Texto del fallo
Texto de la resolucion
AUTO CONSTITUCIONAL 0036/2022-CA Sucre, 9 de febrero de 2022
Expediente: 44733-2022-90-AIC Acción de inconstitucionalidad concreta Departamento: La Paz
En consulta la Resolución Administrativa (RA) APS/DJ/087/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 1 a 14, pronunciada por la Directora Ejecutiva de la Autoridad de Fiscalización y Control de Pensiones y Seguros (APS), por la que rechazó promover la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por Álvaro Fernández Gonzalo, Gerente General de Previsión BBVA Administradora de Fondo de Pensiones Sociedad Anónima (BBVA PREVISIÓN AFP S.A.), representado legalmente por Juan Gerardo Arce Lema y Guerta Hipatia Samur Rivero, demandando la inconstitucionalidad del art. 149 inc. v) de la Ley de Pensiones (LP), por ser presuntamente contrario a los arts. 1, 109.II, 115.II, 116.II, 117.I, 119.I, 232, 308.II y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE).
I. ANTECEDENTES DE LA ACCIÓN
I.1. Síntesis de la solicitud de parte
Por memorial presentado el 25 de enero de 2022 (fs. 313 a 323), BBVA PREVISIÓN AFP S.A. dentro del proceso sancionatorio, seguido por la APS, mismo que se encuentra a la espera de resolución del recurso de revocatoria, interpuesto por la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. contra la RA AP/DJ/1253/2021 de 11 de noviembre (proceso sancionador con trámite 117060), manifiesta que, la norma acusada de inconstitucional no cumple ni observa los principios de tipicidad y taxatividad, limitando gravemente la posibilidad de ejercer el derecho a la defensa del individuo, el inc. v) del art. 149 de la LP, establece que: "Prestar los servicios con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia"; precepto que resulta genérico, abierto, difuso, incompleto, parcial, insuficiente y sin detalle alguno, sobre la conducta específica punible, aspecto que no se ajusta a los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad, previstos en los arts. 109.II y 116 de la CPE.
Señala que, la AFP, debe: "Prestar los servicios...", la cual es indeterminada, puesto que se indica "...con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia" (sic), la misma no genera certeza, claridad, diligencia y prontitud, no se sabe cuál es la eficiencia exigible a un buen padre de familia, la norma acusada de inconstitucional, permite que la APS, determine bajo su libre albedrío y discrecionalidad la conducta típica, que infringe los preceptos de diligencia, prontitud, eficiencia exigible a la de un buen padre de familia, vale decir, que de forma subjetiva adecua las conductas, al que infringe dicho precepto normativo: El principio de taxatividad, es un elemento esencial del principio de legalidad, en virtud del cual, debe existir una suficiente predeterminación normativa de los ilícitos y sus consecuencias jurídicas, aspecto incumplido por la norma acusada de inconstitucional, es así que, se sancionó a la BBVA PREVISIÓN AFP S.A. bajo el fundamento legal, de no conducirse con diligencia, prontitud, eficiencia y con el cuidado exigible a un buen padre de familia, la APS de forma discrecional determinó la adecuación de la conducta al tipo; el principio de taxatividad, exige que las conductas tipificadas como faltas, sean descritas de forma que generen certeza, sin necesidad de interpretación alguna, sobre el acto o conducta sancionada; así como, sobre la sanción impuesta, la existencia de un precepto sancionador sin la suficiente claridad del acto que describe como lesivo a un bien jurídico protegido, puede dar lugar a que sean las autoridades encargadas de aplicar dicho precepto, quienes creen el tipo para adecuarlo a la conducta procesada, lo que no coincide con el principio de legalidad.
Añade que, el proceso sancionatorio seguido por la APS contra de BBVA Previsión AFP S.A. fue iniciado con la Nota de Cargo APS-EXT.I.DJ/3180/2021 de 11 de agosto, donde se le acusa del incumplimiento a lo establecido en el art. 149 inc. v) de la LP, norma que le perjudica y afecta sus intereses. El 11 de noviembre de 2021, la referida autoridad administrativa emitió la RA AP/DJ/DP/1253/2021, sancionándolo con una multa total de $us14 500.- (catorce mil quinientos dólares estadounidenses), cuya base legal es la norma cuestionada, y que aplicará en la resolución que se vaya a pronunciar dentro del proceso sancionador; por lo que, esa decisión dependerá exclusivamente de la constitucionalidad o inconstitucionalidad de la misma; toda vez que, las acusaciones determinadas contra de la BBVA Previsión AFP S.A. encuentran sustento legal en el art. 149 inc. v) de la LP; en ese sentido, se encuentra demostrado plenamente la relevancia que tendrá la norma, en la decisión que deba adoptar la autoridad.
I.2. Respuesta a la acción
No se corrió traslado, y no consta respuesta alguna.
I.3. Resolución de la autoridad administrativa consultante
Por RA APS/DJ/087/2022 de 26 de enero, cursante de fs. 1 a 14, la Directora Ejecutiva de la AFP, resolvió rechazar promover la acción de inconstitucionalidad concreta, fundamentando que:
- a)Según el art. 177 de la LP, las AFP como es el caso de BBVA Previsión AFP S.A., es responsable del cumplimiento de las obligaciones conferidas por la Gestora, encontrándose sujeta a los principios que rigen la administración pública, consagrados en el art. 232 de la CPE y a la supervisión de una autoridad de fiscalización, que de acuerdo al art. 167 de dicha Ley, se ejerce por la APS, por lo que, no pueden eludir el despliegue de conductas de manera oportuna, diligente y eficiente, sobre todo en la recuperación de dineros que les corresponden a los trabajadores;
- b)La norma cuestionada no contraviene los principios de legalidad, taxatividad y tipicidad, debido a que claramente dispone que las AFP actúen con diligencia en los servicios que prestan (deber de cobrar las contribuciones en mora, la gestión judicial de cobro y la representación de los asegurados) respecto a los fondos que administran, su inaplicación conlleva dejar en completa indefensión y desprotección sobre los derechos de los asegurados y beneficiarios del Sistema Integral de Pensiones (SIP);
- c)Se hace evidente que la intención de BBVA Previsión AFP S.A., no es la depuración del ordenamiento jurídico vigente de la norma observada, sino más bien, eludir la sanción que le corresponde por quebrantar la norma administrativa, al haber actuado de manera negligente en la tramitación de los "PES" y "PCS", habiendo demorado de manera innecesaria la recuperación de las contribuciones en mora, pese a que es representante de los asegurados, tal como dispone el inc. n) del art. 149 de la LP;
- d)La BBVA Previsión AFP S.A., no cuenta con los suficientes argumentos legales, ya que no indica en qué consistiría la incompatibilidad del art. 149 inc. v) de la LP con los preceptos constitucionales invocados, siendo meramente referencial, además no desarrollar fundamento jurídico alguno al respecto;
- e)No es evidente que el término referido en el inc. v) del art. 149 de la LP, carezca de contenido, ni sea lesivo a la seguridad jurídica, al debido proceso, como tampoco a los principios ético morales del Estado Plurinacional de Bolivia, la expresión "...con el cuidado exigible a un buen padre de familia..." (sic), importa la obligación de la AFP de actuar de manera cautelosa, ordenada, prudente, razonada, reflexiva y con el debido cuidado en todas las actividades que realice con el objetivo de obtener un resultado óptimo; es decir, que dispone la exigencia a la AFP de cumplir con sus obligaciones establecidas en el Contrato de Prestación de Servicios; así como, las funciones y atribuciones conferida en el art. 149 de la LP, no se puede considerar eficiente la retardación de dichas diligencias por años, tomando en cuenta que los asegurados a quienes la AFP representa, precisan de sus aportes para poder acceder a las prestaciones del SIP, el no hacerlo, significaría una vulneración al derecho de acceso a la seguridad social a largo plazo por parte de la AFP;
- f)La Resolución Ministerial Jerárquica MEFP/VPSF/URJ-SIREFI 050/2013 de 23 de agosto, en el art. 149 inc. v) de la LP, norma que establece una conducta positiva responsable, desarrollando sobre el "cuidado exigible a un buen padre de familia" que genera la obtención de buenos resultados en cualquier área;
- g)El principio de legalidad que rige la actividad administrativa respecto al cual la de 21 febrero, establece que, implica el sometimiento de la administración al derecho, la cual regirá sus actos con sometimiento pleno a la ley, asegurando a los administrados el debido proceso;
- h)Se ha cumplido con los principios de tipicidad y taxatividad, toda vez que, al emitir la Nota de Cargo, a tiempo de dictar la Resolución Administrativa que dispuso imponer a la AFP una sanción, verificó la existencia de indicios de incumplimiento normativo en la tramitación del proceso, confirmando la existencia de conductas antijurídicas incurridas por BBVA Previsión AFP S.A. individualizando la normativa infringida, hecho que a la luz del art. 63 del Reglamento aprobado por el Decreto Supremo (DS) 27175 de 13 de septiembre de 2003, constituye una infracción administrativa; e,
- i)No es cierto que la norma cuestionada permita abusos y excesos de parte de la APS, tampoco es contraria a la Constitución Política del Estado; por lo tanto, la norma impugnada no transgrede ningún principio, valor supremo o derecho reconocido por la Constitución Política del Estado, sino establecen lineamientos de las funciones y atribuciones de la Gestora Pública de la Seguridad Social a Largo Plazo, las cuales deben ser cumplidas por las AFP, mientras dure el periodo de transición.
II. ANÁLISIS DE LA ACCIÓN
II.1. Norma impugnada y preceptos constitucionales supuestamente infringidos
Solicita se declare la inconstitucionalidad del art. 149 inc. v) de la LP, por ser presuntamente contrario a los arts. 1, 109.II, 115.II, 116.II, 117.I, 119.I, 232, 308.II y 410 de la CPE.
II.2. Marco normativo constitucional y legal
El art. 196.I de la Norma Suprema, manda que: "El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad y precautela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitucionales".
Sobre el objeto de esta acción normativa, el art. 72 del Código Procesal Constitucional (CPCo), dispone que: "Las Acciones de Inconstitucionalidad son de puro derecho y tienen por objeto declarar la inconstitucionalidad de toda norma jurídica incluida en una Ley, decreto o cualquier género de resolución no judicial que sea contraria a la Constitución Política del Estado, a instancia de las autoridades públicas señaladas en el presente Código".
Por su parte, el art. 73.2 de la misma norma procesal constitucional, prevé que la: "...Acción de Inconstitucionalidad de carácter concreto, procederá en el marco de un proceso judicial o administrativo cuya decisión dependa de la constitucionalidad de leyes, estatutos autonómicos, cartas orgánicas, decretos, ordenanzas y todo género de resoluciones no judiciales" (las negrillas son nuestras).
En ese orden, el art. 79 del CPCo, establece que: "Tienen legitimación activa para interponer Acción de Inconstitucionalidad Concreta, la Jueza, Juez, Tribunal o Autoridad Administrativa que, de oficio o a instancia de una de las partes, entienda que la resolución del proceso judicial o administrativo, depende de la constitucionalidad de la norma contra la que se promueve la acción" (las negrillas nos pertenecen).
En cuanto a los requisitos que se deben observar el art. 24.I.4 del referido Código, determina que las acciones de inconstitucionalidad, conflictos de competencias y atribuciones, consultas y recursos deberán contener:
"4. En las acciones de inconstitucionalidad, la identificación de la disposición legal y las normas impugnadas, así como las normas constitucionales que se consideren infringidas, formulando con claridad los motivos por los que la norma impugnada es contraria a la Constitución Política del Estado" (las negrillas nos corresponden).
Respecto a las causales de rechazo, el art. 27 del citado Código, ordena que:
"II. La Comisión de Admisión rechazará las acciones, demandas, consultas y recursos en los siguientes casos:
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