Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0033/2022-S3 Sucre, 7 de marzo de 2022
SALA TERCERA Magistrada Relatora: MSc. Karem Lorena Gallardo Sejas Acción de amparo constitucional
Expediente: 33919-2020-68-AAC Departamento: Chuquisaca
En revisión la Resolución 51/2020 de 12 de junio, cursante de fs. 51 a 56 vta., pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Luis Marcelo Rivera Solis contra Alexander Cabral Durán, Gerente General de la empresa Inversiones Sucre Sociedad Anónima (S.A.) "I.S.S.A." (CONCRETEC).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de junio de 2020, cursante de fs. 18 a 26, el accionante manifestó lo siguiente:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 3 de septiembre de 2014, ingresó a desempeñar funciones en la empresa Inversiones Sucre Sociedad Anónima (S.A.) "I.S.S.A." (CONCRETEC), siendo el último puesto que ocupó el de Jefe de Planta de Hormigón en la Regional de Sucre; puesto que, por CITE ADM-RRHH-ISSA-0028/19 de 23 de enero de 2020, prescindieron de sus servicios, argumentando que de acuerdo con los Autos Supremos (AASS) 251/2014, 493/2012 y el Convenio de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), los cargos de dirección y confianza no gozarían de estabilidad laboral; decisión asumida, pese a tener conocimiento que su esposa se encuentra embarazada de seis semanas y media, situación comunicada mediante nota de 6 de febrero de 2020, sin que hasta la fecha -se entiende de interposición de la presente acción de defensa- se hayan reparado sus derechos al trabajo e inamovilidad laboral.
Refiere que, debe tomarse en cuenta que tanto las leyes como la jurisprudencia constitucional establecen la protección laboral sobre inamovilidad cuando se trata de padres progenitores hasta que el hijo cumpla un año de edad, inclusive no se requiere acudir ante el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, estableciéndose la excepción al principio de subsidiariedad.
I.1.2. Derechos supuestamente vulnerados
El impetrante de tutela considera lesionados sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, citando al efecto los arts. 13.I, 14.III y 48.II y VI de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio
Solicita se conceda la tutela impetrada, disponiendo:
- a)Su inmediata reincorporación al cargo que ocupaba como Jefe de Planta de Hormigón en la Regional de Sucre de la empresa ahora accionada;
- b)El pago de sueldos devengados y demás derechos laborales con la restitución del seguro de salud y el pago de subsidio prenatal; y,
- c)Sea con costas procesales, daños y perjuicios.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública el 12 de junio de 2020, según consta en el acta cursante de fs. 40 a 50 vta., estando presente el peticionante de tutela asistido por sus abogados, y ausente el accionado, se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
El accionante, a través de sus abogados, en audiencia ratificó los argumentos de su demanda constitucional, y ampliando manifestó que:
- 1)El art. 60 de la CPE establece que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar el interés superior del menor;
- 2)La inamovilidad deviene de la protección del nuevo ser, para su desarrollo y futuro;
- 3)A mayor prueba, se adjunta ecografía actualizada e informe, en el cual se refiere la existencia de riesgo de preeclampsia en el embarazo de su esposa; y,
- 4)Ante la ausencia del accionado "...el silencio hace de que se pueda utilizar amplias sentencias constitucionales, las cuales han referido tales aspectos...(sic ).
Dando respuesta a las preguntas del Tribunal de garantías, el impetrante de tutela señaló que:
- i)El "5" de febrero -se entiende de 2020- puso en conocimiento del empleador el estado de embarazo de su esposa;
- ii)Inicialmente se trató de conciliar directamente con el empleador para no generar conflictos mediante WhatsApp, de donde se puede verificar que la Jefa de la Unidad de Recursos Humanos (RR.HH), le citó en reiteradas oportunidades, pero sin darle cobertura, para finalmente desconocer la nota de "6" de febrero -entiéndase de 2020- que ponía en conocimiento el estado de gestación de su esposa;
- iii)Acudió al Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, donde le indicaron que el trámite de su reclamo demoraría por el tema de la pandemia, pero que por la condición de gravidez de su cónyuge podía acudir a la jurisdicción constitucional;
- iv)Su persona tenía conocimiento del embarazo de su esposa previamente al despido, por lo que cuando se produjo su desvinculación inmediatamente hicieron los análisis y se adjuntó la documentación siguiendo el protocolo correspondiente ante la Caja Petrolera de Salud para la extensión del certificado médico; sin embargo, ya se había informado verbalmente tal circunstancia;
- v)Su sueldo era de Bs9 500.- (nueve mil quinientos bolivianos) suma que ascendió por los incrementos;
- vi)Nunca se le entregó el contrato laboral, pero en las planillas figura como personal de planta;
- vii)De manera verbal se le hizo conocer el argumento de que era personal de libre nombramiento, siendo por ello que no le correspondía el beneficio de inamovilidad laboral, además invocaron los precitados Autos Supremos, señalando estar facultados para despedirle porque "...vos no eres nuestra gente de confianza..." (sic), asumiendo esa posición como si se tratase de una institución pública del Estado; y,
- viii)La empresa ahora accionada es una institución privada que depende de la Fábrica Nacional de Cemento S.A. (FANCESA), prestando el servicio para hacer el vaciado de hormigones.
I.2.2. Informe de la parte accionada
Alexander Cabral Durán, Gerente General de la empresa Inversiones Sucre S.A. "I.S.S.A." (CONCRETEC), no asistió a la audiencia de consideración de esta acción tutelar ni remitió informe alguno, pese a su citación cursante a fs. 28 y 30.
1.2.3. Resolución
La Sala Constitucional Primera del Tribunal Departamental de Justicia de Chuquisaca, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 51/2020 de 12 de junio, cursante de fs. 51 a 56 vta., concedió parcialmente la tutela solicitada, disponiendo:
- a)La reincorporación inmediata del peticionante de tutela en el mismo cargo que desempeñaba antes de su despido;
- b)El pago de salarios devengados desde su desvinculación laboral hasta la efectiva reincorporación; y,
- c)La afiliación inmediata nuevamente la Caja de Salud respectiva a objeto de precautelar la salud de su esposa, más aún si se detecta problemas de preeclampsia, "...además de los otros derechos referidos en el petitorio" (sic); y, denegó la tutela respecto al pago de daños y perjuicios, al no haber sido acreditados ni señalarse la forma en que se generaron los mismos; determinación asumida bajo los siguientes fundamentos:
- 1)Los funcionarios provisorios o de libre nombramiento son aquellos designados o reclutados sin ninguna formalidad como concurso de méritos y examen de competencia; es decir, no están protegidos por un carrera administrativa, sino que ingresan directamente a trabajar porque son invitados por una autoridad administrativa, son denominados personal de confianza ejerciendo funciones mientras gocen de la misma, sin fecha de conclusión de la relación laboral, careciendo del derecho a la estabilidad laboral, no requiriéndose de una causal específica para su desvinculación como ocurre con los trabajadores sometidos a la Ley General del Trabajo;
- 2)La excepción deviene cuando el personal provisorio o de libre reclutamiento que ejerce un cargo de dirección acredita que su cónyuge está embarazada o la existencia de un nasciturus o un niño menor de un año, teniendo el Estado el deber de protegerlo, pero no precisamente al trabajador, sino al ser indefenso que requiere protección reforzada, alcanzando dicho amparo inclusive al personal de libre nombramiento;
- 3)El art. 60 de la CPE dispone que es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente por la preeminencia de sus derechos y protección; asimismo, el art. 48.VI de la Norma Suprema garantiza la inamovilidad de las mujeres embarazadas y de los progenitores hasta que el menor cumpla un año, debiendo en consecuencia efectuarse una interpretación amplia, garantista y favorable;
- 4)Si el padre goza de su salario, posibilita la manutención de la familia brindando protección al ser vulnerable, al desaparecer ese sustento se pone en riesgo a la madre y al hijo por carecer de la protección y cobertura de salud que brindan los seguros de salud;
- 5)Si bien se pronunciaron las ; y en sentido de que el personal de libre nombramiento no tiene derecho a la inamovilidad funcionaria; en contraposición, se emitieron las ; "1187/1012"; 1417/2012 y 1324/2015-S2 que reconocen esta garantía como extensible a este personal, pero la solución la dio el propio Tribunal Constitucional Plurinacional a través de la línea jurisprudencial del estándar más alto contenido en la , debiendo aplicarse las resoluciones que de manera favorable efectivicen y materialicen los derechos del personal de libre nombramiento hasta que el menor cumpla un año de edad; por ello, corresponde efectuar una interpretación progresiva, favorable y garantista y no restrictiva a favor del más débil, toda vez que la jurisprudencia vinculante es la que reconoce y efectiviza de mejor manera los derechos de los trabajadores y servidores públicos;
- 6)Respecto al hecho de no haberse dado aviso previo al empleador sobre el embarazo de la esposa del accionante, la , establece que no es necesario; puesto que, existen casos en los que el trabajador ni siquiera conoce de esta situación al momento de la desvinculación laboral; en el caso en concreto, según los certificados médicos adjuntos, se concluye que cuando aconteció el despido mediante Cite de 23 de enero de 2020, la cónyuge del accionante ya se encontraba en estado de gestación, poniéndose en conocimiento de la empresa accionada dicha circunstancia a efectos de no ser destituido, pese a ello, no recibió respuesta alguna;
- 7)De acuerdo al informe médico existiría el riesgo de preeclampsia en el embarazo de la cónyuge del accionante requiriéndose inmediata y efectiva protección;
- 8)Debe tomarse en cuenta que al tratarse el caso sobre un sector vulnerable, no puede velarse solamente por la empresa, como se hizo en alguna ocasión; y,
- 9)Sobre los salarios devengados, debe tenerse presente que el 6 de febrero de 2020, la empresa accionada tomó conocimiento del embarazo de la esposa del impetrante de tutela sin pronunciarse al respecto ni proceder a la reincorporación, por lo que debe procederse a su cancelación.
I.2.4. Trámite en el Tribunal Constitucional Plurinacional
Mediante Decreto Constitucional de 24 de mayo de 2021, cursante a fs. 61, se suspendió el cómputo de plazo a efectos de recabar documentación complementaria, reanudándose el mismo por Decreto Constitucional de 17 de febrero de 2022, cursante a fs. 69, por lo que la presente Sentencia Constitucional Plurinacional es emitida dentro del plazo establecido por el Código Procesal Constitucional.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan el expediente, se establece lo siguiente:
II.1. Consta certificado de matrimonio de Luis Marcelo Rivera Solis -ahora accionante- y María Iveth Miranda Ortega, registrado en fecha 24 de julio de 2005 (fs. 16).
II.2. Por nota CITE ADM-RRHH-ISSA-0028/19 de 23 de enero de 2020, dirigida al hoy impetrante de tutela, la Directora de Administración y RRHH a.i de la empresa Inversiones Sucre S.A. "I.S.S.A." (CONCRETEC) -ahora accionada-, comunicó su desvinculación laboral como Jefe de Planta de Hormigón en la Regional de Sucre de la referida empresa a partir del 24 del citado mes y año, recordándole que "...el , convenio de la OIT, indican que los cargos de DIRECCION y CONFIANZA no gozan de estabilidad laboral" (sic); refiriendo además que se procederá al pago de sus beneficios sociales, incluidos el desahucio e indemnización conforme las disposiciones del Decreto Supremo (DS) 28699, comunicándole que "...debe pasar por el departamento de Recursos Humanos para recibir el pago de sus beneficios sociales que de acuerdo a las normas laborales le corresponde" (sic) constando en la parte inferior izquierda del citado documento lo siguiente: "C.c.: Arch. Correlativo, File personal, Ministerio de Trabajo" (sic [fs. 1]).
II.3. Cursa papeleta de consulta médica de María Iveth Miranda Ortega -esposa del accionante- de 27 de enero de 2020, con diagnóstico de embarazo confirmado e informe de ecografía obstétrica determinando gestación de seis semanas y 2 días, documentación emitida por el personal de la Caja Petrolera de Salud (fs. 7 a 9).
II.4. Cursa certificado médico de 3 de febrero de 2020, emitido por la médico ginecóloga de la Caja Petrolera de Salud, mismo que refiere que María Iveth Miranda Ortega, asistió al consultorio de ginecología el 27 de enero del citado año, con prueba de embarazo positiva; asistiendo posteriormente a lectura de ecografía el 29 del mismo mes y año, con reporte de embarazo de seis semanas y dos días, además que el 31 de igual mes y año, se presentó con antecedentes de sangrado transvaginal escaso y dolor hipogástrico, llegándose a diagnosticar amenaza de aborto, disponiendo reposo absoluto (fs. 6).
II.5. Mediante nota dirigida al Gerente General de la empresa ahora accionada, con sello de recibido de 6 de febrero de 2020, el peticionante de tutela refirió que la decisión asumida resultaba ilegal por no tratarse de una empresa pública, y no existiría personal de confianza toda vez que es una Sociedad Anónima que se rige por las normas del Código de Comercio, ya que de ser personal de confianza tendría que existir una resolución de la Sociedad emitida en una asamblea extraordinaria; asimismo, puso de manifiesto que de acuerdo con el DS 0012 de 19 de febrero de 2009, se reglamenta la inamovilidad laboral de madre y padre progenitor del sector público y privado, indicando además en el segundo petitorio, que por la documental adjuntada se evidenciaría que su esposa se encuentra en estado de gestación, correspondiéndole el beneficio señalado, impetrando su inmediata reincorporación (fs. 2 a 5).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
El accionante denuncia la vulneración de sus derechos al trabajo y a la inamovilidad laboral, debido a que, encontrándose prestando servicios desde el 3 de septiembre de 2014 en la empresa ahora accionada, el 23 de enero de 2020, se prescindió de sus servicios como Jefe de Planta de Hormigón en la Regional de Sucre, alegando que según los , y lo señalado por la OIT, los cargos de Dirección y confianza no gozarían de estabilidad laboral, sin tomar en cuenta que mediante nota de 6 de febrero del mismo año, solicitó la reconsideración de su despido, puesto que su esposa se encontraba en estado de embarazo de seis semanas y media, además que se encuentra en riesgo la salud de la misma y la del nuevo ser en gestación; y, siendo citado por la Jefatura de RR.HH de dicha empresa en reiteradas oportunidades para tratar el tema, no fue atendido ni escuchado y por ende no se procedió a la restitución de sus derechos hasta la fecha de interposición de la presente acción de defensa.
En consecuencia, corresponde determinar en revisión, si se debe conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. Respecto al derecho a la inamovilidad laboral y su alcance de protección en cuanto al padre progenitor desde la gestación al año de nacimiento del hijo o hija
Sobre el particular, la , precisando el alcance de protección del referido derecho, estableció: "La Ley Fundamental goza de primacía frente a cualquier otra disposición normativa y, en ese sentido, todas las personas, naturales y jurídicas, servidores públicos, así como los órganos e instituciones del Estado se encuentran sometidos a la Constitución Política del Estado, como lo establece su art. 410.
La Constitución Política del Estado en el art. 109.I, respecto a las garantías jurisdiccionales y acciones de defensa, prevé que, todos los derechos reconocidos en ella, son directamente aplicables y gozan de iguales garantías para su protección.
El art. 13.I de la CPE, señala que, los derechos reconocidos por la Constitución son inviolables, universales, interdependientes, indivisibles y progresivos; donde el Estado tiene el deber de promoverlos, protegerlos y respetarlos. Así, el art. 9 de la CPE, entre los fines y funciones esenciales del Estado, señala el constituir una sociedad justa y armoniosa, cimentada en la descolonización, sin discriminación ni explotación con plena justicia social (art. 9.1) y garantizar el cumplimiento de los principios, valores, derechos y deberes reconocidos y consagrados en esta Constitución (art. 9.4).
Fines y funciones que se sustentan en los valores previstos en el art. 8.II de la CPE como la unidad, igualdad, inclusión, dignidad, libertad, solidaridad, igualdad de oportunidades, equidad social y de género, bienestar común y justicia social para vivir bien.
Es en ese contexto que debe ser entendido el derecho al trabajo y al empleo, reconocido en el art. 46.I.2 de la CPE, que establece que toda persona tiene derecho a una fuente laboral estable, en condiciones equitativas y satisfactorias, añadiendo en el parágrafo II que el Estado protege el ejercicio del trabajo en todas sus formas. El art. 48.I de la CPE, señala que, las disposiciones sociales y laborales son de cumplimiento obligatorio; asimismo, en su parágrafo VI, garantiza la inamovilidad laboral de las mujeres en estado de gestación y de los progenitores, hasta que la hija o hijo cumpla un año de edad.
En ese entendido, el DS 0012, dispone en su art. 2 que "la madre y/o padre progenitores, sea cual fuere su estado civil, gozarán de inamovilidad laboral desde la gestación hasta que su hijo o hija cumpla un (1) año de edad, no pudiendo ser despedidos, afectarse su nivel salarial ni su ubicación en su puesto de trabajo".
La referida normativa en su art. 6, sobre su incumplimiento, establece que "si el empleador no cumple con el presente Decreto Supremo, el Ministerio de Trabajo, Empleo y Previsión Social, previa verificación, dispondría la reincorporación de la madre y/o padre progenitores, con goce de haberes y otros derechos sociales por el tiempo que duró la suspensión de la relación laboral, sin perjuicio de las sanciones que correspondan por infracciones a leyes sociales, salvando los derechos de la madre y/o padre progenitores en la vía judicial correspondiente".
El precitado DS 0012, fue complementado por el DS 0496, que en su Artículo Único señala: "Se complementa el Artículo 6 del Decreto Supremo Nº 0012, de 19 de febrero de 2009, con el siguiente texto:
'ARTÍCULO 6.- (INCUMPLIMIENTO).
Mostrando 45 de 89 parrafos.