0030/2023-S1

La Coordinadora del Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria, Ana Mamani, se apersonó a la audiencia e informó:

1. a)La parte accionante presentó una acción de libertad donde ha comunicado a su autoridad que existe una orden judicial, pero es importante que se sepa que ello es emergente de una autoridad que lo único que hizo fue dentro de la relación que existe entre los progenitores es la homologación de un acuerdo transaccional;
2. b)Cuando se realizó la solicitud, la parte accionante omitió informar sobre las desavenencias, el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, no tomó conocimiento de que existía una denuncia por posible acto de violación en contra de la menor, tampoco de que el Ministerio Público ordenó que los progenitores no tengan contacto con la menor, no informó "...de que la abuela estaría a cargo de que él está viviendo donde habita la abuela y se está y en caso de que ese pretenda otorgar la tutela solicitad y la reincorporación del menor a la abuela no se está tomando en consideración que se estaría omitiendo incumpliendo lo que se ha ordenado por parte del ministerio público..." (sic); asimismo, al dictarse el Auto de 1 de junio de 2021, se cometió un total incumplimiento a la obligación del Juez, pues está invadiendo competencia respecto a lo que ya se dispuso por el Juzgado Público, de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de La Paz; entonces, el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz está invadiendo competencias y además está emitiendo una disposición cuando no tiene conocimiento cabal de que no existe relación entre los progenitores y la menor, asumiendo una determinación incongruente en total desconocimiento de los hechos;
3. c)La Defensoría de la Niñez y Adolescencia ha comunicado este acogimiento provisional y se ha abierto la competencia respectiva;
4. d)Una autoridad que no tiene conocimiento de los hechos y además emita una orden priorizando el capricho del padre por sobre el interés máximo de la menor, en lo relativo a las medidas de protección social;
5. e)Ahora se está denunciando que esa retención sería ilegal, pero no es posible olvidar que existen situaciones urgentes que posibilitan el ingreso de una menor a un centro de acogida, como ser el caso emergente de una acción directa, y dentro de este razonamiento la SCP 110/2014 de 10 de enero², previo que cuando acontecen esos hechos puede abrirse esa posibilidad por interés máximo del menor; asimismo, la DNNA cumplió con comunicar a la autoridad jurisdiccional;
6. f)Si bien el acogimiento provisional tiene que emerger de una orden judicial, cuando se presenten excepciones como la del presente caso, el acogimiento es transitorio y de ninguna manera ello implica privación de libertad;
7. g)Para asegurar en la mayor medida posible la prevalencia de los menores de edad, es importante establecer cuidados especiales y medidas de protección cuando el caso lo amerite y cuando se generen situaciones específicas, se tiene que valorar el tema de lo que es la debilidad, la inmadurez y la inexperiencia, presupuestos que se presentan cuando se está frente a una menor de edad; llama la atención que además el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, en total desproporción respecto a su competencia, hizo una interpretación de los informes presentados, y de ello se tiene que existiría la presencia del progenitor en la vivienda de la abuela, que además consume bebidas alcohólicas y tiene una denuncia en su contra por el tema de una presunta violación en contra de la menor de edad y está pretendiendo que vuelva a ese entorno; en base al interés último de la menor el Juez de garantías, tiene que considerar y garantizar que estas situaciones excepcionales van a velar en definitiva por el interés último de la menor, no siendo la intención de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia negar la posibilidad de que la misma vuelva a su núcleo familiar;
8. h)En este caso, hubo una acción directa, que atendió una denuncia de agresiones; estos aspectos generan también hechos controvertidos que no se van a dilucidar en una acción de libertad, la menor está a la fecha protegida por la Defensoría; e,
9. i)De acuerdo a las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 0110/2014 de 10 de enero² y 0512/2015-S3 de 12 de mayo, se ha demostrado que el acogimiento provisional no es ningún tipo de detención ilegal, lo cual desvirtúa el interés y petitorio interpuesto por parte del ahora accionante.

Wilma Jeannette Conde Ramirez, abogada de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia (DNA), sin haber sido convocada como tercera interesada, se presentó a la audiencia y en esa calidad fue considerada por el Juez de garantías, informando lo siguiente:

1. 1)El caso de la menor ingresó por la -línea 156- y realizadas las primeras actuaciones, ambos progenitores tenían denuncias penales; contra la madre por sustracción de menores y contra el padre por abuso sexual, siendo víctima la niña ahora representada por el progenitor y su abuela; en ese sentido ambos padres tienen medidas de protección en las cuales se establecen prohibición de acercamiento, en ese entendido también se ha visto la situación de buscar un familiar, como los abuelos paternos, pero en ese entendido del abordaje realizado por la -línea 156-, se tiene que también el padre seguía acudiendo al domicilio de la abuela paterna constantemente y teniendo el contacto con la niña en el domicilio de ésta, pese a que existían medidas de protección y prohibición de acercamiento, por lo que la -línea 156-, velando por el interés superior de la niña, se la trasladó al Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria; toda vez que, las atribuciones que tiene la DNA, conforme lo establece el art. 188 del Nuevo Código Niña, Niño y Adolescente sancionado por Ley 548 de 17 de julio de 2014, modificada por la Ley 1168 de 12 de abril de 2019, es que se realizó el abordaje correspondiente, por el cual ni el padre ni la madre presentaron documentación que respalde la situación legal de los mismos;
2. 2)De la documentación obtenida, se tiene que todavía cursan las denuncias penales en el Ministerio Público, también se tiene señalada la declaración de la menor en cámara gessel dentro del proceso de abuso sexual; pero al encontrarse al cuidado de la abuela paterna no la llevaron a que realice dicha declaración;
3. 3)Conforme establece la Ley 548, tomando en cuenta que ni los progenitores, ni los familiares han podido dar los elementos correspondientes para poder hacerse cargo del cuidado y protección de la niña, el 27 de mayo de 2021, se comunicó el acogimiento circunstancial de la menor; es decir, dentro de las setenta y dos horas previstas por la Ley 1168, resultando ser sorteado el caso ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de La Paz; en ese marco, este caso es de conocimiento de una autoridad jurisdiccional y por ello dicha autoridad debe disponer la reintegración familiar; cabe aclarar, que se encuentra en el periodo de acogimiento circunstancial y se trata de un albergue transitorio;
4. 4)Si bien la autoridad judicial en materia de familia ha emitido el Auto de 1 de junio de 2021, el cual ha sido referido por el ahora accionante; sin embargo, no hizo referencia de los detalles ahora manifestados;
5. 5)Cuando se dejó el oficio del Juez que atiende esta causa, no se hallaba presente la abuela paterna de la menor, habiendo acudido el padre de la misma, pese a tener medidas de prohibición de acercamiento a la niña, dispuesta por el Ministerio Público;
6. 6)La acción de libertad procede cuando la vida está en peligro, se está ilegalmente perseguido, indebidamente procesado o privado de libertad personal; empero, la acción presentada por los ahora accionantes, no demostró ninguno de esos extremos; y,
7. 7)Se debe valorar el presente caso y disponerse lo más favorable, velando siempre por el interés superior de la niña, tomando en cuenta que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia ha realizado las acciones de acuerdo a la normativa legal, velando por la protección del interés psicológico de la integridad física de la menor.

El Juez de Instrucción Penal Quinto de la Capital del departamento de La Paz; constituido en Juez de garantías, emitió la Resolución 188/2021 de 6 de junio, cursante a fs. 40 vta. 43 vta., denegó la tutela, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

1. i)Ante un acogimiento excepcional, como emergencia de atender a una niña, niño o adolescente, se comunica ante el Juez Público de la Niñez y Adolescencia más cercano, dentro de las veinticuatro horas y dicha autoridad emitirá una determinación sobre la situación del menor en el plazo de treinta días, desde el conocimiento de la misma;
2. ii)En el presente caso, la autoridad que habría prevenido la situación de la niña de ocho años en cuanto al albergue en el que está siendo acogida, sería el Juez Público de la Niñez y Adolescencia Segundo de la Capital del departamento de La Paz, quien se encuentra facultado para determinar aspectos a la situación que pueda atravesar la niña; el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, quien emitió el Auto de 1 de junio de 2021, por el cual dispuso que la menor permanezca de manera temporal al lado de su abuela paterna, ahora también accionante, debiendo por la defensoría "...de la niñez y adolescencia debiendo ser conocer dichos actuados a este juzgado..." (sic); y,
3. iii)La parte accionante, en vez de haber acudido al Juzgado Público de Familia Segundo de la Capital del departamento de La Paz, debió haberlo hecho ante el Juzgado Público de la Niñez y Adolescencia, siendo éste el Juez competente para resolver la situación de la niña; es decir, que la disposición de la autoridad judicial familiar no está apegada al procedimiento previsto por la Ley 548 y como lo informó la Defensoría de la Niñez y Adolescencia a cargo de la tercera interesada, el Juzgado de la Niñez y Adolescencia Segundo ya estaría a cargo de este caso.

II.2. Mediante Resolución 602/2018 de 23 de noviembre, el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, homologó "...el documento sobre guarda y adenda complementaria sobre obligación y apoyo económico de 4 de abril de 2014, en aplicación de los arts. 519 y 945 del Código Civil (CC), arts. 4.V, 39.II, 445 inc. g) del Código de las Familias y del Proceso Familiar" (sic), bajo los siguientes fundamentos:

1. a)Freddy Apolinar Mariscal Palle demanda la homologación de acuerdo transaccional suscrito el 4 de abril de 2014, "manifiesta que por el documento privado adjunto de guarda y asistencia familiar, la madre de su hija, Lucy Santos Quiroz, en fecha 4 de abril de 2014 deja a su cargo absoluto el cuidado y manutención de su hija de nombre Abigail Milagros Mariscal Santos, que al momento contaba con apenas un año y seis mes de edad, hasta la fecha no se ha preocupado de su pequeña hija, siendo su persona la que cumple con todas las obligaciones con respecto a su hija más aun en el mismo documento se compromete a cancelar la suma de Bs.100.- por asistencia familiar, que hasta la fecha no depositó ni un centavo, razón por la cual demanda la presente homologación" [sic (las negrillas nos pertenecen)];
2. b)Admitida la demanda y notificada a la madre de la menor, la cual respondió fuera del plazo, por lo que se determinó que pasen obrados a despacho para dictar Resolución;
3. c)El art. 519 del Código Civil (CC), prevé que el contrato tiene fuerza de ley entre las partes y el art. 945 del mencionado código menciona que la transacción es un contrato por el que se dirimen derechos; los acuerdos que celebren la madre y el padre, en función al ejercicio de la autoridad de los mismos, pueden aceptarse cuando no sea perjudicial al interés de los hijos, tal como establece el art. 39.II del Código de las Familias y del Proceso Familiar (CFPF), Ley 603 de 19 de noviembre de 2014;
4. d)La asistencia familiar a favor de los hijos tiene carácter obligatorio, es irrenunciable e inembargable y comprende los recursos para garantizar la alimentación, salud, educación, etc., además dicha asistencia se otorga hasta la mayoría de edad y se extiende hasta que los beneficiarios cumplan veinticinco años a fin de procurar su formación profesional;
5. e)En el trámite se acredita que la asistencia familiar consta en un documento privado sobre guarda y adenda complementaria suscritos el 4 de abril de 2014, donde la madre concedió la guarda y tenencia provisional de su hija a favor del padre, el mismo no podrá restringir la visita de familiares de la madre, ella se obliga a remitir desde su destino el apoyo económico suficiente y necesario para la manutención de su hija, así como de mantener comunicación telefónica en forma constante e irrestricta, en la posterior adenda se definió como apoyo económico de la madre para la manutención de su hija en el monto de Bs100.- (cien bolivianos), de forma mensual así, ante la falta de oposición dentro del término de Ley, no amerita la necesidad del desarrollo de audiencia (fs. 4 y vta.).

II.4. El 25 de mayo de 2021, la Defensoría de la Niñez y Adolescencia Especializada del Centro de Acogimiento dependiente del Gobierno Autónomo Municipal de La Paz, presentó memorial al Juez del Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de la Paz, dentro del proceso de homologación de acuerdo transaccional, comunicando la situación de la menor, solicitando la aplicación de los arts. 271 y 273 del Código del Niño, Niña y Adolescente (CNNA), respecto a los siguientes aspectos:

1. 1)"...Se atiende a derivación de la Plataforma de Atención Integral a la Familia de emergencia Línea 156, del cual se advierte que personal policial de la unidad de Protección Infantil-UPRI de la FELCV remite a la niña a la PAIF de emergencia Línea 156, debido a que fueron a verificar un posible hecho de agresión hacia la niña por parte su prima en fecha 23/05/21, por la zona de la Entre Ríos S7N, toda vez que la Sra. Lucy Santos (progenitora) se presentaría en dependencias de la FELCV señalando que recibió mensaje de su hija señalándole que su prima le habría lastimado su mano (muñeca), es así que el personal policial y la progenitora habrían acudido al domicilio de la niña en la zona Entre Ríos S/N, donde tocaron la puerta y habría salido la niña llorando y le abrazaría a la progenitora, seguidamente saldría la abuela paterna, posteriormente se habrían dirigido al IDIF, obteniéndose el Certificado Médico Forense el cual no establece días de incapacidad..." (sic);
2. 2)De lo verificado por el personal de la -línea 156-, se tiene que conjuntamente la abuela paterna, fueron en busca del progenitor a su domicilio, la madre del mismo habría manifestado que su hijo estaría en su domicilio y aparentemente con aliento alcohólico, lo que indicaría que siendo que el caso está judicializado y el progenitor estaría incumpliendo el acta de compromiso realizado en oficinas de la -línea 156- del 25 de diciembre de 2020, la niña fue trasladada al Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria, en resguardo de su integridad; y,
3. 3)De la documentación proporcionada por Freddy Mariscal Palle y Lucy Santos Quiroz, padres de la menor, se advierte que el progenitor tendría la guarda de la niña bajo la Resolución 602/2018 de 23 de noviembre, emitido por el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz; asimismo, ambos progenitores tendrían denuncias ante el Ministerio Público, el progenitor por supuesto hecho de abuso sexual y la progenitora por supuesto hecho de sustracción de menor, en el cual siendo su hija la víctima; en ambos casos existen medidas de protección en favor de la niña, como la prohibición de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio, prohibición de acercarse, entre otros. Se advierte que se señaló que se adjuntó a dicho memorial una fotocopia de las medidas de protección, dentro de la denuncia de abuso sexual emitido por la Fiscal Juana Elizabeth Zambrana Mercado (fs. 7 a 8 vta.).

II.5. Mediante memorial presentado el 31 de mayo de 2021, ante el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, el ahora accionante respondió al memorial del DNA de 25 de mayo de 2021, solicitando que se pueda ordenar mediante oficio al Responsable del Centro de Acogida denominado "Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria", para que pueda autorizar inmediatamente la salida y reintegración familiar de su hija menor, al seno del solicitante y familia, puesto que no existía ningún motivo para que dicha menor esté internada en dicho centro de acogida, bajo los siguientes argumentos:

1. i)El 23 de mayo de 2021, a horas 23:30 momentos en que el impetrante de tutela se hallaba en su domicilio, recibió una llamada de su madre quien estaba al cuidado de su hija, manifestándole que la progenitora de dicha menor se constituyó a su domicilio con un contingente policial y personeros de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, con la supuesta denuncia de violencia física hacia su hija por parte de su prima, adolescente de dieciséis años de edad; por lo que, el ahora accionante autorizó a la abuela de la menor a acompañar a los funcionarios de DNA, a pesar de las altas horas de la noche, para que puedan evidenciar que la denuncia de la progenitora era falsa;
2. ii)La menor no presentó ningún signo de violencia; empero, la progenitora logró convencer a los servidores públicos para que puedan trasladar a la menor por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia al IDIF, donde el médico de turno del mencionado establecimiento evidenció que la niña no tenía ningún rastro de violencia física, por lo que al momento de tener que ser restituida al domicilio de la abuela, la progenitora se opuso (fs. 15 a 19).

II.6. Por Auto de 1 de junio de 2021, emitida por el Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, se dispuso que la menor permanezca de forma temporal al lado de la abuela paterna, debiendo labrar el acta respectiva de compromiso, responsabilidad y prevención social, de acuerdo a los siguientes fundamentos:

1. a)A fs. 4 cursa documento sobre guarda de la menor, suscrito por los progenitores, donde se concedió por la madre la guarda y tenencia provisional de la menor, a favor del padre, homologándose el documento con Resolución 602/2018 de 23 de noviembre, se determinó establecer formalmente, el régimen de visitas a favor de la progenitora de manera irrestricta, previa coordinación entre partes, de ahí en adelante se constatan las denuncias mutuas sobre el ejercicio al régimen de visitas y el padre denunció la retención de su hija, pidiendo se conmine a la madre que le entregue a su hija;
2. b)El 18 de diciembre de 2020, se habría suscrito un acta de compromiso, responsabilidad y prevención social por la Defensoría de la Niñez y Adolescencia del Distrito de Max Paredes, por el que la progenitora se comprometió al cuidado, protección y seguridad de sus hijos, acompañando a ese documento, pidió se revoque la tutela de la menor, habiendo el progenitor ocurrido ante el Ministerio Público para denunciar el delito de sustracción de un menor o incapaz contra la progenitora y la Fiscal asignada al caso dictó medidas de protección el 24 de diciembre de 2020, donde dispuso la prohibición de comunicarse directa o indirectamente, por cualquier medio con la víctima, solicitándose también medidas cautelares;
3. c)Cursa el informe psicológico a la menor y en su parte conclusiva se rescata que la niña percibe de manera positiva el cuidado que tuvo de su progenitora, a la que no ve, de igual forma con respecto al cuidado del progenitor; tiene conocimiento de que su padre no puede acercarse a ella debido a una denuncia que realizó su progenitora sobre una agresión sexual que habría recibido, negando el hecho; por tal motivo, presenta distanciamiento afectivo a la madre; además, se evidencia que existe inducción de parte del progenitor hacia la niña por comentarios sobre abandono que habría realizado la madre cuando ella era bebé;
4. d)El informe social, concluyó que la menor está viviendo en casa de sus abuelos paternos y tíos; sin embargo, el padre estaría ingresando al domicilio todos los días, pasando tiempo en la casa; asimismo, estaría con la niña, llevándola de paseo;
5. e)De los últimos antecedentes acaecidos el 23 de mayo de 2021, sobre denuncia de -Lucy Santos Quiroz-, la cual refirió que su hija le habría enviado un mensaje y foto sobre una supuesta agresión física; empero, a la luz de exámenes físicos no se advirtieron signos de traumas; por lo que, se efectuó el diagnóstico social que señaló que a referencia de la abuela paterna, el padre se encontraría en el domicilio descansando y que aparentemente se hallaba con aliento alcohólico; en la evaluación psicológica, la menor refirió que tiene buena relación de comunicación con su progenitor; sin embargo, demanda ir a vivir junto a su progenitora y ver a su progenitor fines de semana; se adjuntó una copia de un acta de prevención Compromiso y responsabilidad suscrito e oficinas de la -línea 156- el 25 de diciembre de 2020, donde el progenitor se comprometió en esas dependencias a velar por el interés de su hija, no incurrir en algún tipo de maltrato físico, ni psicológico en contra de la menor;
6. f)Por medio de copia de requerimiento de 5 de enero de 2021 contra Freddy Apolinar Mariscal Palle, por la presunta comisión del delito de abuso sexual, se determinaron medidas de protección entre la que destaca la prohibición de comunicarse directa o indirectamente por cualquier medio con la víctima; y,
7. g)De dichos antecedentes, que la Defensoría de la Niñez y Adolescencia comunicó sobre la situación de la menor, la cual fue trasladada al Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria, en resguardo de su integridad, solicitó se tenga presente la aplicación del art. 6 inc. i en relación a los arts. 271.II y 273 de la Ley 603; en contraste, el impetrante de tutela pidió se ordene a dicho centro la salida inmediata y reintegración familiar de su hija al seno de su persona y su familia; no obstante, que ambos progenitores han efectuado mutuas denuncias que han originado restricciones de parte de los mismos en relación a la menor y la DNA, con conocimiento de ese extremo, se limitó a hacer conocer a su Juzgado, a los fines de la adopción de medidas provisionales respecto a la menor y no hizo conocer si se cumplió lo que prevé el art. 54.II de la Ley 548; por lo que, ante dichas medidas de protección generadas por el Ministerio Público en contra de las partes, a raíz de las denuncias mutuas generadas por los mismos, atendiendo que el tenor del documento privado de fs. 4 dispuso la otorgación de la guarda y tenencia a favor del padre, pero se remarcó que el mismo tiene carácter provisional (fs. 20 y vta.).

II.8. Mediante memorial presentado el 2 de junio de 2021, los abuelos de la menor se apersonaron ante el Juzgado Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, solicitando que se disponga que la responsable del Centro de Acogida Albergue del Bicentenario Bolivia Solidaria, autorice la salida de la menor al seno del hogar de sus abuelos y familia, bajo los siguientes argumentos:

1. 1)El 23 de mayo de 2021 a horas 23:30 aproximadamente, en su domicilio, donde cuidan a su nieta de ocho años, se hicieron presentes policías de la FELCV y un grupo de funcionarios de la Defensoría de la Niñez y Adolescencia -línea 156- junto a la progenitora, porque ésta denunció supuesta violencia contra la menor; dichos funcionarios indicaron que debían llevar a la menor a las oficinas de las Defensorías e IDIF;
2. 2)A pesar de que el médico del IDIF estableció que no existían días de impedimento, extrañamente la Defensoría se opuso a que la menor se restituya al domicilio de los abuelos y por el contrario la remitieron a un centro de acogida;
3. 3)Desde el 23 de mayo de 2021, están demandando la restitución de su nieta, ante la Defensoría de la Niñez y Adolescencia, ya que estaría retenida de forma ilegal en dicho Albergue, sin que exista resolución fundamentada y tampoco dicha Defensoría procedió a comunicar ese extremo al Juez Público de Familia Séptimo de la Capital del departamento de La Paz, en el plazo de veinticuatro horas, previstas por Ley; y,
4. 4)De acuerdo al art. 53 del CNNA, el acogimiento circunstancial es una medida excepcional y provisional, efectuados en situaciones de extrema urgencia o necesidad en favor del menor (fs. 21 a 22 vta.).

En consecuencia, a efectos de dilucidar si se concederá o denegará la tutela, se abordarán las siguientes temáticas:

1. i)La acción de libertad incoada por menores de edad y la flexibilización en la exigencia del cumplimiento de la subsidiariedad excepcional;
2. ii)De la protección que brinda el Estado a los niños, niñas y adolescentes; y,
3. iii)Análisis del caso concreto.