclusiva de los jueces y tribunales ordinarios, correspondiendo a los Tribunales tutelares la protección de los derechos y garantías individuales sin anteponerlos a la competencia que ejercen como Tribunal de alzada, a menos que la lesión del derecho a la libertad invocado por el accionante sea grosera y contraria a la ley y la Constitución Política del Estado, lo que no ocurrió en el presente caso, por el contrario el impetrante de tutela pretendió utilizar al Tribunal Constitucional Plurinacional como una instancia más para que se revisen los actos del Tribunal de apelación, lo que no es permisible conforme lo establecido por la jurisprudencia constitucional en la SCP 0659/2012 de 2 de agosto;
2. ii)El peticionante de tutela cuestionó el Auto de Vista 74 emitido el 12 de marzo de 2020, sin señalar las razones del porqué la labor interpretativa impugnada resulta insuficientemente motivada, arbitraria, incongruente, absurda o ilógica, sino más bien en todo el memorial de acción de libertad, simplemente realizó una relación de antecedentes y descripción de lo resuelto por este Tribunal, para luego solicitar se le conceda la tutela y se ordene la libertad del imputado, sin tomar en cuenta que la labor interpretativa y decisión en una apelación incidental, es una atribución privativa de los jueces y tribunales ordinarios en materia penal, por lo que ante esta falta de presupuestos no corresponde ingresar al fondo de lo peticionado;
3. iii)El precitado Auto de Vista 74, cumplió con los requisitos exigidos por los arts. 124 y 173 del CPP; empero en caso de ingresar al control de legalidad ordinaria, respondemos a la supuesta vulneración del derecho a la libertad por falta de fundamentación y motivación alegados, ya que en mérito al recurso de apelación incidental interpuesto por Julio Cesar Gómez Vaca conforme el art. 398 del CPP resolvió el fondo de la cuestión incidental, declarando la procedencia parcial del mismo bajo la siguiente fundamentación y motivación;
4. iv)Respecto a la probabilidad de autoría, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la SCP "1608/2013", estableció que si el Juez de la causa incurrió en falta de fundamentación y motivación en su decisión, el Tribunal de apelación tiene la obligación de pronunciarse en el fondo, por lo que consideró que la indicada autoridad solo realizó una relación de documentos que fueron puestos en su conocimiento, como el certificado de la pediatra, el informe psicológico y el certificado del médico forense, pero no realizó un razonamiento de cómo llegó a la convicción de la probabilidad de autoría del imputado, falencia que, como Tribunal de apelación advirtió y que en merito a la jurisprudencia señalada no pudo anular la Resolución confutada e ingreso a resolver en el fondo;
5. v)El tipo penal de abuso sexual previsto en el art. 312 del CP, tiene dos partes, en la primera, concurren el no consentimiento, la intimidación y la violencia física; en la segunda parte, al tratarse de una menor de edad, no hace falta demostrar ello y el consentimiento no es válido en dicho caso, por lo que se expresó que habían tres elementos que les sirvieron a la Jueza para establecer la probabilidad de autoría, tres supuestos indicios, que son: la denuncia, el informe social, el informe del policía asignado al caso, pero lo que realmente es determinante es el informe psicológico en esta etapa procesal, el cual se constituye en el indicio suficiente, conforme el art. 193 del CNNA y el principio de presunción de verdad, por el que el testimonio de una niña, niño o adolescente debe ser considerado como cierto, en tanto no se desvirtúe objetivamente; es decir, que en esta primera instancia debe creerse en el testimonio del menor, elemento indiciario suficiente para establecer la probabilidad de autoría contra el imputado, a pesar que la Juez de primera instancia no explicó cómo llego a esa convicción el suscrito Vocal sí lo hizo;
6. vi)Respecto a la vigencia del riesgo procesal del art. 233.2 con relación al 234.7 del CPP, en audiencia se manifestó que el imputado presentó los certificado del REJAP y (Sistema Integral Plurinacional de Prevención, Atención, Sanción y Erradicación de la Violencia en razón de Género) SIPPASE, y en las medidas de protección esta la prohibición de acercarse al domicilio de la novia, pero en el caso, no solo debió considerar esos parámetros de no tener antecedentes penales o de violencia familiar, pues "...además de la Sentencia Constitucional que cita el Juez a quo en su resolución..." (sic), su persona citó la SCP 0001/2019-S2 de 15 de enero, por la que debió juzgarse con perspectiva de género, pues de acuerdo a las circunstancias del caso existe un peligro para la niña víctima, concordando en ello con el razonamiento de la Jueza inferior y reforzándolo con la indicada sentencia, por lo cual se estableció que sigue latente el art. 234.7 de la citada norma, pues el imputado constituye un peligro efectivo para la víctima y no para la sociedad;
7. vii)Con relación al art. 235.2 del Código Adjetivo Penal, el suscrito Vocal coincidió con la Jueza de la causa estableciendo que, la influencia negativa es con relación a la madre de la menor, quien puede influir en ésta, al estar pendiente la pericia psicológica, si bien no influirá en los peritos si podría hacerlo en la menor; y,
8. viii)En cuanto a la denuncia de aprehensión ilegal y privación de libertad sin previa notificación o citación con la denuncia, este Tribunal solo conoció el recurso de apelación a la imposición de medidas cautelares, puesto que en cuanto a los incidentes y excepciones planteados en dicha audiencia, la defensa no hizo efectivo lo anunciado, solo se reservó el derecho de hacerlo, lo que no es válido, conforme prevé el art. 404 del CPP.

El Juez de Sentencia Penal Cuarto de la Capital del departamento de Santa Cruz, constituido en Juez de garantías, mediante Resolución 01/2020 de 14 de abril, cursante de fs. 37 a 39, denegó la tutela impetrada. Determinación asumida con base en los siguientes fundamentos:

1. a)De acuerdo a los parámetros constitucionales sobre la procedencia de la acción de libertad en audiencia no se demostró que la persona que guarda detención preventiva -hoy accionante- esté su vida en peligro, al no existir un solo actuado en este sentido;
2. b)En el caso, la determinación asumida por la Jueza de la causa sobre la medida extrema de la detención preventiva, se fundó en la concurrencia de los riesgos procesales contenidos en los arts. 233.1 y 2, 234.7 y 235.2 del Código Adjetivo Penal, situación que en apelación la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de Santa Cruz, dio por enervados el primero, siendo ello más favorable a lo determinado por la Jueza de instancia;
3. c)Analizados y verificados los actuados procesales remitidos por la referida Sala, consta la solicitud de ampliación del informe psicológico, el cual fue realizado por la psicóloga forense "Paola Barrientos", el que se constituye en el fundamento principal del proceso por el que se celebró la ampliación de la medida extrema de la detención preventiva con relación al encausado Julio Cesar Gómez Vaca mediante Resolución de 11 de septiembre de 2020, realizada ante el Juzgado de Instrucción Penal Decimoquinto del departamento de Santa Cruz, resolución que impugnada por el impetrante de tutela, mereció el Auto de Vista 204/20 de 5 de octubre del mismo año;
4. d)Respecto a la autoridad accionada y lo resuelto en el Auto de Vista confutado, estableció que el parámetro fue el informe psicológico practicado a la víctima, de la cual, la imputación formal versa sobre el delito de abuso sexual cuyos fundamentos son claros y cumplen con la debida fundamentación prevista en el art. 124 del CPP pues al tratarse de un ilícito penal en el cual no hubo lesión ni desgarros, el merituado informe es suficiente para determinar la probabilidad de autoría y la presunción de verdad contenido en el CNNA, así como en los convenios y tratados internacionales -no especifica cuáles-;
5. e)La SC 0102/2010-R de 10 de mayo, respecto a la acción de libertad y el debido proceso estableció, que debe existir una relación directa entre la lesión alegada y el derecho o garantías con el derecho a la libertad física, ya que la lesión al debido proceso debe ser reparada a través de los mismos órganos jurisdiccionales que conocen la causa a excepción del vínculo con el derecho a la libertad;
6. f)Entonces la defensa puede atacar el prenombrado informe psicológico dentro del mismo proceso que se encuentra en etapa preparatoria pidiendo otro informe, lo cual no ha sido promovido, por cuanto en lo que respecta a las medidas cautelares lo resuelto por el Vocal demandado resultan suficientes y con la motivación necesaria conforme lo establecido al respecto en la SCP 0039/2018-S2 de 6 de marzo; y,
7. g)Concluyendo en el fondo que se ha cumplido con el deber de fundamentación y motivación con relación a los arts. 233.1, 235.7 y 235.2 del CPP, pues si bien es cierto que no es facultad de los jueces y Tribunales de garantías ingresar en el fondo de las resoluciones ordinarias, sin embargo se realiza una revisión de control jurisdiccional, consiguientemente tanto la Resolución de primera instancia como el Auto de Vista 74 cumplen con el deber de fundamentación y motivación.