0017/2023-DCP

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Y ACLARATORIO Sucre, 2 de mayo de 2023

SALA PLENA Magistrada: MSc. Georgina Amusquivar Moller

Declaración Constitucional Plurinacional 0017/2023 de 2 de mayo

Control previo de constitucionalidad de proyectos de estatutos y cartas orgánicas de entidades territoriales autónomas

Expediente: 35490-2020-71-CEA Departamento: La Paz

Consultante: Félix Pari Mamani, Presidente del Concejo Municipal del Gobierno Autónomo Municipal (GAM) de Tacacoma, provincia Larecaja del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA

La suscrita Magistrada, de conformidad con el art. 10.III del Código Procesal Constitucional (CPCo), tiene a bien expresar su desacuerdo respecto al análisis efectuado y la decisión asumida en la DCP 0017/2023 de 2 de mayo; referida al control previo de constitucionalidad de la Carta Orgánica Municipal (COM) del municipio de Tacacoma; por lo que, formula Voto Disidente respecto a los arts. 20; 24.27; 28.6; 40.17; 44.I; 57.1 y 2; 80; 81; 103.II; y, 112; y, Voto Aclaratorio con relación a los arts. 24.22; 66.I.6; y, 66.III.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

II.1. Sobre la supremacía constitucional

El art. 410 de la Constitución Política del Estado (CPE) dispone que:

"I. Todas las personas naturales y jurídicas, así como los órganos públicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a la presente Constitución.

II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa. El Bloque de constitucionalidad está integrado por los Tratados y Convenios internacionales en materia de Derechos Humanos y las normas de Derecho Comunitario, ratificados por el país. La aplicación de las normas jurídicas se regirán por la siguiente jerarquía, de acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:

1. Constitución Política del Estado.

2. Los tratados internacionales.

3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgánicas y el resto de la legislación departamental, municipal e indígena. 4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de los órganos ejecutivos correspondientes".

El precepto constitucional citado, hace referencia a los principios de supremacía constitucional y competencial sobre los cuales se rige el ordenamiento jurídico boliviano; así:

"El principio de la supremacía constitucional denota que tanto el orden jurídico como político de un Estado se encuentra establecido sobre la base de la Constitución afirmando así el carácter normativo de la misma, lo cual tiene por consecuencia el aceptar que las normas inferiores no pueden contradecirla. Por lo que el efectivizar dicha supremacía se constituye en el objeto de la jurisdicción constitucional.

El principio de jerarquía normativa según Francisco Fernández Segado 'implica la existencia de una diversidad de normas entre las que se establece una jerarquización, de conformidad con la cual, una norma situada en un rango inferior no puede oponerse a otra de superior rango. Ello, a su vez, implica que el ordenamiento adopte una estructura jerarquizada, en cuya cúspide, obviamente, se sitúa la Constitución."

"...1) Es necesario determinar que las relaciones entre los tipos normativos enunciados en el numeral 3 del art. 410.II constitucional, se regirán tanto por el principio de jerarquía (entre las normas pertenecientes a un mismo ordenamiento normativo [relaciones normativas intra-sistémicas]) como por el principio de competencia (entre normas de distintos ordenamientos normativos [relaciones normativas inter-sistémicas]), además de los principios constitucionales que guían la organización territorial..." (las negrillas y el subrayado nos corresponden).

Consecuentemente, resulta evidente que el art. 410 de la CPE, prevé por un lado que la Constitución Política del Estado es la norma predominante del ordenamiento jurídico boliviano al cual la demás normativa le debe sujeción y subordinación; y, que el relacionamiento de la normativa nacional, departamental, municipal e indígena se rige bajo el principio competencial.

II.2. Definición de las competencias desde la Constitución Política del Estado

El art. 297 de la CPE, define a las competencias de la siguiente forma:

"I. Las competencias definidas en esta Constitución son:

1. Privativas, aquellas cuya legislación, reglamentación y ejecución no se transfiere ni delega, y están reservadas para el nivel central del Estado.

2. Exclusivas, aquellas en las que un nivel de gobierno tiene sobre una determinada materia las facultades legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pudiendo transferir y delegar estas dos últimas.

3. Concurrentes, aquellas en las que la legislación corresponde al nivel central del Estado y los otros niveles ejercen simultáneamente las facultades reglamentaria y ejecutiva.

4. Compartidas, aquellas sujetas a una legislación básica de la Asamblea Legislativa Plurinacional cuya legislación de desarrollo corresponde a las entidades territoriales autónomas, de acuerdo a su característica y naturaleza. La reglamentación y ejecución corresponderá a las entidades territoriales autónomas.

II. Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley."

Al respecto, la SCP 2055/2012 de 16 de octubre, refirió que:

"Así, de conformidad con el art. 297 de la CPE se establecen cuatro tipos de competencias, que se encuentran definidas en el parágrafo I de dicha norma constitucional, conforme a lo siguiente:

De acuerdo con el mandato constitucional, en las competencias privativas únicamente el nivel central del Estado es el titular de las tres facultades; es decir, el nivel central: elabora la ley, a través de la Asamblea Legislativa Plurinacional, reglamenta la ley y ejecuta la competencia a través del Órgano Ejecutivo. Ninguna de las facultades puede ser transferida ni delegada a otro nivel de gobierno.

Lo precedentemente definido por la Constitución, supone que un nivel de gobierno, ya sea el nivel central del Estado o las entidades territoriales autónomas, tienen la titularidad de todas las facultades: legislativa, ejecutiva y reglamentaria, es decir, elabora la ley (órgano deliberativo), reglamenta la ley (órgano ejecutivo) y ejecuta la competencia (órgano ejecutivo), pudiendo transferir o delegar la reglamentación y la ejecución a otro nivel de gobierno.

Sobre lo desarrollado por la jurisprudencia citada, resulta importante agregar que el parágrafo II del mencionado art. 297 de la CPE, prevé que en nuestro régimen competencial, rige la cláusula residual, referida a que toda competencia no incluida en la Constitución Política del Estado, será atribuida al nivel central del Estado, pudiendo este transferirla o delegarla mediante ley; previsión constitucional, que por mandato del art. 271.I de la misma Norma Suprema, es desarrollada por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez" (LMAD) -Ley 031 de 19 de julio de 2010- a través de su art. 72, que bajo el epígrafe (CLÁUSULA RESIDUAL) prevé que: "Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al Parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado serán atribuidas al nivel central del Estado y éste definirá mediante Ley su asignación de acuerdo al Parágrafo I del mismo Artículo"; al respecto, la referida SCP 2055/2012 hizo una precisión esencial orientado a que: "...la cláusula residual no debe confundirse con una tipología de competencia, pues la Ley Fundamental reconoce cuatro tipos de competencia, privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; sino debe entenderse como un procedimiento de asignación competencial".

Consecuentemente y de acuerdo a lo descrito precedentemente, el constituyente, ha definido cuatro tipos de competencias, que son las: privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; pero además, sentó establecido la cláusula residual, entendida por la jurisprudencia constitucional como un procedimiento de asignación competencial, que en el marco de la misma Constitución Política del Estado y la Ley Marco de Autonomías y Descentralización "Andrés Ibáñez", resulta aplicable cuando una materia competencial no está incluida en la Norma Suprema, por ello es atribuible al nivel central del Estado, quien podrá transferirla o delegarla por ley; es decir, el gobierno central puede distribuir entre los diferentes niveles gubernamentales en cualquiera de las cuatro formas de competencias definidas por el art. 297.I de la CPE, esto es, como competencia privativa del Estado central, exclusiva, compartida o concurrente.

II.3. Los ámbitos de ejercicio competencial

Sobre los ámbitos de ejercicio competencial por parte de los diferentes niveles de gobierno, la ya mencionada SCP 2055/2012, desarrolló el siguiente razonamiento:

Sobre este particular cabe precisar que el Constituyente boliviano usó una técnica de distribución mucho más compleja que un mero reparto de materias, pues algunas competencias son imbricaciones y superposiciones de varias materias sobre las cuales el nivel de gobierno titular deberá circunscribir sus actuaciones o su ejercicio competencial.

La SCP 1714/2012 de 1 de octubre refiriéndose a estas facultades señaló lo siguiente:

1. Facultad legislativa. El término facultad entendido como un poder de hacer, expresa en el ámbito legislativo la potestad de los órganos representativos de emitir leyes de carácter general y abstracto, cuyo contenido es normativo sobre determinada materia. En su sentido formal, este acto de emitir leyes debe provenir de un ente u órgano legitimado, es decir, representativo: Asamblea Legislativa Plurinacional o en su caso, los órganos deliberativos de las entidades territoriales autónomas con potestad de emitir leyes en las materias que son de su competencia. Cabe destacar, que esta potestad legislativa para las entidades territoriales -con excepción de la autonomía regional- no se encuentra reducida a una facultad normativo-administrativa, dirigida a la promulgación de normas administrativas que podrían interpretarse como decretos reglamentarios, pues esta interpretación no sería acorde al nuevo modelo de Estado compuesto, donde el monopolio legislativo ya no decanta únicamente en el órgano legislativo del nivel central, sino que existe una ruptura de ese monopolio a favor de las entidades territoriales autónomas en determinadas materias. Precisamente este es el cambio establecido por la Constitución cuando en su art. 272, otorga a las entidades territoriales autónomas el ejercicio de facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva en el marco de su jurisdicción, competencias y atribuciones a través de sus gobiernos autónomos. Así, en el caso de la autonomía departamental, la facultad legislativa es la potestad de la asamblea departamental para emitir leyes departamentales en el marco de sus competencias exclusivas y leyes de desarrollo departamental en el marco de sus competencias compartidas.

2. Facultad reglamentaria. Entendida como la potestad de emitir normas reglamentarias para la aplicación de una ley, es decir, la que compete para completar la aplicación de las leyes. En efecto, esta facultad tiene por finalidad la emisión de reglamentos, entendidos como el conjunto de reglas o preceptos emitidos por autoridad competente, que tienden a posibilitar la ejecución de la ley, precisando las normas contenidas en las leyes sin contrariar ni ir más allá de sus contenidos y situaciones que regula. En este contexto, tanto la facultad legislativa como reglamentaria, emiten normas, sin embargo, la facultad reglamentaria se rige dentro de las líneas y contenidos establecidos por la ley, con la finalidad de su aplicación. En el caso de las entidades territoriales autónomas, esta facultad reglamentaria es ejercida por el órgano ejecutivo de la entidad territorial autónoma respectiva con relación a las leyes que se emitan. Esta facultad se justifica porque el órgano ejecutivo, es el que conoce de las capacidades económicas, presupuestarias, institucionales y recursos reales que se tiene para ejecutar la ley, por tanto, a través de la facultad reglamentaria se delimita con mayor precisión la forma y los recursos con los cuales se podrá aplicar la ley.

3. Facultad ejecutiva. Referida a la potestad de administrar la cosa pública, en el caso de las entidades territoriales autónomas será en el marco de las competencias exclusivas, compartidas o concurrentes. Esta facultad requiere de funciones técnicas y administrativas, para ejecutar la ley y las normas reglamentarias. Entonces, respecto de esta facultad el órgano ejecutivo ya sea del nivel central como de los gobiernos autónomos está encargado de toda la actividad administrativa, de la gestión pública en el ámbito de sus competencias.

4. Facultad fiscalizadora. Esta facultad se encuentra introducida por el art. 272 de la CPE, cuando confiere a los gobiernos autónomos las facultades legislativa, reglamentaria, ejecutiva y fiscalizadora. Esta facultad tratándose de las entidades territoriales corresponde a la asamblea legislativa del gobierno autónomo correspondiente para controlar al órgano ejecutivo del mismo. Así en la autonomía departamental es ejercida por la asamblea departamental respecto del órgano ejecutivo en la gestión pública y el manejo de los recursos departamentales.

5. Facultad deliberativa. Es la capacidad de debatir y tomar decisiones sobre asuntos de interés de forma consensuada por los miembros de los entes legislativos correspondientes, es decir, respecto de la autonomía departamental por los miembros de la Asamblea departamental respecto de asuntos de interés departamental.

En el contexto señalado, es posible concluir que la distribución de competencias realizada por la Constitución se efectúa en relación a materias como salud, educación, transporte, etc., pero también con relación a las facultades (legislativa, reglamentaria, ejecutiva) que los niveles de gobierno deben ejercer en función de cada tipo de competencia (privativa, exclusiva, compartida y concurrente) y dentro de su jurisdicción, ello supone que la distribución competencial, sustentada en los principios rectores del régimen autonómico señalados supra, lleva consigo un alto grado de corresponsabilidad, teniendo en cuenta que la cesión de atribuciones y competencias del nivel central hacia los gobiernos autonómicos o subnacionales se encuentra orientada a beneficiar a los ciudadanos con una administración pública más efectiva y más cercana" (las negrillas corresponden al texto original). En el marco de lo precedentemente desarrollado por la jurisprudencia constitucional, resulta necesario puntualizar que dentro el régimen autonómico previsto por la Norma Suprema, las Entidades Territoriales Autónomas (ETA), deben ejercer su autonomía en el marco de las competencias y atribuciones otorgadas constitucionalmente, conforme está dispuesto en el art. 272 de la CPE, que refiere: "La autonomía implica la elección directa de sus autoridades por las ciudadanas y los ciudadanos, la administración de sus recursos económicos y el ejercicio de las facultades legislativa, reglamentaria, fiscalizadora y ejecutiva, por sus órganos del gobierno autonómico en el ámbito de su jurisdicción y competencias y atribuciones"; consecuentemente, queda establecido que dentro el nuevo modelo de Estado unitario con autonomías, los diferentes niveles de gobierno deben ejercer sus funciones y atribuciones enmarcados a las competencias previstas constitucionalmente; por lo cual, no pueden pretender atribuirse ámbitos competenciales no otorgados por el constituyente.

III. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO

III.1. Sobre el Voto Disidente respecto a los arts. 20; 24.27; 28.6; 40.17; 44.I; 57.1 y 2; 80; 81; 103.II; y, 112.

III.1.1. Voto Disidente con relación a los arts. 20; y, 57.1 y 2

TEXTO DE LAS DISPOSICIONES

"ARTÍCULO 20. (INCOMPATIBILIDAD CON EL CARGO). Son incompatibles con los cargos de: Concejal, Concejala, Alcalde o Alcaldesa las causales establecidas en la C.P.E."

"ARTÍCULO 57. (INCOMPATIBILIDADES). Es incompatible con el cargo:

1. La adquisición o arrendamiento de bienes públicos a nombre de la servidora o servidor público y de terceras personas.

2. La celebración de contratos administrativos o la obtención de otra clase de ventajas personales del Estado."

La DCP 0017/2023 de 2 de mayo, declaró compatibles puro y simple los arts. 20 y 57.1 y 2; decisión que no es compartida por la suscrita Magistrada; toda vez que, debió declararse la incompatibilidad total de estos artículos, en mérito a la siguiente fundamentación:

Tómese en cuenta que las disposiciones en estudio, tienen como objeto de regulación el régimen del servidor público, materia que no se encuentra prevista dentro del catálogo competencial regulado por los arts. 298 a 304 de la CPE, razón por la que se constituye en materia de regulación del nivel central del Estado, en consideración del criterio de la cláusula residual previsto por el art. 297.II de la Norma Suprema.

Es así que, de una lectura del Fundamento Jurídico II.2 del presente Voto Disidente, se tiene que el constituyente, a través del art. 297.I de la CPE, ha definido cuatro tipos de competencias, las privativas, exclusivas, concurrentes y compartidas; asimismo, ha previsto lo referido a la cláusula residual en el parágrafo II del mismo precepto constitucional, éste último, entendido como un procedimiento de asignación competencial, que opera en el caso de que una materia competencial no esté incluida en la Norma Suprema, es atribuible al nivel central del Estado, quien podrá transferirla o delegarla por ley, como sucedió, por ejemplo, con lo referido a la gestión de riesgos y atención de desastres naturales, el gobierno central mediante el art. 100 de la LMAD, identificó como competencia residual dicha materia y distribuyó tareas o responsabilidades al nivel central del Estado y las ETA departamentales y municipales en calidad de competencias exclusivas.

Respecto de la pretensión regulatoria por parte de las ETA, mediante sus normas institucionales básicas, sobre los servidores públicos en lo referido a su clasificación, sanciones, régimen jurídico y el desempeño de funciones entre otros; el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha desarrollado una amplia jurisprudencia constitucional, de las cuales se cita la DCP 0043/2015 de 26 de febrero, que refirió: "En el presente artículo, en su parágrafo II, 'tipifica' el régimen de los servidores y servidoras públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Quemes, no teniendo la Norma Básica competencia para aquello, ya que del catálogo competencial establecido en el art. 302 de la CPE, referido a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos municipales, no se advierte que el constituyente haya otorgado competencias a los gobiernos municipales respecto a este tema, debiendo entenderse a la misma como competencia residual atribuible al nivel central del Estado, de acuerdo al art. 297.II de la Ley Fundamental, el cual establecerá un sistema único respecto a los servidores públicos en todo el territorio nacional. Motivo por el cual debe determinarse la incompatibilidad en su integridad del art. 46.II del proyecto de Norma Básica" (las negrillas y el subrayado son adicionados).

Por su parte, la 0DCP 0049/2015 de 26 de febrero, expresó que:

"En consideración a las disposiciones constitucionales y legales traídas a colación, cabe destacar que si bien el Sistema de Administración de Personal del sector público, no figura entre las competencias expresamente asignadas por la Ley Fundamental a las ETA, con los efectos previstos el art. 297.II de la CPE, se infiere que las leyes emitidas por el nivel central del Estado, con vigencia preconstitucional, regulan el régimen jurídico de servidoras y servidores públicos de modo general, incluido el régimen de responsabilidad por la función pública, cuyo marco legal impone la obligación a todas las entidades del sector público, de generar su reglamentación específica, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; ello implica una modulación de la citada DCP 0001/2013, dado que por el carácter residual de la competencia referida al régimen del servidor público, las ETA, no son competentes para legislar sobre la instancia legitimada para juzgar y sancionar por responsabilidad administrativa y ejecutiva, en este caso, contra el alcalde o alcaldesa municipal".

Razonamiento reiterado por la DCP 0134/2016 de 15 de noviembre; y, a su vez, la DCP 0119/2016 de 19 de septiembre, desarrolló el siguiente fundamento:

"Sobre el presente artículo, la jurisprudencia emitida por este Tribunal determinó en diversos fallos que el régimen de las servidoras y servidores públicos es una competencia residual que debe ser atribuida al nivel central del estado, en virtud de los arts. 297.II de la CPE y 72 de la LMAD, ya que al establecer la Constitución únicamente un marco general para los mismos, no se ha pronunciado sobre a qué nivel le corresponde determinar dicha competencia. Al respecto, la DCP 0043/2015, señaló: 'En el presente artículo, en su parágrafo II, "tipifica" el régimen de los servidores y servidoras públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Quemes, no teniendo la Norma Básica competencia para aquello, ya que del catálogo competencial establecido en el art. 302 de la CPE, referido a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos municipales, no se advierte que el constituyente haya otorgado competencias a los gobiernos municipales respecto a este tema, debiendo entenderse a la misma como competencia residual atribuible al nivel central del Estado, de acuerdo al art. 297.II de la Ley Fundamental, el cual establecerá un sistema único respecto a los servidores públicos en todo el territorio nacional (...)'" (las negrillas y el subrayado se agregaron).

Finalmente, la 0DCP 0149/2016 de 1 de diciembre, sobre la pretensión de regular el régimen jurídico de los servidores públicos municipales, después de citar los arts. 297.II de la CPE y 72 de la LMAD, expresó que:

"Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial del Estado, establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la CPE, ésta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: 'Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación'.

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar; por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización 'Andrés Ibáñez', esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: 'No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado'.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 que contiene el Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 2 establece su objeto relativo a: '...regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad'.

Concordante con lo manifestado, la Ley 321 de 18 diciembre de 2012, en su Disposición Transitoria Única prescribe: 'En el marco de lo dispuesto en el Artículo 27 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y el Decreto Supremo N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal en el plazo de noventa (90) días de promulgada la presente Ley'.

En atención a lo expresado, se desprende que siendo el sistema de administración de personal una competencia residual, el nivel central del Estado, en uso de sus atribuciones competenciales, determinó que las ETA municipales se limiten a emitir su reglamentación específica sobre este sistema, quedando entonces la facultad legislativa sobre dicha competencia en el ámbito competencial del Estado central..." (las negrillas y el subrayado se adicionaron).

Consecuentemente, en mérito al marco constitucional previsto y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional citada, se colige que todo el ámbito de las "Servidoras Públicas y Servidores Públicos", se constituye en una competencia no prevista en el catálogo competencial de la Constitución Política del Estado; por lo cual, resulta aplicable el art. 297.II de la Norma Suprema, y dicho ámbito es atribuido al nivel central del Estado, instancia que mediante una asignación competencial, podrá transferirla o delegarla por ley; es decir, el gobierno central puede distribuir entre los diferentes niveles gubernamentales en cualquiera de las cuatro formas de competencias definidas por el citado art. 297.I de la CPE, esto es, como competencia privativa del Estado, exclusiva, compartida o concurrente; por ello, las ETA no pueden consignar regulaciones referidas a los servidores públicos en sus normas institucionales básicas; no obstante, en función a lo que prevea el gobierno central en aplicación del referido art. 297.II de la Norma Suprema, los gobiernos subnacionales, podrían ejercer sus facultades: legislativa, reglamentaria y ejecutiva, pero siempre en el marco de lo que disponga la estatalidad central.

En consideración de los razonamientos desarrollados, la suscrita Magistrada formula Voto Disidente respecto a la determinación asumida por la DCP 0017/2023, que debió haber declarado la incompatibilidad de los arts. 20 y 57.1 y 2; y, la incompatibilidad total del art. 40.17 de la Norma Institucional Básica del GAM de Tacacoma. III.1.2. Voto Disidente respecto al art. 24.27

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"ARTÍCULO 24. (ATRIBUCIONES DEL CONCEJO MUNICIPAL). Son atribuciones del Concejo Municipal:

(...)

27. Autorizar viajes al interior del País mayores a diez días y viajes al exterior, superiores a cinco días de la Alcaldesa o Alcalde."

Esta disposición fue declarada compatible pura y simple por la DCP 0017/2023, decisión con la cual la suscrita Magistrada disiente; por lo que, debió declararse su incompatibilidad conforme a los fundamentos que se exponen seguidamente.

Inicialmente es necesario traer a colación la previsión contenida en el art. 173 de la Norma Suprema, que a la letra señala: "La Presidenta o el Presidente del Estado podrá ausentarse del territorio boliviano por misión oficial, sin autorización de la Asamblea Legislativa Plurinacional, hasta un máximo de diez días."

Nótese que el citado art. 173 de la CPE, hace referencia a la ausencia temporal del Presidente del Estado, fuera del territorio nacional, por misión oficial, a cuyo efecto, la Asamblea Legislativa Plurinacional deberá emitir la respectiva autorización, cuando se trate de un periodo mayor a diez días.

Conforme lo anotado y a efectos del presente análisis, corresponde efectuar una interpretación extensiva del citado art. 173 de la CPE, en razón de la intelección amplia de esta norma de corte constitucional, que resulta aplicable al caso sub nacional en análisis, el cual puede enmarcarse en el tenor literal del señalado artículo.

Por consiguiente, al existir una discordancia con el texto constitucional supra citado, la suscrita Magistrada, formula Voto Disidente respecto a la decisión asumida por la DCP 0017/2023, que declaró la compatibilidad pura y simple del art. 27.24 de la COM del municipio de Tacacoma, que debió haber sido declarado incompatible.

III.1.3. Voto Disidente sobre los arts. 28.6 y 44.I

TEXTO DE LAS DISPOSICIONES

"ARTÍCULO 28. (OBLIGACIONES DE LOS CONCEJALES). Son obligaciones de los Concejales:

(...)

6. Mantener su domicilio permanente en la jurisdicción municipal durante el período de su mandato"

"ARTÍCULO 44. (DE LAS SUBALCALDESAS Y LOS SUBALCALDES).

I. Las Subalcaldesas y Subalcaldes son servidores públicos que forman parte de la estructura del Órgano Ejecutivo, son representantes de la Alcaldesa o Alcalde y responsables administrativos de su Distrito Municipal, creado mediante Ley Municipal, y deben tener domicilio permanente en el mismo."

Estas disposiciones fueron declaradas compatibles pura y simple por la DCP 0017/2023, decisión que no está acorde con el criterio de la suscrita Magistrada; por lo que, debió declararse su incompatibilidad conforme a los fundamentos que se exponen seguidamente.

Debe considerarse que el art. 21 de la CPE, con relación a los derechos fundamentales, prevé lo siguiente:

"Artículo 21. Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:

(...) 7. A la libertad de residencia, permanencia y circulación en todo el territorio boliviano, que incluye la salida e ingreso del país" (las negrillas se agregaron).

A la par de la disposición constitucional transcrita, el art. 144.II.2, respecto a la "ciudadanía", establece que:

"Artículo 144.

(...)

I. La ciudadanía consiste:

(...)

2. En el derecho a ejercer funciones públicas sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la Ley."

"Artículo 234. Para acceder al desempeño de funciones públicas se requiere:

1. Contar con la nacionalidad boliviana.

2. Ser mayor de edad.

3. Haber cumplido con los deberes militares.

4. No tener pliego de cargo ejecutoriado, ni sentencia condenatoria ejecutoriada en materia penal, pendientes de cumplimiento.

5. No estar comprendida ni comprendido en los casos de prohibición y de incompatibilidad establecidos en la Constitución.

6. Estar inscrita o inscrito en el padrón electoral.

7. Hablar al menos dos idiomas oficiales del país."

"Artículo 287.

I. Las candidatas y los candidatos a los concejos y a las asambleas de los gobiernos autónomos deberán cumplir con las condiciones generales de acceso al servicio público, y:

1. Haber residido de forma permanente al menos los dos años inmediatamente anteriores a la elección en la jurisdicción correspondiente.

(...)."

Conforme el contenido de la normativa constitucional citada (art. 144 de la CPE), se advierte que entre los derechos de ciudadanía, se encuentra el relativo al ejercicio de la función pública, con la única condicionante de cumplir con el requisito de la "idoneidad", considerado como un principio rector de la función pública, que se caracteriza principalmente por la capacidad, experiencia y el desempeño transparente, sujeto a los principios ético morales de la sociedad plural y los valores que sustentan el Estado Plurinacional.

De manera paralela a lo manifestado, debe tenerse presente que, el derecho a la libertad de residencia previsto constitucionalmente, como derecho fundamental será ejercido por toda boliviana y boliviano, sin distinción alguna, sea o no servidor público; aspecto corroborado para el caso de la función pública, que tratándose de requisitos generales de acceso a cargo público, previsto por el art. 234 de la CPE, no prevé ningún requisito relacionado con el cumplimiento de contar con un domicilio permanente o residencia en el lugar de funciones.

En ese antecedente y de una lectura del numeral 6 del art. 28 y la parte final del parágrafo I del art. 44 de la COM del municipio de Tacacoma; se advierte, en el primer caso, como una de las obligaciones de los concejales: "Mantener su domicilio permanente en la jurisdicción municipal durante el período de su mandato"; y en el segundo caso, un mandato a cumplimiento en el cargo de los sub alcaldes, quienes "deben tener domicilio permanente" en el distrito municipal de Tacacoma.

Al respecto, con relación a la pretensión de establecer como una condicionante para los servidores públicos, el hecho de tener domicilio permanente en una determinada jurisdicción, la 0DCP 0155/2016 de 1 de diciembre, estableció que:

"Respecto al numeral 7, debe traerse a colación la DCP 0008/2015 de 14 de enero, que sobre este tópico determinó lo siguiente: ?...al respecto el art 144. II. 2 de la CPE, señala que todo ciudadano, tiene derecho de ejercer funciones públicas 'sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley', reserva legal que al sentir del art. 71 de la LMAD, solo puede ser colmada o desarrollada por el nivel central del Estado y no por una norma jurídica de una ETA; asimismo, el art. 244 de la CPE, establece requisitos para el acceso al desempeño de funciones públicas, donde se advierte que no se encuentra el requisito de tener domicilio permanente en su jurisdicción administrativa territorial, consecuentemente el exigir otro requisito no establecido en la Norma Fundamental es un exceso que vicia de incompatibilidad el contenido de la norma en análisis`.

En ese contexto, no corresponde establecer como requisito el "tener domicilio permanente en el distrito", debiendo tener en cuenta que solo los requisitos enumerados por el art. 234 de la CPE son los constitucionalmente admisibles para acceder a la función pública" (las negrillas son agregadas).

Y tratándose del ejercicio del derecho a la libertad de residencia, respecto de las autoridades designadas como los sub alcaldes, la DCP 0011/2013 de 27 de junio, señaló lo siguiente:

"El artículo en análisis en su parágrafo II, limita de manera desproporcional el derecho a la libertad de residencia imponiéndoles el deber a los servidores públicos como son los subalcaldes o subalcaldesas municipales de tener domicilio permanente en el distrito municipal donde ejercen el derecho a la función pública (art. 26.I de la CPE), en consecuencia, la frase ?y deben tener domicilio permanente en el mismo` del parágrafo II del artículo 45 en análisis es incompatible con la Norma Suprema."

En el mismo lineamiento, respecto al ejercicio de la función pública, la DCP 0021/2014 de 12 de mayo, estableció:

"Además debe tenerse presente, que conforme al art. 144.II.2 de la CPE, todo ciudadano, tiene derecho de ejercer funciones públicas ?sin otro requisito que la idoneidad, salvo las excepciones establecidas en la ley`, reserva legal que al sentir del art. 71 de la LMAD, solo puede ser colmada o desarrollada por el nivel central del Estado y no por una norma jurídica de una ETA."

Debiendo considerar el estatuyente de Tacacoma que la jurisprudencia invocada precedentemente, al tenor de lo previsto por el art. 203 de la CPE, adquiere carácter vinculante y obligatorio, en cuanto su cumplimiento, estando vigente y ser atinente al caso de análisis.

III.1.4. Voto Disidente con relación al art. 40.17

TEXTO DE LA DISPOSICIÓN

"ARTÍCULO 40. (ATRIBUCIONES). La Alcaldesa o el Alcalde Municipal tiene las siguientes atribuciones:

(...)

17. Elaborar y aplicar los reglamentos específicos, en los procesos de Administración y de Control Gubernamentales, en el marco de las normas respectivas; así como la institucionalización de la carrera administrativa para servidores públicos" (las negrillas son añadidas).

El numeral 17 del art. 40 ahora analizado, fue declarado incompatible en la frase "así como la institucionalización de la carrera administrativa para servidores públicos", bajo el cargo de que se trata de una regulación relacionada al régimen del servidor público de competencia del nivel central del Estado; al respecto, la suscrita Magistrada formula Voto Disidente, con relación a la decisión asumida por la DCP 0017/2023, por cuanto debió haberse declarado compatible la referida frase, conforme a la siguiente fundamentación:

Respecto de la pretensión regulatoria por parte de las ETA mediante sus normas institucionales básicas, sobre los servidores públicos en lo referido a su clasificación, sanciones, régimen jurídico y el desempeño de funciones entre otros; el Tribunal Constitucional Plurinacional, ha desarrollado una amplia jurisprudencia constitucional, de las cuales se cita la DCP 0043/2015 de 26 de febrero, que refirió:

"En el presente artículo, en su parágrafo II, 'tipifica' el régimen de los servidores y servidoras públicas del Gobierno Autónomo Municipal de San Pedro de Quemes, no teniendo la Norma Básica competencia para aquello, ya que del catálogo competencial establecido en el art. 302 de la CPE, referido a las competencias exclusivas de los gobiernos autónomos municipales, no se advierte que el constituyente haya otorgado competencias a los gobiernos municipales respecto a este tema, debiendo entenderse a la misma como competencia residual atribuible al nivel central del Estado, de acuerdo al art. 297.II de la Ley Fundamental, el cual establecerá un sistema único respecto a los servidores públicos en todo el territorio nacional. Motivo por el cual debe determinarse la incompatibilidad en su integridad del art. 46.II del proyecto de Norma Básica" (las negrillas y el subrayado son adicionados).

Por su parte, la 0DCP 0049/2015 de 26 de febrero, expresó que:

"En consideración a las disposiciones constitucionales y legales traídas a colación, cabe destacar que si bien el Sistema de Administración de Personal del sector público, no figura entre las competencias expresamente asignadas por la Ley Fundamental a las ETA, con los efectos previstos el art. 297.II de la CPE, se infiere que las leyes emitidas por el nivel central del Estado, con vigencia preconstitucional, regulan el régimen jurídico de servidoras y servidores públicos de modo general, incluido el régimen de responsabilidad por la función pública, cuyo marco legal impone la obligación a todas las entidades del sector público, de generar su reglamentación específica, de acuerdo a las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal; ello implica una modulación de la citada DCP 0001/2013, dado que por el carácter residual de la competencia referida al régimen del servidor público, las ETA, no son competentes para legislar sobre la instancia legitimada para juzgar y sancionar por responsabilidad administrativa y ejecutiva, en este caso, contra el alcalde o alcaldesa municipal".

A su vez, la 0DCP 0149/2016 de 1 de diciembre, sobre la pretensión de regular el régimen jurídico de los servidores públicos municipales, después de citar los arts. 297.II de la CPE y 72 de la LMAD, expresó que:

"Las normas constitucionales relativas a la distribución de competencias entre los diferentes niveles de gobierno territorial del Estado, establecidas desde el art. 298 hasta el art. 304 de la CPE, no aluden al Sistema de Administración de Personal del Sector Público integrante del régimen del servidor público, por lo que en previsión al art. 297.II de la CPE, ésta competencia es atribuida al nivel central del Estado.

Por su parte el art. 71 de la LMAD, determina que: 'Todo mandato a ley incluido en el texto constitucional sin determinar la entidad territorial que legislará, implica el ejercicio de competencia nacional, salvo en el caso de las competencias exclusivas de una entidad territorial autónoma donde corresponderá su respectiva legislación'.

El Capítulo IV, Título V de la Segunda Parte de la Constitución Política del Estado, regula varios aspectos relativos a las servidoras y servidores públicos, cuyo apartado contiene reservas legales sobre manejo de archivos y condiciones de destrucción de documentos públicos; calificación de información reservada; determinación de sanciones por transgredir obligaciones constitucionales; revocatoria de mandato de servidoras y servidores públicos electos; y régimen de suplencias de funcionarios electos con mandato revocado, que no indican el nivel de gobierno encargado de legislar; por lo que de acuerdo a la Ley Marco de Autonomías y Descentralización 'Andrés Ibáñez', esta competencia también debe atribuirse al nivel central del Estado.

A su vez, el art. 70.II de la LMAD, establece que: 'No será necesaria una nueva ley, siempre que exista una norma vigente de igual rango para el ejercicio de una competencia, correspondiendo su reglamentación y ejecución sin perjuicio de lo establecido en el Artículo 410 de la Constitución Política del Estado'.

De acuerdo a las disposiciones aludidas, es preciso mencionar que la Ley 1178 de 20 de julio de 1990, constituye una norma marco que implantó un enfoque funcional de los sistemas de administración y control gubernamentales, entre los que figura el sistema de administración de personal, destinado a lograr la eficiencia en la función pública, la determinación de los puestos de trabajo efectivamente necesarios, los requisitos y mecanismos para su provisión, la aplicación de mecanismos de evaluación y retribución del trabajo, la capacitación de servidores públicos y los procedimientos de retiro de los mismos.

Para la implantación efectiva de este sistema, se promulgó la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 que contiene el Estatuto del Funcionario Público, cuyo art. 2 establece su objeto relativo a: '...regular la relación del Estado con sus servidores públicos, garantizar el desarrollo de la carrera administrativa y asegurar la dignidad, transparencia, eficacia y vocación de servicio a la colectividad en el ejercicio de la función pública, así como la promoción de su eficiente desempeño y productividad'.

Concordante con lo manifestado, la Ley 321 de 18 diciembre de 2012, en su Disposición Transitoria Única prescribe: 'En el marco de lo dispuesto en el Artículo 27 de la Ley 1178 de Administración y Control Gubernamentales y el Decreto Supremo N° 26115 que aprueba las Normas Básicas del Sistema de Administración de Personal, los Gobiernos Autónomos Municipales deberán aprobar su Reglamento Específico del Sistema de Administración de Personal en el plazo de noventa (90) días de promulgada la presente Ley'.

En atención a lo expresado, se desprende que siendo el sistema de administración de personal una competencia residual, el nivel central del Estado, en uso de sus atribuciones competenciales, determinó que las ETA municipales se limiten a emitir su reglamentación específica sobre este sistema, quedando entonces la facultad legislativa sobre dicha competencia en el ámbito competencial del Estado central..." (las negrillas y el subrayado se adicionaron).

Consecuentemente, en mérito al marco constitucional previsto y de acuerdo a la jurisprudencia constitucional citada, se colige que todo el ámbito de las "Servidoras Públicas y Servidores Públicos", se constituye en una competencia no prevista en el catálogo competencial de la Constitución Política del Estado; por lo cual, resulta aplicable el art. 297.II de la Norma Suprema, y dicho ámbito es atribuido al nivel central del Estado, instancia que mediante una asignación competencial, podrá transferirla o delegarla por ley; es decir, el gobierno central puede distribuir entre los diferentes niveles gubernamentales en cualquiera de las cuatro formas de competencias definidas por el parágrafo I del citado artículo.

En ese lineamiento, corresponde dejar establecido que el marco normativo que rige en el ámbito del régimen del servidor público, le compete al nivel central del Estado; empero, debe considerarse que en el caso de análisis del art. 40.17 de la COM del municipio de Tacacoma, en la frase "así como la institucionalización de la carrera administrativa para servidores públicos"; se advierte que, la ETA municipal prevé la implementación de la carrera administrativa en el ámbito de la institucionalidad municipal de Tacacoma. Respecto a esta disposición, debe considerarse el mandato constitucional sobre la cláusula residual, previsto por el art. 297.II de la CPE, que señala: "II. Toda competencia que no esté incluida en esta Constitución será atribuida al nivel central del Estado, que podrá transferirla o delegarla por Ley."

Disposición replicada por la Ley Marco de Autonomías y Descentralización, que en su art. 72 previene:

"Artículo 72. (CLÁUSULA RESIDUAL). Las competencias no incluidas en el texto constitucional de acuerdo al Parágrafo II del Artículo 297 de la Constitución Política del Estado serán atribuidas al nivel central del Estado y éste definirá mediante Ley su asignación de acuerdo al Parágrafo I del mismo Artículo."

Dentro de ese contexto, corresponde dar aplicación al Estatuto del Funcionario Público -Ley 2027 de 27 de octubre de 1999-, que en su art. 3.III, dispone lo siguiente:

"Artículo 3º (ÁMBITO DE APLICACIÓN).

(...)

III. Las carreras administrativas en los Gobiernos Municipales, Universidades Públicas, Escalafón Judicial del poder judicial, Carrera Fiscal del Ministerio Público, Servicio Exterior y Escalafón Diplomático, Magisterio Público, Servicio de Salud Pública y Seguridad Social, se regularán por su legislación especial aplicable en el marco establecido en el presente Estatuto" (las negrillas se agregaron).