Texto del fallo
Texto de la resolucion
FUNDAMENTOS DEL VOTO DISIDENTE Sucre, 2 de mayo de 2023
SALA PLENA Magistrado: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano
Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos autonómicos o cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas
Expediente: 35490-2020-71-CEA Departamento: La Paz
Consultante: Félix Pari Mamani, Presidente del Concejo del Gobierno Autónomo Municipal de Tacacoma, provincia Larecaja del departamento de La Paz. I. ANTECEDENTES
El suscrito Magistrado, manifiesta su DESACUERDO con la determinación asumida en la , dentro el control previo de constitucionalidad del proyecto de Carta Orgánica del Municipio (COM) del Gobierno Autónomo Municipal de Tacacoma, provincia Larecaja del departamento de La Paz; por lo que, consignó ser de Voto Disidente a la declaratoria de compatibilidad de los arts. 48.I; 71; 77 en la frase "personas con capacidades diferentes"; 85.I en la frase "persona con capacidades diferentes"; 85.II en la frase "y capacidades diferentes"; 89; 96.2; 103.I; y, 107; ello de conformidad a los fundamentos jurídico-constitucionales que se desarrollan a continuación.
II. FUNDAMENTOS DE LA
La , ya citada, en el examen de constitucionalidad de los arts. 48.I; 71; 77 en la frase "personas con capacidades diferentes"; 85.I en la frase "persona con capacidades diferentes"; 85.II en la frase "y capacidades diferentes"; 89; 96.2; 103.I; y, 107; del proyecto de COM del Gobierno Autónomo Municipal de Tacacoma, declaró la compatibilidad de dichos preceptos, luego de ser confrontados con la Ley Fundamental, siendo su contenido normativo, el siguiente:
"ARTÍCULO 48. (PARTICIPACIÓN Y EL CONTROL SOCIAL). De acuerdo a la Constitución Política del Estado y el ordenamiento jurídico nacional. I. Son actores de la Participación y Control Social, la sociedad civil organizada, sin ningún tipo de discriminación de sexo, color, edad, orientación sexual, identidad de género, origen, cultura, nacionalidad, ciudadanía, idioma, credo religioso, ideología, filiación política o filosófica, estado civil, condición económica o social, grado de instrucción y capacidades diferenciadas. (...)
ARTÍCULO 71. (PARTICIPACIÓN CIUDADANA). La participación de la ciudadanía será promovida, dentro de los mecanismos descritos en la presente Carta Orgánica, con fines de consulta sobre las prioridades de asignación de recursos, de conformidad con los procedimientos que regula la normativa vigente". "ARTÍCULO 77. (FORMULACIÓN Y APROBACIÓN DEL PRESUPUESTO). El presupuesto municipal responderá a los alcances del Plan Operativo Anual (POA) el mismo que se elaborará con la participación de organizaciones vecinales, sociales, productivas, económicas, asociaciones y organizaciones de mujeres, personas con capacidades diferentes, adultas y adultos mayores, indígenas, campesinos, niños, niñas, adolescentes, jóvenes y otros actores del municipio, en base a los Planes de Desarrollo, tanto nacional, departamental y municipal. (...) CAPITULO CUARTO RÉGIMEN DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD
ARTÍCULO 85. (PERSONAS CON DISCAPACIDAD). I. El Gobierno Autónomo Municipal de Tacacoma, promueve la integración y participación social, económica, política y cultural de toda persona con capacidades diferentes, como sujeto de derecho, para el acceso a beneficios públicos y ejercicio de sus derechos en igualdad, respeto, solidaridad, independencia, autodeterminación, inclusión social, equidad, sin discriminación alguna en la jurisdicción del municipio. II. Diseña, impulsa y fomenta políticas, planes, programas y proyectos sociales, de vivienda, de beneficio y protección en favor del sector con discapacidad, así mismo la promoción de los derechos de las Personas con discapacidad y capacidades diferentes con la participación directa, activa y representativa de esta población. (...)" (el resaltado fue agregado). "ARTÍCULO 89. (DISTRITO MUNICIPAL). I. Los Distritos Municipales, son espacios desconcentrados de administración, gestión, planificación, participación ciudadana y descentralización de servicios, en función de criterios poblacionales, territoriales, socioculturales y de vocación económica productiva en los que podrán establecerse Subalcaldías. II. La Ley Municipal establecerá el marco general de la organización del espacio territorial del municipio en Distrito. Los pueblos o comunidades indígena originario campesinos podrán constituir Distrito Municipal de acuerdo al ordenamiento jurídico". "ARTÍCULO 96. (GESTIÓN AMBIENTAL). El proceso de gestión ambiental respetará, garantizará, conservará y protegerá la calidad de vida de las presentes y futuras generaciones y de todos los seres vivientes del municipio, a través de: (...) 2. Incentivar la producción agroecológica y regular la utilización de transgénicos de acuerdo a norma nacional". "CAPÍTULO QUINTO SEGURIDAD CIUDADANA
ARTÍCULO 103. (ASPECTOS GENERALES).
I. El Gobierno Autónomo Municipal de Tacacoma, promueve la construcción de una cultura de integridad, coexistencia pacífica y segura para todos los habitantes del Municipio. (...)". "ARTÍCULO 107. (CONSULTA PREVIA MUNICIPAL). El Concejo o Ejecutivo Municipal, en el marco de la competencia municipal pueden convocar a Consulta previa municipal no vinculante". III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL VOTO DISIDENTE
III.1. Sobre los artículos 48.I y 71
El art. 48.I contenido en el Título IV referido a la "PARTICIPACION CIUDADANA Y CONTROL SOCIAL" y el art. 71 correspondiente al Título X sobre "PLANIFICACIÓN Y PRESUPUESTO MUNICIPAL", del proyecto de COM de Tacacoma, fueron declarados compatibles de manera pura y simple en la ; cuyo contenido trasunta en la participación y control social dentro de la entidad territorial autónoma, razón por la que se aborda el análisis conjunto de dichos preceptos.
Ahora bien, dentro de la jurisprudencia constitucional emitida en el marco del control previo de constitucionalidad, se dejó claramente establecido por reiterados fallos que, las cartas y/o estatutos autonómicos, más allá de prever espacios de participación social, de acuerdo con el mandato constitucional, no pueden establecer ninguna regulación en la materia de participación y control social, por cuanto aquello ya se encuentra previsto en la normativa pertinente, tal y como señala el art. 241 en sus parágrafos IV, V y VI de la CPE, en los siguientes términos:
"IV. La Ley establecerá el marco general para el ejercicio del control social.
V. La sociedad civil se organizará para definir la estructura y composición de la participación y control social.
VI. Las entidades del Estado generarán espacios de participación y control social por parte de la sociedad".
Del citado precepto constitucional, en primera instancia, se advierte una reserva legal, que contendrá toda la regulación pertinente sobre la materia, mandato constitucional que fue cumplido por el nivel central del Estado a través de la Ley de Participación y Control Social -Ley 341 de 5 de febrero de 2013- en actual vigencia.
Por otra parte, las organizaciones que ejerzan el control social gozan de autonomía e independencia con respecto a las entidades o instancias sobre las cuales se aplica dicho control; entendiendo esta limitación en sentido de proteger aquella independencia entre estos dos actores. Asimismo, se tiene que, la participación y el control social son derechos que deben ser ejercidos por la sociedad.
En ese marco, conforme se estableció supra, esta jurisdicción en su reiterada jurisprudencia, dispuso que las cartas y/o estatutos autonómicos, no pueden establecer ninguna regulación en la materia de participación y control social; en cuyo mérito, un proceder contrario podría irrumpir el aludido margen constitucional, así, entre otros fallos se tiene la , que dentro el control previo de constitucionalidad efectuado al proyecto de COM de Okinawa Uno, indicó que: "La transparencia y lucha contra la corrupción, se constituye en uno de los pilares fundamentales sobre el cual se encuentra edificado el nuevo diseño del Estado boliviano, ello se desprende de las previsiones insertas en la Constitución Política del Estado, como la obligación de todo boliviano denunciar los actos de corrupción; la inclusión de la participación y control social; y, la obligación de los servidores públicos a la rendición pública de cuentas.
Con dicho contexto, la lucha contra la corrupción no solo centra su atención en la represión de las conductas contrarias a los intereses y recursos públicos del Estado, sino también en la materialización de políticas de transparencia y prevención destinadas a encaminar el debido desempeño de las funciones públicas para una correcta administración de los bienes y recursos del Estado, en esa medida, la participación y control social prevista en el Título VI de la CPE, responde a la plena transparencia en el manejo de recursos y bienes del Estado, instituyéndose como una instancia de participación activa de la sociedad en la gestión pública, que por medio de la sociedad civil organizada participa en el diseño de las políticas públicas en procura de una gestión eficiente.
En consecuencia, la participación y control social se constituye en un derecho constitucional de todos los ciudadanos que a través de la sociedad civil organizada, se ejerce respecto a la gestión pública en todos los niveles del Estado y empresas públicas, mixtas y privadas donde tenga intervención el Estado; asimismo la participación y control social implica la intervención activa de la sociedad en la toma de decisiones, la planificación, seguimiento y evaluación de las políticas públicas, para cuyo fin dicha instancia social cuenta con independencia y autonomía; es decir que, la Participación y Control Social -por mandato constitucional-, no forma parte de la administración estatal y no depende de ninguna instancia.
(...)
En similar sentido, la declaró la constitucionalidad del art. 71 de la Ley Marco de Autonomías y Descentralización 'Andrés Ibáñez' (LMAD), que dispone: "Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de exclusividad nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma, donde corresponderá su respectiva legislación", entendiendo que '...el nivel central del Estado no puede desentenderse de la responsabilidad de una implementación adecuada y óptima del Estado Plurinacional con autonomías, por tanto, no es conducente con el mismo, entender que el modelo autonómico deba marchar al margen del nivel central del Estado...', siendo posible concluir que las reservas de ley establecidas en la Norma Suprema, por regla, son de desarrollo exclusivo del nivel central del Estado, teniéndose la excepción cuando se trata de desarrollo de una competencia exclusiva de un nivel subestatal, en este último caso corresponderá el desarrollo legislativo a la ETA correspondiente.
Por último, y siguiendo la línea, la estableció que: 'En este entendido, no corresponde que las normas institucionales básicas, en el desarrollo de su contenido, ingresen a determinar o definir dichos aspectos en ámbitos materiales cuya reserva de ley correspondiere al nivel central del Estado u otro nivel de gobierno en competencia exclusiva, debido a que se arrogaría a la ETA potestades que no le corresponden, a lo que también cabe aclarar que la sola mención declarativa, indicativa o precepto remisivo sobre algún ámbito material que este en reserva de ley por sí no es incompatible'.
Ahora bien, bajo ese marco constitucional, legal y jurisprudencial, se advierte en el precepto en estudio del proyecto de Norma Institucional Básica, bajo el epígrafe (RESTRICCIONES A LA PARTICIPACIÓN Y CONTROL SOCIAL), se pretende regular un conjunto de restricciones para la participación y control social, en inobservancia a lo previsto por la Constitución Política del Estado; ya que conforme lo expresado ut supra, las Entidades del Estado en todos sus niveles tienen la obligación ineludible de garantizar y generar los espacios de participación y control social, tal como lo prevé el parágrafo V del art. 241 constitucional; sin embargo, la ETA no puede regular sobre otras temáticas que no estén relacionadas a garantizar el ejercicio del control social y generar espacios de participación y control social que posibiliten la intervención activa de la sociedad civil organizada en la gestión pública; consecuentemente dicha pretensión por parte de la ETA está fuera de su alcance establecido en la Norma Suprema.
(...)
En razón a las consideraciones señaladas y siguiendo lo ya establecido por el Tribunal Constitucional Plurinacional, que en lo referente a la regulación de la participación ciudadana y control social por parte de las entidades territoriales, la , indicó que: 'Se debe señalar que la COM únicamente puede establecer los espacios y mecanismos que garanticen el ejercicio de la participación y control social por parte de la sociedad civil organizada, en armonía con el mandato del art. 241.VI de la CPE, no pudiendo regular otras cuestiones que han sido expresamente asignadas al legislador nacional, tal es el caso de los derechos, atribuciones, obligaciones y prohibiciones de los actores de la participación y control social'" (las negrillas y el subrayado nos corresponden).
Se hace notar, de igual manera, que el razonamiento desarrollado ut supra fue debidamente aplicado en la contrastación constitucional de los parágrafos II, III, IV, V, VI y VIII del art. 48 del proyecto de COM en análisis, siendo declarados incompatibles en la merituada , por contravenir el mandato constitucional ya desglosado, incompatibilidad que en opinión del suscrito, debió ser dictaminada también para el parágrafo I del precepto en cuestión y para el art. 71, en virtud a que tienen un contenido similar y, al resultar evidente que el estatuyente pretende normar sobre la participación de la ciudadanía, dentro de los mecanismos descritos en el propio proyecto de COM, lo que ineludiblemente transgrede el ejercicio independiente de los derechos de la población a su participación y a ejercer control social a sus autoridades.
Por ello, en criterio del suscrito Magistrado, las normas observadas contienen preceptos que exceden el límite de regulación impuesto; en cuyo mérito, debieron ser declaradas incompatibles en la merituada ; razón por la cual, es menester expresar mi DESACUERDO con la compatibilidad pura y simple de los arts. 48.I y 71 del proyecto COM en análisis, al existir una reserva de ley para la materia, contenida en el art. 241.IV de la Norma Suprema, y amplia jurisprudencia constitucional que tuvo que ser aplicada para definir la incompatibilidad de las normas en cuestión.
III.2. Sobre los artículos 77 en la frase "personas con capacidades diferentes"; 85.I en la frase "persona con capacidades diferentes"; 85.II en la frase "y capacidades diferentes"
De manera previa al análisis de fondo, es preciso aclarar que las frases observadas en los artículos citados, al discurrir sobre la misma temática, han sido agrupados a objeto de lograr un abordaje conjunto en el presente acápite.
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