0027/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0027/2022-S1 Sucre, 6 de abril de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de Libertad

Expediente: 38112-2021-77-AL Departamento: La Paz

En revisión la Resolución 02/2021 de 20 de enero, cursante de fs. 63 a 65, dictada dentro de la acción de libertad presentada por Paulo Alejandro Peredo Mantilla en representación sin mandato del menor de edad NN contra Aldo Zenteno Saavedra, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Segundo de Guaqui del departamento de La Paz.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1. Contenido de la demanda

Por memorial de 19 de enero de 2021, cursante de fs. 51 a 56, la parte accionante alegó los siguientes argumentos:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

Dentro del proceso penal seguido en su contra por la presunta comisión del delito de violación agravada, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y de Sentencia Penal Segundo de Guaqui del Departamento de La Paz -ahora demandando- mediante Auto Interlocutorio 08/2020 de 16 de diciembre, rechazó su solicitud de cesación de la detención preventiva, es por ello que, contra dicha determinación interpuso recurso de apelación incidental denunciando como agravio la lesión de su derecho al debido proceso en sus elementos fundamentación, motivación y congruencia, además, del principio de favorabilidad; toda vez que, no se consideró que el plazo de los cuarenta y cinco días, dispuesto por el art. 291.I inc. c) del Código Niña, Niño y Adolescente (CNNA), llegó a su término el 10 de diciembre de 2020; por lo que, procedía la cesación de su detención preventiva, más aún cuando el Ministerio Público planteó en su contra un requerimiento conclusivo de acusación, seis días después de aquella fecha.

En ese sentido, ante dicha impugnación, la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, a través del Auto de Vista 695/2020 de 28 de diciembre, dispuso revocar el Auto Interlocutorio 08/2020 disponiendo que el Juez ahora demandado dicte otro en el plazo de cuarenta y ocho horas; es así que, la indicada autoridad jurisdiccional pronunció el Auto Interlocutorio 01/2021 de 13 de enero; sin embargo, con los mismos fundamentos y motivos desarrollados en el Auto Interlocutorio 08/2020, nuevamente rechazó la cesación de su detención preventiva, sin considerar la emergencia sanitaria generada por la pandemia del COVID-19 y señalando además, que la pretensión perseguida no podía ser atendida por la complejidad del objeto del proceso penal al existir pluralidad de imputados, cuando ello no es evidente.

I.1.2. Derechos supuestamente lesionados

La parte accionante denuncia la lesión de sus derechos a la libertad, a la presunción de inocencia y al debido proceso, sin citar ninguna disposición normativa.

I.1.3. Petitorio

Solicita le conceda la tutela solicitada; en consecuencia, se deje sin efecto el Auto Interlocutorio 01/2021 de 13 de enero, debiendo emitirse uno nuevo observando el principio de favorabilidad.

I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías

Celebrada la audiencia virtual el 20 de enero de 2021, según consta del acta cursante de fs. 60 a 62 vta., se sustanció en el siguiente sentido:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

Aldo Zenteno Saavedra, Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y de Sentencia Penal Segundo de Guaqui del departamento de La Paz, en audiencia manifestó que la acción de libertad interpuesta debe ser declarada improcedente en mérito al principio de subsidiariedad excepcional que rige a dicha acción de defensa, puesto que la parte impetrante de tutela no interpuso el correspondiente recurso de apelación incidental en contra del Auto Interlocutorio 01/2021 y por el contrario acudió directamente a la jurisdicción constitucional.

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de todos los antecedentes se llegó a establecer lo siguiente:

II.1. Dentro del proceso penal seguido contra el menor NN, por la presunta comisión del delito de violación agravada, a través de Auto Interlocutorio 27/2020 de 7 de octubre, la Jueza Pública de la Niñez y Adolescencia del Trabajo y Seguridad Social y de Sentencia Penal Primero de Viacha del departamento de La Paz, dispone la detención preventiva del indicado menor; y alternativamente, conforme lo dispuesto por el art. 293.II del CNNA, determina que el Ministerio Público ejecute los correspondientes actos de investigación en el plazo de cuarenta y cinco días, a cuyo término debía ser definida la situación jurídica de aquel (fs. 5 a 6 vta.).

II.2. En mérito a la solicitud de cesación de la detención preventiva efectuada por el menor NN, el Juez Público Mixto Civil y Comercial, de Familia, Niñez y Adolescencia, de Partido del Trabajo y Seguridad Social, y de Sentencia Penal Segundo de Guaqui del departamento de La Paz -ahora demandado- pronuncia el Auto Interlocutorio 08/2020 de 16 de diciembre, rechazando la indicada solicitud y manteniendo la detención preventiva (fs. 24 a 25 vta.).

II.3. El 16 de diciembre de 2020 a las 09:36 (según cargo de recepción), el Ministerio Público presenta requerimiento conclusivo de acusación contra el menor NN, acto jurídico-procesal con el que se atribuyó la presunta comisión del delito de violación de infante, niña, niño o adolescente con agravante (fs. 14 a 21).

II.4. Contra el Auto Interlocutorio 08/2020 de 16 de diciembre, el menor NN interpone recurso de apelación incidental (fs. 22 a 23 vta.). Impugnación que fue resuelta por la Sala Penal Tercera del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, que a través del Auto de Vista 695/2020 de 28 de diciembre dispone revocar el indicado Auto Interlocutorio 08/2020 y que el Juez a quo -ahora demandado- dicte uno nuevo en el plazo de cuarenta y ocho horas, considerando los fundamentos y motivos desarrollados en el fallo de segunda instancia (fs. 30 a 32).

II.5. A través del Auto Interlocutorio 01/2021 de 13 de enero, el Juez ahora demandado dispone -por segunda vez- rechazar la petición de cesación de la detención preventiva del menor NN determinación que adoptó con base en los siguientes fundamentos y motivos:

"III.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO.

III. 1.- IDENTIFICACIÓN DEL PROBLEMA JURÍDICO.

Señalados y expuestos los antecedentes por el solicitante de cesación a la detención preventiva corresponde acoger la solicitud de Jhorgen Cusi Cosme si habrían transcurrido más de 45 días hábiles o en su caso corresponde declarar la improcedencia de la solicitud de la cesación disponiendo que se mantenga su detención preventiva en el Centro Terapia para Varones, teniendo presente además que en obrados ya cursa un requerimiento de acusación fiscal.

III. 2.- NORMAS JURÍDICAS APLICABLES

El Art. 3 de la Convención de los derechos del niño, que determina: '1. En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño' En el presente proceso Jhorgen Cusi Cosme ha nacido en fecha 19 de mayo de 2003 por lo que al momento de la supuesta comisión del hecho tendría la edad de 17 años así como también se debe tener presente que la niña Belinda Cosme Quisbert ha nacido en fecha 14 de junio de 2008 por lo que tendría la edad de 12 años por lo que las dos partes merecen especial protección. Por lo que deberá tenerse presente el Art. 60 de la Constitución Política del Estado que establece el interés superior del niño.

IV.- ANÁLISIS AL CASO CONCRETO

El adolescente Jhorgen Cusi Cosme tiene en uno de sus fundamentos o la base legal de su solicitud el Art. 291 en su literal b) que establece: 'cuando su duración exceda del mínimo legal del tiempo que podría corresponder en régimen abierto, de acuerdo a la proporcionalidad por la pena establecida para el delito que se juzga'. En este caso debemos tener presente que el delito que presuntamente hubiera realizado y el por el cual se ha presentado la acusación fiscal corresponde al que se encontraría inserto en el Art. 308 bis, y este artículo señala lo siguiente: 'si el delito de violación fuera cometido contra una persona de uno y otro sexo menor de 14 años será sancionado con privación de libertad de 20 a 25 años así no haya uso de fuerza ni de intimidación o alegare consentimiento' y nos hace referencia al Art. 310 y este artículo nos habla del agravante y nos dice que la pena será gravado en los casos de los delitos anteriores con 5 años cuando" y nos habla en este caso de las persona que serían menores de 14 años; es decir que los hechos que se vienen juzgando tendría una pena de 20 años y con la agravante de 5 años, hasta 25 años por lo que deviene la improcedencia a la cesación de la detención preventiva con referencia a este artículo contenido el Art. 291 literal b) del Código Niña, Niño y Adolescente, por sobrepasar el término porque son 25 años que se estarían juzgando.

Con referencia al tiempo de la duración de la investigación debemos tener presente lo siguiente: Si bien es cierto el adolescente Jhorgen Cusi Cosme ha sido notificado con la imputación en fecha 7 de octubre de 2020 (diligencia de fs. 8), también debemos tener presente que en obrados cursa una acusación fiscal actualmente por lo que el objeto que se le ha otorgado para la presentación de la acusación se ha cumplido teniendo presente además que en obrados cursa una conminatoria al fiscal de distrito y dentro del término de la conminatoria sin que sea necesaria su notificación se ha presentado la misma.

El art. 291 en su literal c) del CNNA determina: 'Cuando su duración exceda de cuarenta y cinco días (45) días sin acusación Fiscal... contados a partir de la notificación con la imputación a la persona adolescente'. Debemos tener presente la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención de Belém do Pará) que en su art. 3 determina que Toda mujer tiene derecho a una vida libre de violencia, tanto en el ámbito público como en el privado, en el presente caso la niña tiene doce años de edad y merece una doble protección, corroborado por el Art. 8 del mismo cuerpo legal.

El Representante del Ministerio Público ha formulado su acusación fiscal en contra de Jhorgen Cusi Cosme por el delito de violación de infante, niña, niño y adolescente con la agravante prevista y sancionada en el art. 308 bis y 310 del Código penal así cursa en obrados (fs. 111 a 114) transcurrido un día después de la conminatoria efectuada mediante auto de fs. 105 a 105 vta., de obrados se ha presentado la acusación fiscal es decir que el actuado judicial ya se encuentra efectuado de lo que deviene los motivos de su improcedencia. Se debe tener presente el Art. 40 de la Convención de los Derechos del Niño que establece: '1. Los Estados partes reconocen el derecho de todo niño de quien se alegue que ha infringido las leyes penales o a quien se acuse o declare culpable de haber infringido esas leyes a ser tratado de manera acorde con el fomento de su sentido de la dignidad y el valor...' Siendo que en el presente proceso Jhorgen Cusi Cosme se encuentra siendo juzgado ante este despacho judicial conforme a nuestras disposiciones legales nacionales e internacionales en vigencia.

En el hecho supuesto de violación a una niña de doce años por dos personas que presuntamente habrían participado; uno el adolescente Jhorgen Cusi Cosme quien solicita la cesación y otra persona mayor de edad de nombre Eddy Ajno Quispe, es decir constituiría y habría pluralidad en este caso de dos personas, constituyendo un hecho complejo, por la pluralidad de personas que se encuentran siendo investigadas.

En el caso de niñez aplicamos el mismo entendimiento, tiene que haber una fase de la conminatoria, en el Sistema Penal para Adolescente no existe una etapa preliminar solo una etapa de investigación y la etapa de investigación es de 45 días, al vencimiento de este plazo el juez tiene que hacer control, es una etapa de control jurisdiccional, si se ha cumplido el plazo y si en esa fase de control cumple o se ha cumplido con el período, no se puede aducir una prórroga de plazo sino una fase de control jurisdiccional.

Efectuando una interpretación literal del art. 291 literal c) del CNNA esta disposición establece cuando no haya acusación fiscal no señala cuando exista acusación fiscal a destiempo no existe una penalidad que lo haya presentado a destiempo así también lo ha establecido la SSCC N° 0769/2004 R de fecha 17 de mayo de 2004, en consecuencia la suscrita autoridad no puede estar ajeno a este actuado procesal y materialmente en el expediente hay una acusación fiscal.

Corresponde efectuar el juicio de ponderación sobre la idoneidad nos señala si en la medida limitativa o restrictiva de un derecho fundamental con la finalidad buscada en el proceso al respecto se debe tener presente que el adolescente Jhorgen Cusi Cosme tiene una acusación fiscal por el delito de violación con una agravante a una niña de 12 años de edad y que actualmente se encuentra con una medida limitativa a la libertad con su detención preventiva en el Centro Terapia Varones sin que esto afecte la presunción de inocencia, constituyendo esta medida idónea, si la medida limitativa o restrictiva es necesaria en el sentido de que el acusado debe someterse al proceso penal por el momento no existe alguna otra medida sustitutiva para que se pueda sustituir la detención preventiva que se ha dispuesto con relación al adolescente Jhorgen Cusi Cosme y esta medida es proporcional por que al no haber desvirtuado los riesgos procesales que se tienen señalados en una medida cautelar primigenia puede evadir el cumplimiento de la ley" (sic [fs. 26 a 29]).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

III.1. Sobre la abstracción del principio de subsidiariedad en la acción de libertad respecto a grupos vulnerables

Al respecto, la jurisprudencia constitucional mediante la SC 0160/2005-R de 23 de febrero1, estableció lineamientos sobre la subsidiariedad excepcional en la acción de libertad, señalando que en los supuestos en los que la norma prevea medios idóneos de defensa; es decir, cuando existan medios idóneos para reparar de manera urgente, pronta y eficaz el derecho a la libertad física ilegalmente restringido, los mismos deben ser utilizados antes de acudir a la justicia constitucional a través del habeas corpus -ahora acción de libertad-.

De igual manera, la SC 0589/2011-R de 3 mayo, se pronunció respecto a la subsidiariedad excepcional, no obstante, estableció la inaplicabilidad de ese instituto procesal cuando se trate de la tutela del derecho a la vida; en tal sentido precisó:

El art. 18 de la CPE abrg, instituyó el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria, por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos. Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intraprocesales, para pedir su protección a través de este medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional. (lo resaltado nos corresponde).

Por su parte, la SC 0255/2011-R de 16 de marzo, se pronunció sobre la inaplicabilidad de la subsidiariedad excepcional con relación al grado de vulnerabilidad del agraviado y/o peticionante de tutela, desarrollando lo siguiente:

No obstante, como se indicó, la subsidiariedad es una excepción y no la regla, por tanto y como ya se estableció en las sentencias indicadas, dados los derechos tutelados por la acción de libertad, en los casos de que inclusive existan medios procesales idóneos dentro del proceso ordinario, si los mismos resultan ineficaces para la tutela dada las circunstancias del caso, como por ejemplo tratándose de medidas cautelares aplicadas a menores de edad, mujeres embarazadas o con hijos lactantes, a personas de la tercera edad, enfermos graves, o que tengan la vida en situación de peligro, dada su situación de riesgo por esa situación natural; no les es aplicable la subsidiariedad excepcional; pues al merecer protección especial del Estado por su condición que los coloca en desventaja frente al resto de la población, esos derechos se trasladan al ámbito proceso penal y conlleva a la aplicación de la regla y no así de la excepción. (lo resaltado nos corresponde).

En ese contexto, la jurisprudencia constitucional desarrolló constantemente fallos que en congruencia y en armonía entre sí, promueven la protección de los grupos que se encuentran en vulnerabilidad, de modo que, dichas Sentencias Constitucionales son aplicables a todos los tipos de acciones tutelares, como es el caso de la acción de libertad -más aun por el principio de informalidad que goza- ya que es el medio de defensa idóneo para garantizar, proteger y/o tutelar los derechos a la vida, la integridad física, la libertad personal y de locomoción; consecuentemente, no es posible exigir el agotamiento de los mecanismos procesales ordinarios inmediatos para su activación cuando se tratare de personas integrantes de grupos vulnerables, quienes tienen atención prioritaria, tal como la SCP 0998/2014 de 5 de junio2 se pronunció sobre la abstracción del principio de subsidiariedad al tratarse de adultos mayores, mujeres embarazadas trabajadoras, niños -entre otros-, pese que no se hubieran agotado los medios de impugnación previstos por la norma por corresponder estos a grupos de atención prioritaria; reflexión constitucional, que a su vez fue secundado por la SCP 0140/2018-S4 de 16 de abril.

De igual forma, la SCP 1323/2016-S2 de 6 de diciembre, señaló que:

Sobre este tópico, la SCP 1564/2014 de 1 de agosto, desarrolló el siguiente entendimiento: "La amplia jurisprudencia constitucional, ha establecido excepciones, en consideración a la vulneración de derechos fundamentales, vinculados a personas que requieren de una protección inmediata, abstrayendo exigencias procesales, por formar parte de lo que la doctrina, los instrumentos internacionales y la jurisprudencia constitucional, ha denominado como grupos vulnerables, que comprende a los niños, niñas y adolescentes, personas con capacidades diferentes, mujeres embarazadas, minorías étnicas o raciales y personas adultas de la tercera edad, personas que se encuentran en situaciones de debilidad manifiesta, que requieren de una protección inmediata, por ello en estos casos inclusive se hace abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa, las que pueden ser presentadas de manera directa, no obstante de existir los medios en la vía ordinaria o administrativa (lo resaltado nos corresponde).

Bajo el mismo criterio, la SCP 0832/2019-S1 de 4 de septiembre3 hizo hincapié en la abstracción a las exigencias procesales ante la protección reforzada que existe a los denominados grupos vulnerables, como son los niños, niñas y adolescentes, las personas con discapacidad, las mujeres embarazadas, las minorías étnicas o raciales; y, los adultos de la tercera edad; personas que, por su vulnerabilidad gozan de protección inmediata por parte del Estado en todas sus instancias, e incluso de la abstracción del principio de subsidiariedad en las acciones de defensa para poder interponerlas de manera directa, a pesar de existir los medio de impugnación previstos en el ordenamiento jurídico.

Consecuentemente, es posible concluir que, es pertinente la abstracción del principio de subsidiariedad cuando se denuncie la transgresión de derechos y garantías constitucionales al tratarse de personas en condiciones de vulnerabilidad por pertenecer a un grupo de protección especial por el Estado.

III.2. El enfoque de protección integral de los derechos de los adolescentes en conflicto con la ley, en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño y el corpus iuris de protección de los derechos de los niños

La protección de la niñez fue una preocupación en el plano internacional después de la Primera Guerra Mundial, ya que muchos niños y adolescentes fueron afectados por la misma; por cuanto, a iniciativa de la fundadora de "Save The Children Fund, Eglantyne Jebb", quien elaboró la Declaración de Ginebra y la envió a la Sociedad de Naciones, la cual la adoptó en su V Asamblea en diciembre de 1924, constituyéndose así en el primer texto internacional que reconoce la existencia de derechos específicos para los niños y niñas4.

Ahora bien, dentro del Sistema Internacional de Derechos Humanos, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, aprobada en la X Conferencia Internacional Americana realizada en Bogotá en 1948, incluyó el Derecho dde protección a la infancia al establecer en su art. VII que "Toda mujer en estado de gravidez o en época de lactancia, así como todo niño, tienen derecho a protección, cuidados y ayuda especiales".

Asimismo, el art. 25.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, que fue adoptada por la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas (ONU) en diciembre de 1948, dispuso también que: "La maternidad y la infancia tienen derecho a cuidados y asistencia especiales. Todos los niños, nacidos de matrimonio o fuera de matrimonio, tienen derecho a igual protección social" (lo resaltado nos corresponde).

Por su parte, la Declaración de los Derechos del Niño aprobada en 1959 establece una protección especial para el mismo a fin de precautelar su desarrollo, e inclusive en los principios 2 y 6 hace mención a que se debe tener en cuenta el interés superior del niño en la emisión de leyes y a quienes tienen la responsabilidad de su educación y orientación; asimismo, contiene derechos, entre ellos a la salud, alimentación, vestimenta, servicios, educación elemental y a la no discriminación.

En este orden, los instrumentos internacionales señalados precedentemente fueron ratificados por Bolivia; de ahí que, en nuestro país los derechos a la salud física, mental y moral de la infancia, como los derechos del niño al hogar, la educación y la amplia asistencia cuando se halla en situación de abandono, de enfermedad o de desgracia se encuentran visibilizados constitucionalmente por primera vez en el art. 134 de la CPE de 1938, que fue promulgada durante la presidencia de Germán Busch Becerra, encomendando su cumplimiento a organismos técnicos adecuados5, regulación que se mantuvo en la referida Norma Suprema hasta que en la Constitución Política del Estado de 1967 se incluyó una reserva de ley para la regulación de la protección del menor6.

Si bien hasta esa época el Sistema Internacional de Derechos Humanos, a través de las Declaraciones Internacionales mencionadas ut supra e inclusive la Declaración de los Derechos del Niño y la Constitución Política del Estado de Bolivia señalada anteriormente, instituyeron disposiciones de protección a la infancia y a la niñez; empero, obedecían a la corriente de la "doctrina de la situación irregular"; es decir que, se concebía a los niños y a los jóvenes como "objetos de protección o tutela" a partir de una definición negativa de estos actores sociales, y que en palabras de Antonio Carlos Gomes da Costa, esa definición se basaba en lo que no saben, no tienen o no son capaces7; es así que, la normativa emitida durante esa corriente ideológica tiene varios indicadores8 conforme desarrolló la experta internacional en materia penal y en derechos de la Niñez y Adolescencia Mary Beloff, entre los cuales se tienen los siguientes:

* Los niños y jóvenes aparecen como objetos de protección, no son reconocidos como sujetos de derecho sino como incapaces que requieren un abordaje especial. Por eso las leyes no son para toda la infancia y la adolescencia sino sólo para una parte del universo de la infancia y la adolescencia, son para los "menores".

* Se utilizan categorías vagas, ambiguas, de difícil aprehensión desde la perspectiva del derecho, tales como "menores en situación de riesgo o peligro moral o material", o "en situación de riesgo" o "en circunstancias especialmente difíciles" o similares, que son las que habilitan el ingreso discrecional de los "menores" al sistema de justicia especializado.

* En este sistema, es el "menor" quien está en situación irregular; son sus condiciones personales, familiares y sociales las que lo convierten en un "menor en situación irregular" y por eso es objeto de intervenciones estatales coactivas tanto él como su familia.

* A partir de esa concepción, existe una división entre aquellos que serán atravesados por el dispositivo legal/tutelar, que generalmente coinciden con los que están fuera del circuito familia-escuela (los "menores"), y los niños y jóvenes, sobre quienes este tipo de leyes -como se señaló- no aplica. Un ejemplo de este punto es que frente a un mismo problema de la familia, un grupo de personas (los "menores") son intervenidos por la justicia de menores, en tanto que otro grupo, probablemente, si hay intervención judicial, será intervenido por la justicia de familia.

* También aparece que la protección es de los "menores" en sí mismos, de la persona de los menores, de ahí la idea de que son "objetos de protección".

* Por eso, esa protección frecuentemente viola o restringe derechos, porque no está pensada desde la perspectiva de los derechos.

* Aparece también la idea de la incapacidad.

* Vinculada con ésta última, entonces, la opinión del niño es irrelevante.

* En la misma lógica, se afecta la función jurisdiccional, ya que el juez de menores debe ocuparse no solo de las cuestiones típicamente "judiciales" sino también de suplir las deficiencias de la falta de políticas sociales adecuadas. Por eso se espera que el juez actúe como un "buen padre de familia" en su misión de encargado del "patronato" del Estado sobre estos "menores en situación de riesgo o peligro moral o material". De ahí que el juez no esté limitado por la ley y tenga facultades omnímodas de disposición e intervención sobre la familia y el niño.

* Todo está centralizado.

* Así queda definitivamente confundido todo lo relacionado con los niños y jóvenes que cometen delitos con cuestiones relacionadas con las políticas sociales y la asistencia, es lo que se conoce como "secuestro y judicialización de los problemas sociales".

* De este modo es que también se instala la categoría del "menor abandonado/delincuente" y se "inventa" la delincuencia juvenil. Se relaciona este punto con la "profecía autocumplida": si se trata a una persona como delincuente aun cuando no haya cometido delito es probable que exitosamente se le pegue esa etiqueta de "desviado" y que, en el futuro, efectivamente lleve a cabo conductas criminales.

* Como consecuencia de todo lo explicado, se desconocen todas las garantías individuales reconocidas por los diferentes sistemas jurídicos de los Estados de Derecho a todas las personas (no sólo a las personas adultas).

* Principalmente, la medida por excelencia que adoptan los juzgados -tanto para infractores de la ley penal, cuanto para víctimas o para los "protegidos"- es la privación de la libertad. Todas las medidas se adoptan por tiempo indeterminado.

* Se consideran a los niños y jóvenes imputados de delitos como inimputables, lo que entre otras cosas implica que no se les hará un proceso con todas las garantías que tienen los adultos, y que la decisión de privarlos de libertad o de adoptar cualquier otra medida no dependerá necesariamente del hecho cometido sino, precisamente, de que el niño o joven se encuentre en "estado de riesgo".

En este entendido, el sistema de la "situación irregular" se caracteriza a decir de la autora porque:

En este estado de cosas, la doctrina de la "situación irregular" estuvo fuertemente acentuada también en Bolivia, puesto que en nuestro país después de la Guerra del Chaco (1932-1935) se creó el patronato del menor debido a que muchos niños, niñas y adolescentes quedaron en la orfandad, entonces se hace visible la institucionalización o internación de este sector de la población en el marco de la visión tutelar del Estado, así también siguiendo esta misma perspectiva se crea posteriormente el Consejo Nacional del Menor (CONAME), y para 1971 empieza a funcionar la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que en 1982 se convierte en la Junta Nacional de Solidaridad y Desarrollo Social, que se encargaba de coordinar sus funciones asistencialistas y proteccionistas dirigida a la referida población en coordinación con las Direcciones Regionales del Menor (DIRME) en cada departamento, que de igual manera su accionar estaba dirigido a la asistencia social y protección a niños, niñas y adolescentes que tenían esa condición, que persistió con la creación del Organismo Nacional del Menor, Mujer y Familia, en 1992, el cual también funcionaba a nivel nacional, departamental y provincial, para posteriormente en 1999 con el proceso de descentralización se originan los Servicios Departamentales de Gestión Social (SEDEGES), como órganos desconcentrados de las prefecturas, con la misión de aplicar políticas y normas emitidas en el ámbito nacional, en temas de género, generacionales, familia y servicios sociales, además de coordinar programas y proyectos en materia de gestión social10.

Esta corriente tutelar y asistencialista estuvo fuertemente arraigada con la creación de las instituciones estatales señaladas precedentemente no sólo en Bolivia sino también en Latinoamérica11, inclusive la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) durante los años sesenta tuvo como marco normativo la Declaración Americana de Derechos y Deberes de los Hombres para efectuar sus informes sobre la constatación de violaciones en lo concerniente a detenciones arbitrarias de niños como el caso del niño dominicano Felipe de Jesús12y otros relacionados con la muerte de niños por la milicia privada al servicio del Gobierno13, de niños que permanecían privados de libertad en condiciones inadecuadas14; asimismo, en la Convención Americana sobre Derechos Humanos el 22 de noviembre de 1969, se establece en su art. 19 una cláusula de derechos, que señala "Todo niño tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado"; y también instituye varias disposiciones de protección inherentes a esa población; que de manera posterior es fortalecida por el Protocolo de San Salvador, adicional a la mencionada Convención, en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que en su art. 16 dispone como Derechos de la Niñez que

Todo niño sea cual fuere su filiación tiene derecho a las medidas de protección que su condición de menor requieren por parte de su familia, de la sociedad y del Estado. Todo niño tiene el derecho a crecer al amparo y bajo la responsabilidad de sus padres; salvo circunstancias excepcionales, reconocidas judicialmente, el niño de corta edad no debe ser separado de su madre. Todo niño tiene derecho a la educación gratuita y obligatoria, al menos en su fase elemental, y a continuar su formación en niveles más elevados del sistema educativo (Las negrillas son añadidas)

La Corte IDH en su Informe Anual de 1984-1985 hace referencia al citado art. 1915; de igual manera, entre los años 1985 y 1990 emitió varios informes sobre la violación del derecho a la vida y a la libertad de niños16, a su integridad personal y sus garantías judiciales,17y en relación a los que se encuentran también en conflicto con la ley penal, precisando en este caso que los mismos debían ser sometidos a un juez especial y que su detención debía llevarse a cabo en lugares distintos a los de la población adulta18.

Sin embargo, es a partir de la vigencia de la Convención sobre los Derechos del Niño el 2 de septiembre de 1990, que se trasunta a otro paradigma en la forma de concebir a las niñas, niños y adolescentes; es decir, que es una transición de la doctrina de la "situación irregular" en la que se encontraba esta población hacia la doctrina de protección integral, mediante la cual se constituyen en sujetos de derechos y no simplemente en objetos de tutela, tal cual se los consideraba antes de la Convención; en consecuencia, se entiende que la protección integral es igual a la "protección de derechos"19 de las niñas, niños y adolescentes, que a su vez tiene como eje central el principio rector del interés superior del niño20, que si bien ya fue instituido en la Declaración de los Derechos del Niño; empero, ahora en el marco de la visión de que los niños son sujetos de derechos, y ciudadanos que también tienen responsabilidades, en este entendido, dicho principio viene a ser una directriz obligatoria para el cumplimiento efectivo y satisfacción de manera preeminente de sus derechos por parte del Estado a través de todos sus órganos de gobierno; asimismo, la sociedad incluyendo la familia, de ahí que, también la Corte IDH, en el análisis de las decisiones adoptadas en materia de la niñez empieza a consolidar el reconocimiento de las niñas, niños y adolescentes como sujetos de derechos y se pronuncia sobre varias situaciones de violaciones de sus derechos, y una de las primeras referencias al principio del interés superior del niño que se realiza en el Sistema Internacional de Derechos Humanos puede encontrarse en su Informe Anual de 1997, donde señala que en todos los casos que involucren decisiones que afecten la vida, la libertad, la integridad física o moral, el desarrollo, la educación, la salud u otros derechos de los menores de edad, dichas decisiones sean tomadas a la luz del interés más ventajoso para el niño21, estableciendo así un estándar de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes; por lo que, debe entenderse que esas decisiones no pueden ser en ningún momento discrecionales sino precautelando siempre la satisfacción de sus derechos en su condición de sujetos y no objetos; es decir, teniendo en cuenta su opinión en su condición de personas; asimismo, en la Opinión Consultiva 17/2002 de 28 de agosto se expresa que el interés superior del niño se entiende como una "norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia"22.

Asimismo, la Convención sobre los Derechos del Niño, con el objeto de realizar un seguimiento a las obligaciones contraídas por los Estados que son parte ha incorporado la creación de un Comité de los Derechos del Niño23, para lo cual los mencionados Estados deben presentar de manera obligatoria informes sobre las medidas que hayan adoptado para dar efecto a los derechos que se encuentran reconocidos por la Convención y el progreso obtenido en lo referente al goce de los mismos, de conformidad al plazo establecido24; por lo que, el aludido Comité en la Observación General 10 pronunciada sobre Los Derechos del Niño en la Justicia de Menores, se ha referido al interés superior del niño en la justicia penal, señalando que:

...Los niños se diferencian de los adultos tanto en su desarrollo físico y psicológico como por sus necesidades emocionales y educativas. Esas diferencias constituyen la base de la menor culpabilidad de los niños que tienen conflictos con la justicia. Estas y otras diferencias justifican la existencia de un sistema separado de justicia de menores y hacen necesario dar un trato diferente a los niños. La protección del interés superior del niño significa, por ejemplo, que los tradicionales objetivos de la justicia penal, a saber, represión/castigo, deben ser sustituidos por los de rehabilitación y justicia restitutiva cuando se trate de menores delincuentes. Esto puede realizarse al mismo tiempo que se presta atención a una efectiva seguridad pública25 (lo resaltado nos corresponde).

De la misma forma varias observaciones establecidas en la Observación 10 señalada ut supra, se emitieron a la luz del interés superior del niño26, de conformidad a la protección integral de los adolescentes en conflicto con la ley en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, la cual a su vez también ha establecido otros principios como el de no discriminación, autonomía, participación, protección, excepcionalidad, legalidad, y especialización27, que garantizan el cumplimiento de los derechos establecidos en esta norma internacional.

Asimismo, el interés superior del niño, no puede concebirse solamente como principio, sino también como garantía, puesto que la misma se entiende como "vínculos normativos idóneos para asegurar efectividad a los derechos subjetivos"28, en este entendido también se constituye en un derecho, pues tal como se explicó precedentemente es de cumplimiento obligatorio y se encuentra vinculado a principios que coadyuvan en su cumplimiento; es así que, el Tribunal Constitucional Plurinacional en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño se ha referido en varias Sentencias Constitucionales Plurinacionales al interés superior del niño; sin embargo, en la SCP 0125/2017-S1 de 9 de marzo, reiterada por la SCP 0626/2019-S1 de 25 de septiembre, estableció una comprensión amplia del referido principio, y su vinculación con otros principios que refuerzan su cumplimiento al señalar que:

...este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Corte Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño, que merecen todas las medidas necesarias y especiales para asegurar que se cumpla el mismo, que fue desarrollado en el caso Bulacio vs Argentina (lo resaltado nos corresponde).

A mayor abundamiento, el interés superior del niño tiene asimismo una labor hermenéutica que permite interpretar sistemáticamente sus disposiciones a fin de efectivizar el ejercicio pleno de sus derechos, así también posibilita la resolución de conflictos entre derechos que se encuentran establecidos en la Convención sobre los Derechos del Niño; es decir, que se utiliza este principio en la ponderación de derechos, entonces bajo esta comprensión los derechos del niño no pueden estar supeditadas al interés colectivo ni pueden asimilarse al mismo; por lo que, cuando surgen conflictos de derechos del niño con el interés social, los otros deben ser ponderados de manera prioritaria29.

Así también, el interés superior del niño según el autor Parker puede servir como un principio orientador al momento de evaluar la legislación o práctica que no se encuentren regidas por la ley, facilitando llenar algunos vacíos o lagunas legales, tanto para la promulgación de leyes como para cuando se tenga que tomar decisiones en casos en que no existe norma expresa30; de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño expresó que el interés superior del niño se entiende como una "norma de resolución de conflictos entre derechos, y/o como una guía para la evaluación de leyes, prácticas y políticas referidas a la infancia"31, conceptualizando también la referida Opinión Consultiva 17/02 a dicho principio como un principio regulador de la normativa de los derechos del niño que se funda en la dignidad misma del ser humano, en las características propias de los niños, y en la necesidad de propiciar el desarrollo de éstos, con pleno aprovechamiento de sus potencialidades así como en la naturaleza y alcances de la Convención sobre los Derechos del Niño32.

Ahora bien, siguiendo la concepción del nuevo paradigma de protección integral, esta fue también reconocida en la Sentencia de 19 de noviembre de 1999, en el caso "Niños de la Calle", Villagrán Morales y otros vs. Guatemala33, donde la Corte IDH realizó una interpretación evolutiva del art. 19 de la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), apartándose de la concepción tutelar con la cual fue concebida, otorgándole un contenido a partir de la incorporación de los artículos de la Convención sobre los Derechos del Niño, así como de los instrumentos internacionales comprendidos en las Reglas Mínimas para la Administración de Justicia de Menores de 1985, las Directrices para la Prevención de la Delincuencia Juvenil (Riad) de 1990 y las Reglas para la Protección de los Menores de Edad Privados de Libertad de 1990,34 las cuales bajo esa comprensión se constituyen en parte del corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes de niñas, niños, y adolescentes, de la misma forma, en la Opinión Consultiva sobre la Condición Jurídica y Derechos Humanos del Niño se refiere a la protección integral, ratificando la concepción de que el niño se constituye en sujeto de derechos a partir de la Convención sobre los Derechos del Niño35; es así que, en base al referido corpus iuris la Corte IDH estableció también estándares importantes con relación a las garantías y derechos de los adolescentes en conflicto con la ley y que tienen que ver con el derecho al juez natural competente, independiente e imparcial, a la doble instancia, presunción de inocencia, contradicción, audiencia y defensa, así como de los principios que rigen a la administración de justicia referente a esta población, entre los cuales se puede destacar el caso Instituto de Reducación del Menor vs. Paraguay, en el cual se hace un desarrollo del carácter excepcional de la prisión preventiva y de la sanción privativa de libertad, así como se enumera los principios de la justicia penal juvenil36, como los principios de especialización y de excepcionalidad37; asimismo, sobre estos principios las Observaciones finales Antigua y Barbuda, manifiestan su preocupación por la responsabilidad penal que se fija a partir de los ocho años y la posibilidad de que un menor de dieciocho años pueda ser condenado a cadena perpetua por asesinato, pudiendo ser también procesado como adultos por homicidio y no se encuentran separados de los adultos durante su detención; por lo que, el Comité de los Derechos del Niño establece observaciones para que ese país revise sus leyes y políticas para garantizar la plena aplicación de normas de justicia de menores38.

Por su parte, en el caso Mendoza y otros vs. Argentina39, refiere que no se puede aplicar el Derecho Penal para Adultos a los menores de edad, mencionando también el carácter excepcional de la privación de libertad y en su caso la corta duración que debe tener, y la exigencia de su revisión periódica y la prohibición de la pena privativa de libertad perpetua; mientras que en el caso Pacheco Terurel y otros vs. Honduras se hace mención a las detenciones indiscriminadas y la legislación antimaras40; en el caso Petruzzi y otros vs. Perú, como en el caso de los hermanos Gomez Paquiyauri vs. Perú41, se hace referencia al principio de legalidad; de igual forma la Opinión Consultiva 17/02 se expresó con relación al juez natural, a la presunción de inocencia, derecho a la defensa, a la doble instancia, al derecho a ser oído y participar del proceso42.

Asimismo, la Corte IDH en su 100 período ordinario de sesiones, que se celebró en Washintong D.C. el 24 de septiembre al 13 de octubre de 1998, decidió crear la Relatoría sobre los Derechos de la Niñez, con la finalidad de fortalecer el respeto de los Derechos Humanos de las niñas, niños y adolescentes en las Américas43.

Consecuentemente, bajo la comprensión de la protección integral en el marco de la Convención sobre los Derechos del Niño, es que los Estados han tenido que realizar las adecuaciones a sus legislativas internas; en consecuencia, la experta en la materia Mary Beloff establece características que permiten identificar a las leyes que se enmarcan en la mencionada protección integral, como ser:

. Se definen los derechos de los niños y se establece que en caso de que alguno de esos derechos se encuentre amenazado o violado, es deber de la familia, de la comunidad y/o del Estado restablecer el ejercicio concreto del derecho afectado a través de mecanismos y procedimientos efectivos y eficaces tanto administrativos cuanto judiciales, si así correspondiere.

. Por eso desaparecen las vagas y antijurídicas categorías de "riesgo" "peligro moral o material", "circunstancias especialmente difíciles", "situación irregular", etcétera.

. Se establece, en todo caso, que quien se encuentra en "situación irregular" cuando el derecho de un niño o adolescente se encuentra amenazado o violado, es alguien o alguna institución del mundo adulto (familia, comunidad o Estado).

. Se distinguen claramente las competencias de las políticas sociales de la cuestión penal, planteando la defensa y el reconocimiento de los derechos de los niños y los jóvenes como una cuestión que depende de un adecuado desarrollo de las políticas sociales.

. Las políticas se caracterizan por estar diseñadas e implementadas por la sociedad civil y el Estado, por estar descentralizadas y focalizadas en los municipios.

. Se abandona la noción de menores como sujetos definidos de manera negativa, por lo que no tienen, no saben o no son capaces, y pasan a ser definidos de manera afirmativa, como sujetos plenos de derecho.

. Se desjudicializan cuestiones relativas a la falta o carencia de recursos materiales, supuesto que en el sistema anterior habilitaba la intervención de la jurisdicción especializada.

. La protección es de los derechos del niño y/o el adolescente. No se trata como en el modelo anterior de proteger a la persona del niño o adolescente, del "menor", sino de garantizar los derechos de todos los niños y adolescentes.

. Por lo tanto, esa protección reconoce y promueve derechos, no los viola ni restringe.

. También por ese motivo la protección no puede significar intervención estatal coactiva.

. De la idea de universalidad de los derechos, se desprende que estas leyes son para toda la infancia y adolescencia, no para una parte. Por eso se dice que con estas leyes se recupera la universalidad de la categoría infancia, perdida con las primeras leyes para "menores".

. Ya no se trata de incapaces, medias-personas o personas incompletas, sino de personas completas cuya única particularidad es que están creciendo. Por eso se les reconocen todos los derechos que tienen todas las personas, más un plus de derechos específicos precisamente por reconocerse el hecho de que están creciendo.

. De ahí que de todos los derechos, uno que estructura la lógica de la protección integral sea el derecho del niño a ser oído y a que sus opiniones sean tenidas en cuenta.

. Se jerarquiza la función del juez en tanto éste debe ocuparse de cuestiones de naturaleza jurisdiccional, sean de derecho público (penal) o privado (familia).

. El juez, como cualquier juez, está limitado en su intervención por las garantías.

. En cuanto a la política criminal, se reconocen a los niños todas las garantías que le corresponden a los adultos en los juicios criminales según las constituciones nacionales y los instrumentos internacionales pertinentes, más garantías específicas. La principal, en relación con los adolescentes, es la de ser juzgado por tribunales específicos con procedimientos específicos, y la de que la responsabilidad del adolescente por el acto cometido se exprese en consecuencias jurídicas absolutamente diferentes de las que se aplican en el sistema de adultos. Este reconocimiento de garantías es independiente del hecho de sostener que los niños y jóvenes son inimputables, como es el caso, por ejemplo, del Estatuto del Niño y del Adolescente de Brasil.

. Se establece como consecuencia jurídica de la comisión de un delito por parte de un joven un catálogo de medidas, en el que lo alternativo, excepcional, ultima ratio y por tiempo breve es la privación de libertad. Estas medidas se extienden desde la advertencia y la amonestación hasta los regímenes de semilibertad o privación de la libertad en institución especializada. Deben dictarse por tiempo determinado.

. Se determina que la privación de libertad será una medida de último recurso, que deberá aplicarse por el tiempo más breve que proceda y, en todos los casos, por tiempo determinado como consecuencia de la comisión de un delito grave"44 (lo resaltado nos corresponde).

Sin embargo, estas características que hacen a las legislaciones que adoptan la protección integral conforme la Convención sobre los Derechos del Niño, tuvo un lento avance en el caso de Bolivia, pues pese a que ratificó la mencionada Convención mediante Ley 1152 de 14 de mayo de 1990, promulgó un Código del Menor el 18 de diciembre de 1992, donde si bien se establece el principio del interés superior del niño, como pauta de actuación; sin embargo, se mantiene la noción del "menor" como objeto de tutela, pues en esa norma se crea ONANFA como cabeza de sector a nivel nacional, departamental y provincial, el cual si bien se encuentra a cargo de regular, normar, fiscalizar y supervisar las políticas dirigidas al "menor" las mujer y la familia45; empero, se crean los Servicios Tutelares del Menor46, que dependen de las Direcciones Departamentales Ejecutivas de dicha instancia, que ejercen las facultades de investigación y jurisdiccionales en casos de menores infractores, mientras que, los jueces tutelares del menor47 tienen otras funciones inherentes a la resolución de procedimientos referentes a la minoridad, vinculadas con situaciones de abandono, de peligro, maltrato en la que se encuentren menores, así como procesos de guarda, tenencia y adopciones; en consecuencia, este Código no supera los resabios de la situación irregular.

Posteriormente, el 27 de octubre de 1999, se promulga el Código de Niño, Niña y Adolescente mediante Ley 2026, en la cual existe un cambio trascendental de la concepción que se tenía de los "menores" en el anterior Código, al establecerse un régimen especializado de justicia para adolescentes infractores48, que viene a ser el cambio fundamental al nuevo paradigma de la protección integral, donde se establecen principios y garantías procesales importantes que efectivizan los derechos de los adolescentes en conflicto con la Ley, además de otorgarle al juez de la niñez y adolescencia la competencia jurisdiccional; asimismo, se desconcentra a nivel municipal y departamental las instancias de protección de las niñas, niños y adolescentes, de ahí que, los SEDEGES se constituyen en instancias que establecen políticas no solo de atención y protección sino de prevención en materia de niñez y adolescencia a nivel departamental, aunque mantienen resabios de la institucionalización de la doctrina de la situación irregular anterior, que se ve superada en mayor medida al realizar la inserción familiar de niñas, niños y adolescentes de los Hogares bajo su dependencia, de igual manera es trascendental la creación de las Defensorías de la Niñez y Adolescencia, quienes a parte de realizar funciones de prevención de la violencia en contra de este sector de la población, son los promotores y defensores de los derechos de los niños y adolescentes en el municipio del que son parte, por ello se constituyen en un brazo operativo importante de los gobiernos autónomos municipales para garantizar el ejercicio de esos derechos.

Asimismo, la Constitución Política del Estado de 2009, estableció una sección específica dirigida a los Derechos de la Niñez y Adolescencia49, siendo importante destacar el art. 60 donde se establece que:

Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado" (el resaltado es añadido).

Elevando así el interés superior del niño a rango constitucional, garantizando la satisfacción de los derechos de los niños y adolescentes en todos los niveles del Estado, los órganos de poder y de la sociedad boliviana, es así que, se realza también la protección de las y los adolescentes en conflicto con la ley, al establecer el acceso a una justicia pronta y oportuna; sin embargo, de acuerdo al Cuarto Informe Periódico del Estado Plurinacional de Bolivia elevado ante el Comité de los Derechos del Niño, esta instancia en su 52 período de sesiones de 16 de octubre de 2009, estableció Observaciones para Bolivia, que en lo referente a la Administración de Justicia Juvenil, son las siguientes:

82. El Comité insta al Estado parte a que vele por la plena aplicación de las normas de justicia juvenil, en particular los artículos 37 b), 39 y 40 de la Convención, así como las Reglas mínimas de las Naciones Unidas para la administración de la justicia de menores (Reglas de Beijing), las Directrices de las Naciones Unidas para la prevención de la delincuencia juvenil (Directrices de Riad) y las Reglas de las Naciones Unidas para la protección de los menores privados de libertad (Reglas de La Habana). En particular, el Comité insta al Estado parte a tener en cuenta la Observación general Nº 10 (2007) del Comité sobre la administración de la justicia de menores. También recomienda que:

En este contexto, es que por Ley 548 de 17 de julio de 2014, se promulga en Bolivia el Código de Niña, Niño y Adolescente, norma que se encuentra en la actualidad en vigencia, en el cual se reconocen como sujetos de derecho a los niños que comprenden desde la concepción hasta los doce años y la adolescencia desde los doce a los dieciocho años50; asimismo, establece que se le debe garantizar el ejercicio de las garantías constitucionales y de aquellas que se encuentran en la citada norma51; de igual forma, se incluyen varios principios generales52, entre ellos el del interés superior del niño, que se vincula con la protección integral y pregona la satisfacción de los derechos de manera preeminente; también, una de las implementaciones importantes del referido Código es la inclusión de un Sistema Penal Para Adolescentes53, en el cual se establece una visión integral de atención y protección de los adolescentes en conflicto con la ley, desde las instituciones involucradas y los procedimientos tanto procesales como administrativos para el ejercicio de los derechos de esta población, que condice con lo dispuesto en el art. 8.II de la norma en cuestión, ya que esa disposición establece la obligatoriedad del Estado a través de todos sus niveles a garantizar el ejercicio pleno de los derechos de las niña, niños y adolescentes54; instituyendo en consecuencia entre sus derechos y garantías la especialidad, presunción de inocencia, a ser oída u oído, a guardar silencio, es decir a no declarar en su contra, a ser informada o informado, a un traductor o intérprete, al debido proceso, a la defensa especializada, asistencia integral, a permanecer en centros especializados para adolescentes, a la comunicación, a la privacidad, confidencialidad, intervención de sus representantes legales, a la proporcionalidad, única persecución, y excepcionalidad de la privación de libertad55; por otra parte, uno de los cambios trascendentales es el ámbito de aplicación de dicho sistema penal, pues ahora está dirigida a los adolescentes a partir de los catorce hasta los dieciocho años, que modificó la Ley 2026 en la cual se establecía la aplicación del régimen especial desde los doce a dieciséis años, finalmente también se incluyen medidas específicas de justicia restaurativa, que tampoco se encontraba en la citada norma.

Así las cosas, Bolivia cuenta con una Constitución Política del Estado y un Código de Niña, Niño y Adolescente que se sujetan a la Convención sobre los Derechos del Niño y por ende al enfoque de la protección integral de derechos, donde se establecen también principios que son directrices para la actuación de las autoridades judiciales y administrativas que conforman el Sistema Penal para Adolescentes en conflicto con la Ley, a fin de garantizar la plena satisfacción de los derechos de la niñez y adolescencia en nuestro país; sin embargo, en ese entendido es importante remarcar que ante los vacíos normativos e inclusive de tipo administrativo, el corpus iuris internacional de protección de los derechos de las niñas, niños y adolescentes se constituye en un referente principal de instrumentos internacionales del Sistema Internacional de Derechos Humanos, que deben ser aplicados por dichas autoridades, en virtud a la obligatoriedad que tiene el Estado Plurinacional de cumplir con las Convenciones y Acuerdos suscritos en esa materia, en concordancia con el principio de pacta sunt servanda además teniendo en cuenta que a la luz de la propia Constitución Política del Estado, estas normas son aplicables de manera preferente cuando establecen derechos más favorables que la referida Norma Suprema56, a su vez de conformidad a la interpretación efectuada por la Corte IDH al contenido y alcance del art. 19 de la CADH, pues no solamente se trata de la aplicación de ese contenido a partir de las Convenciones y Tratados sobre la materia sino también de las Reglas o Directrices de Justicia Juvenil, las Opiniones Consultivas como las Observaciones Generales.

Bajo tal comprensión, es importante que el enfoque de la protección integral que pregona la Convención sobre los Derechos del Niño en favor de los adolescentes en conflicto con la ley se consolide materialmente en nuestro país a través de todas las instancias del Estado y de los órganos de poder; es decir, bajo este enfoque de satisfacción de los derechos de esta población de manera preeminente, todo ello en consonancia con el interés superior del niño.

III.3. El enfoque interseccional para analizar la violencia hacia las mujeres, que busca equilibrar los derechos de víctimas e imputados, en sintonía con el deber estatal de eliminar toda violencia de género

Por la connotación de la temática en cuestión, en este acápite se describirá las reflexiones constitucionales desarrolladas en la SCP 0394/2018-S2 de 3 de agosto, misma que, con un enfoque interseccional contienen argumentos garantistas y progresivos respecto de los derechos de las mujeres, niñas, niños y adolescentes víctimas de violencia a efectos de su aplicación mediante una perspectiva de género.

III.3.1. Respecto del enfoque interseccional para el análisis de la violencia hacia niñas y adolescentes, mujeres

La SCP 0394/2018-S2, en su Fundamento Jurídico III.1, con profundidad abordó este aspecto que se constituye en un elemento importante a tiempo de compulsar y tratar casos donde se advierta a mujeres víctimas de violencia.

En ese sentido, la precitada Sentencia Constitucional Plurinacional, inicialmente señaló que el enfoque interseccional, es una herramienta útil para el análisis de la vulneración de derechos, y en especial la igualdad al presentarse elementos de discriminación, agregando al respecto que:

...es posible tener una mirada plural de la discriminación y violencia hacia diversas categorías biológicas, sociales y culturales, como el sexo, el género, la clase, la discapacidad, la orientación sexual, la religión, la edad, la nacionalidad y otros ejes de identidad que se interaccionan en múltiples, y a menudo, en simultáneos niveles de discriminación y violencia, comprendiendo las desigualdades y necesidades de esta población en los casos concretos, las cuales pueden estar atravesadas por diversas identidades u otros factores, que las coloquen en situaciones mayores de subordinación, violencia o discriminación (el resaltado es añadido).

Asimismo, refirió que el enfoque interseccional, es incorporado gradualmente superando con ello el análisis unidimensional para alcanzar la interpretación múltiple de la discriminación en sus diferentes factores y categorías en cumplimiento a las recomendaciones de instrumentos internacionales como en el Sistema de Protección de Derechos Humanos de la Organización de la Naciones Unidas (ONU), la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer (Convención Belém Do Pará)57; en ese marco internacional, precisó que la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) y la Corte IDH aplicaron el enfoque interseccional al advertir factores de discriminación58.

Del razonamiento desplegado por la mencionada SCP 0394/2018-S2, es posible puntualizar que el enfoque interseccional es un instrumento necesario y valioso para analizar, especialmente la vulneración del derecho a la igualdad, permitiendo visualizar de forma plural la discriminación y violencia en general hacia las mujeres; tomando en cuenta para ello, sus desigualdades y necesidades, haciendo eco, a través de ese análisis, sobre las exigencias a nivel internacional como la Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer, siendo uno de sus mandatos, el considerar el estado de vulnerabilidad de la mujer víctima de violencia, por razones diversas.

Reanudando, la aludida Sentencia Constitucional Plurinacional, refirió que, en el caso concreto (motivo de su análisis), al tratarse de una mujer víctima de violencia sexual adolescente, debe ser aplicado el enfoque interseccional, que permitirá comprender de mejor forma su vulnerabilidad e identificar criterios reforzados de protección plasmados en la Constitución Política del Estado e instrumentos internacionales; así, respecto a la normativa internacional que rige la protección de niñas, niños y adolescentes, en el marco del art. 60 de la CPE, señaló que estos grupos etarios gozan de especial protección y atención de sus derechos, debiendo en consecuencia ser atendidos con preferencia en los centros de salud, en la escuela, entidades judiciales, y por la Policía Boliviana, entre otros; en tal sentido, añadió que los estándares de protección internacional, son obligatorios para nuestro Estado, ya que a partir de los arts. 13 y 256 de la CPE, pueden ser aplicados de forma preferente y favorable; en ese sentido, citó a dichos estándares internacionales como el art. 19 de la CADH59, que prevé medidas de protección para los menores; art. 16 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -Protocolo de San Salvador-60, que reconoce por un lado, el derecho a medidas de protección; y por otro, una obligación para el Estado referido a adoptar medidas especiales de protección a fin de garantizarles la plena maduración de sus capacidades física, intelectual y moral; art. VII de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre61, que regula sobre la protección y cuidado de los niños; Declaración de los Derechos del Niño62 que en sus principios 8 y 9 prevé el derecho a la protección ante el abandono cruel y explotación, y la preferencia en recibir socorro y protección; y, el art. 39 de la Convención sobre los Derechos del Niño, que en esencia dispone para los Estado el deber de adoptar medidas en favor de la niñez víctima de cualquier forma de abuso o explotación en el marco los mismos principios descritos en la referida Convención.

Identificada y descrita la normativa del contexto internacional, la precitada SCP 0394/2018-S2, se refirió a la normativa vinculada a mujeres víctimas de violencia sexual y las específicas regulaciones conectadas a la violencia contra niñas y adolescentes; en dicha labor, razonó que el constituyente al haber incorporado el art. 15 en la CPE, reconoció un derecho específico que deriva en la obligación para el Estado (en todos sus niveles) para investigar, socorrer y sancionar los actos de violencia contra la mujer; asimismo, agregó que: