Texto del fallo
Texto de la resolucion
AUTO CONSTITUCIONAL 0022/2022-RCA Sucre, 1 de febrero de 2022
Expediente: 44562-2022-90-AAC Acción de amparo constitucional Departamento: Cochabamba
En revisión la Resolución de 25 de noviembre de 2021, cursante de fs. 44 a 45, pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Max Tayson Tapia Paredes contra Marcelo Helmut Balderrama Torrez, Juez Público de Familia Sexto del departamento de Cochabamba.
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de los hechos que la motivan
Por memoriales presentados el 16 y 24 de noviembre de 2021, cursantes de fs. 21 a 26 vta.; y, 39 a 43, manifiesta que el 13 de octubre del mismo año, presentó una demanda de guarda y tenencia contra Michelle Mercedes Rodríguez Gutiérrez, madre de sus dos hijos menores de edad, causa que fue radicada y admitida por Auto de igual fecha, en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Cochabamba, ese mismo día se le permitió ver a sus hijos después de transcurridas cinco semanas, oportunidad en la que se le entregó a los menores para que se haga cargo de su cuidado, pero observó que estaban descuidados ya que tenían la ropa sucia. Los menores le contaron que vivían con sus abuelos y tíos maternos, quienes a diario los maltrataban física y psicológicamente, y su madre les visitaba solo los fines de semana, es así que tomó conocimiento que sus hijos no asistían a sus clases virtuales y presenciales, por tales motivos no querían volver a vivir con sus familiares maternos.
Hace notar que el 4 de mayo de 2019, mediante documento privado, Michelle Mercedes Rodríguez Gutiérrez le entregó la guarda de los menores, documento que se encuentra en el Juzgado Público de Familia Sexto del mencionado departamento, donde se tramita la asistencia familiar. Posteriormente devolvió la custodia a la madre de los menores, bajo el compromiso de que fuese más responsable en el cuidado de los mismos, pero no fue así.
Por memorial presentado el 21 de octubre de 2021, ante el Juzgado Público de Familia Sexto del citado departamento, informó que el 13 del señalado mes y año, formuló una demanda de guarda y tenencia, la cual radicó en el Juzgado Público de Familia Segundo del indicado departamento, haciendo constar que desde ese día sus hijos viven con él. A ese efecto en atención a su escrito, se emitió el Auto de 22 de igual mes y año, que señala: "'Se tiene presente lo informado por esta parte, sin embargo de la revisión de actuados se evidencia que la progenitora denuncia la retención de sus hijos y se ordena la restitución de los mismos al hogar materno, debiendo esta parte estar al Auto de la fecha'" (sic); además indica que: "...se tiene presente lo manifestado por esta parte y considerando que es la progenitora quien tiene la Guarda de los hijos, en aplicación del Art. 3 de la Convención de los Derechos del Niño y Art. 220 k) de la ley 603, SE ORDENA AL PROGENITOR LA RESTITUCIÓN AL HOGAR MATERNO Y SEA EN EL DÍA CON LA PRESENCIA DE LA DEFENSORÍA DE LA NIÑEZ Y ADOLESCENCIA Y LA FELCC..." (sic), es así que por memorial de 1 de noviembre del indicado año, planteó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra el citado Auto de 22 de octubre de 2021, alegando que el 13 del referido mes y año, formuló una demanda de guarda y tenencia a favor de sus hijos menores, causa radicada en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Cochabamba, que de acuerdo a la versión de sus hijos, su madre no vivía con ellos, ya que solo les visitaba los fines de semana en la casa donde residían con sus abuelos y tíos maternos, de quienes recibían malos tratos con cinturón, y que no asistieron en un 30% a sus clases tanto virtuales como presenciales.
Por otra parte, le aclaró a la autoridad judicial demandada que en ninguna parte del proceso de asistencia familiar le otorgaron a la madre la guarda de los menores, también se indicó que la restitución es una medida cautelar establecida en el art. 216.I inc. g) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA); cuyo requisito para su aplicación es haber sido alejado del hogar con violencia.
Arguye que, la orden de restitución de los menores de edad al hogar materno es desproporcionada, siendo un acto de violencia, además la presencia de funcionarios policiales en su domicilio causa un daño psicológico a sus hijos, aspectos que hizo notar al presentar el mencionado el incidente; sin embargo, por Auto de 8 de diciembre de 2021, el Juez demandado rechazó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación, manteniendo firme el Auto de 22 de octubre del mismo año.
Con base a lo señalado, considera que la autoridad judicial demandada lesionó los derechos y garantías constitucionales de sus hijos menores de edad así como el principio de congruencia, en razón a que la madre de los menores de edad en los diferentes memoriales solicitó la devolución y entrega de los mismos; sin embargo, el Juez demandado pretende la restitución, siendo ese aspecto una facultad privativa de los Juzgados de la Niñez y Adolescencia, además pretende conocer el proceso de guarda y tenencia incurriendo en una interpretación equivocada del ordenamiento jurídico.
I.2. Derechos y principio supuestamente vulnerados
Considera lesionados sus derechos al debido proceso, a la educación, a la vida, a la integridad física y psicológica de sus hijos menores de edad y a los principios de congruencia y legalidad; citando al efecto los arts. 12, 17, 60, 62, 115.II y 180 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela y en consecuencia se disponga:
- a)Dejar sin efecto el Auto de 22 de octubre de 2021, hasta que el superior en grado resuelva el Auto apelado; y,
- b)Declarar a la autoridad judicial demandada incompetente para conocer el trámite de restitución por no tener competencia para conocer el proceso de guarda y tenencia, radicado en el Juzgado Público de Familia Segundo del departamento de Cochabamba.
I.4. Resolución de la Sala Constitucional
La Sala Constitucional Primera del departamento de Cochabamba, por decreto de 17 de noviembre de 2021, cursante a fs. 27, ordenó que previamente la parte solicitante de tutela subsane los requisitos previstos en el art. 33.4, 5, 7 y 8 del Código Procesal Constitucional (CPCo), bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Respecto al principio de subsidiariedad, indique cuál la determinación no susceptible de impugnación que presuntamente lesiona sus derechos y garantías constitucionales;
- 2)Precise qué derechos y garantías considera como vulnerados y de qué manera la Resolución no susceptible de impugnación, transgrede los mismos;
- 3)Adjunte la demanda de guarda y tenencia que hubiere iniciado ante el "...Juzgado Público N° 2..." (sic); y,
- 4)Aclare su petitorio, que debe guardar relación con los fundamentos de su demanda tutelar. Para lo cual le otorgó el plazo de tres días, bajo alternativa de aplicarse lo previsto por el art. 30.I de la referida norma procesal.
La nombrada Sala Constitucional por Resolución de 25 de noviembre de 2021, cursante de fs. 44 a 45, declaró la improcedencia de la acción de amparo constitucional, con base a los siguientes fundamentos:
- i)El accionante considera como vulnerados sus derechos y garantías constitucionales, por el hecho de que el Juez Público de Familia Sexto del departamento de Cochabamba, por Auto de 8 de noviembre de 2021, rechazó el recurso de reposición bajo alternativa de apelación contra el Auto de 22 de octubre del mismo año;
- ii)La demanda de asistencia familiar de donde emerge la presente acción tutelar, se encuentra bajo el control jurisdiccional de la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba en mérito al Auto de 8 de noviembre del referido año, al haberse concedido el recurso de apelación en el efecto devolutivo; por lo que, dicha Sala es la autoridad competente para asumir determinaciones en cuanto a la petición que efectuó el impetrante de tutela en el mencionado proceso, situación que fue inobservado por el mismo, incumpliendo con el principio de subsidiariedad, para lo cual citó a la ; y,
- iii)El solicitante de tutela antes de acudir a la jurisdicción constitucional y denunciar los actos que considera ilegales por parte del Juez Público de Familia Sexto del citado departamento, debió previamente agotar los mecanismos intraprocesales existentes en la vía ordinaria; vale decir, corresponde a la nombrada Sala pronunciarse sobre la supuesta vulneración de los derechos fundamentales alegados como lesionados; ya que, al haber interpuesto el recurso de reposición bajo alternativa de apelación, dio el consentimiento tácito para que los Vocales de esa Sala como autoridades de segunda instancia, tengan que pronunciarse; toda vez que, la acción de amparo constitucional no es sustituta de otros medios o recursos administrativos o judiciales. Con dicha Resolución la parte accionante fue notificada el 26 de noviembre de 2021 (fs. 46); formulando la impugnación el 1 de diciembre de igual año (fs. 47 a 53), dentro del plazo establecido en el art. 30.I.2 del CPCo.
I.5. Síntesis de la impugnación
Refiere que:
- a)La Resolución de 25 de noviembre de 2021 que declaró la improcedencia de la acción tutelar, solo hace mención a la naturaleza subsidiaria de la acción de amparo constitucional, sin tomar en cuenta los fundamentos que expuso con relación a la excepción del citado principio modulado por las y y la , las mismas señalan que se prescinde del carácter subsidiario de dicha acción tutelar para grupos vulnerables (niñas, niños, personas con discapacidad y de la tercera edad), o cuando el daño es irremediable o para evitar que se produzca un daño irremediable o irreparable, por lo cual la tutela que se concede es de carácter provisional o transitorio hasta que se resuelva el recurso de apelación contra el Auto emitido por la autoridad demandada, el mismo que recién está radicando en la Sala de Familia, Niñez y Adolescencia del Tribunal Departamental de Justicia de Cochabamba, aspecto que no fue considerado por la Sala Constitucional;
- b)El Auto recurrido lesiona el derecho a la tutela judicial efectiva y al debido proceso, ya que injustamente le niegan acceder a la justicia y a la protección de sus hijos menores de edad ante la vulneración y la amenaza cierta de sus derechos fundamentales que al pertenecer a un grupo vulnerable, exige una acción urgente de protección por parte del Estado; y,
- c)El Juez demandado mediante Auto de 22 de octubre de 2021, ordenó la restitución de los menores a su madre con el apoyo de la fuerza pública, sin considerar que sufrían violencia física y psicológica por parte de la misma, sus abuelos y tíos maternos, como denunció en la demanda de guarda legal, antecedente que fue omitido por dicha autoridad judicial, actuación que no se sujetó al Código Niña, Niño y Adolescente, lo cual lesiona los derechos a la vida, a la integridad física y psicológica y a la educación de los menores.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA RESOLUCIÓN
II.1. Marco normativo constitucional y legal
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