Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0042/2023-S1 Sucre, 13 de marzo de 2023
SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de libertad
Expediente: 42665-2021-86-AL Departamento: La Paz En revisión la Resolución 09/2021 de 31 de agosto, cursante de fs. 41 a 43 vta., pronunciada dentro de la acción de libertad presentado por Ana Maria Ticona Amaru en representación de la menor NN contra Rubén Fernández Gomez. I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA I.1. Contenido de la demanda Por memorial presentado el 30 de agosto de 2021, cursante de fs. 15 a 17 vta., la impetrante de tutela, expuso los siguientes argumentos de hecho y derecho: I.1.1. Hechos que motivan la acción Dentro el proceso de homologación de asistencia familiar, que tramitó ante el Juzgado Público de Familia Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, en contra de Rubén Fernández Gomez -ahora demandado-, la autoridad judicial emitió la Resolución 437/2021 de 7 de abril, por el que se asignó una asistencia familiar de Bs550.- (quinientos cincuenta bolivianos) a favor de su hija, y la guarda a favor de su persona. Acontece que el 24 de agosto de 2021 a horas 12:00; el ahora demandado, recogió a la menor NN del domicilio que habita, bajo el compromiso de retornar a su hija en horas de la tarde; sin embargo, no cumplió con lo acordado, y al reclamarle por vía celular, este le respondió "...porque esta con otro chico no tiene derecho a rehacer tu vida con otro hombre porque tienes a tu hija, y no le vas a volver más a tu hija..."(sic), siendo el motivo por el cual hasta la fecha el demandado no devuelve a la menor. Mediante escrito de 26 de agosto de 2021, puso a conocimiento del Juzgado Público de Familia Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, todo lo acontecido, solicitando además se le emita el correspondiente rescate de la menor con habilitación de días y horas extraordinarias; empero, el mismo no mereció respuesta por parte de dicha autoridad. Alega que acude a la jurisdicción constitucional, porque su hija corre peligro de ser trasladada a otro lugar del país, inclusive al exterior, además que su integridad está en riesgo por el solo hecho de ser mujer y niña. El actuar del demandado restringe la libertad personal de su hija, ya que el Juzgado de referencia no emitió ninguna autorización y reitera que ella tiene la guarda de la menor, asimismo invoca las Sentencias Constitucionales Plurinacionales 1017/20160-S3 de 27 de septiembre y 0125/2017-S3 de 6 de marzo. I.1.2. Derecho supuestamente vulnerado Alega como vulnerado el derecho a la libertad de la menor, citando al efecto el art. 125 de la Constitución Política del Estado (CPE). I.1.3. Petitorio Solicitó se conceda la tutela impetrada; y, en consecuencia, se ordene:
- a)La restitución de la libertad personal de la menor NN a favor de su persona; y,
- b)En ejecución de fallos se establezca la reparación de daños y perjuicios, monto indemnizable a favor de la progenitora por el daño ocasionado. I.2. Audiencia y Resolución de la Jueza de garantías La audiencia pública de la presente acción de libertad, se realizó el 31 de agosto de 2021, conforme consta en el acta cursante de fs. 38 a 40, produciéndose los siguientes actuados: I.2.1. Ratificación de la acción La accionante a través de su abogado se ratificó en el contenido de su acción de libertad y ampliándola invoco la , que trata de un caso análogo. I.2.2. Informe del demandado Mediante escrito presentado el 31 de agosto de 2021, cursante a fs. 33 de obrados, adjunto pruebas consistente en: "1. CD DONDE SE TIENE LA GRABACION DEL ESTADO EN EL CUAL SE ENCONTRABA LA SEÑORA ANA MARIA TICONA EN FECHA 24 DE AGOSTO DE 2021 A HORAS 11.00 APROXIMADMAENTE. 2. PLACAS FOTOGRAFICAS DEL ESTADO DE LA SEÑORA ANA MARIA RICONA. 3. CERTIFICACION DE LA UNIDAD EDUCATIVA DE LA MENORES" (sic); y, en audiencia virtual por intermedio de su abogado refirió:
- 1)Que mediante documento transaccional el 2020 se acordó que la menor se quede con su progenitora y se asignó la suma de Bs550.- en calidad de asistencia familiar, acuerdo que fue homologado mediante resolución, lo cual fue respetado, habiéndose fijado las visitas los días sábados y domingos;
- 2)Se anotició por la madre de la ahora accionante que no llegaba y se trasnochaba, y que el día 24 de agosto de señalado año en horas de la mañana, la llamó para que lleve a la menor NN a su colegio; asimismo, al pasar por la escuela -el demandado- a horas 11:00 advierte que la ahora peticionante de tutela se encontraba en un motorizado en estado de ebriedad, por lo que acudió a recoger a la menor del establecimiento educativo, y ante la negativa de entrega, recurrió con la presencia e intervención de la abuela materna y procedió a recogerla, siendo esas las razones por las cuales no devolvió a la menor con la madre;
- 3)La menor viene efectuando el desenvolvimiento de las actividades cotidianas con normalidad, se la conduce a las clases de la unidad educativa en la que estudia, la llevó a recabar su cédula de identidad y que no está privada de libertad; y,
- 4)En cuanto a la , invocada por la impetrante de tutela, refiere no ser vinculante por ser otros los hechos analizados en dicho fallo; en cuanto, a la tienen relación con otro tipo de aspectos, por lo que, solicitó se rechace la tutela impetrada. I.2.3. Resolución La Jueza de Partido Liquidador y Sentencia Cuarta de El Alto del departamento de La Paz, constituida en Jueza de garantías, mediante Resolución 09/2021 de 31 de agosto, cursante de fs. 41 a 43 vta., denegó la tutela solicitada, en base a los siguientes fundamentos: 1) Se denuncian varias circunstancias que no son competencia del juzgado constitucional, el poder revisar cuestiones de hecho respecto al comportamiento de uno u otro progenitor en atención a la relación que tengan con la menor, tienen que ser necesariamente establecidas por la autoridad competente, que en este caso sería el Juzgado Público de Familia o del Menor, y no del Juzgado Constitucional; 2) Llama la atención de que el acuerdo transaccional y en la resolución de homologación efectuada por el Juzgado Público de Familia Cuarto de El Alto del referido departamento, se acuerda como visitas del progenitor, los días sábados y domingos, y el día 24 de agosto de 2021 no era un día de los acordados, sino martes; y, en esa circunstancia no se puede establecer que evidentemente haya una situación conforme describe la parte accionante, a efectos de pedir la restitución por esta vía constitucional; y, 3) Los hechos planteados en la , no son análogos al presente, ya que se tiene que demostrar la vulneración del derecho a la libertad de la menor, con una serie de actos que efectúa el progenitor al no permitir que el mismo sea visto, ni sacado del domicilio, concurriendo otro tipo de factores y circunstancias que da lugar a la intervención de la Jurisdicción Constitucional; en el presente, no acontecen esas circunstancias, y se tiene como la misma sentencia constitucional refiere mecanismos idóneos ordinarios por los cuales se puede pedir la restitución a través del mandamiento de rescate en tanto no sea modificada la Resolución 437/2021 de 7 de abril y porque precisamente no se demostró que exista una vulneración al derecho a la libertad del menor, sino una protección, teniendo en cuenta que quien interviene en estas circunstancias es también progenitor de la misma, no se puede considerar que sea la vía constitucional la que intervenga sin que se agoten los procedimientos ordinarios en el presente caso, a efectos de que consiga la parte accionante lo que solicita en esta acción. I.3. Trámite procesal en el Tribunal Constitucional Plurinacional Por Decreto Constitucional de 7 de diciembre de 2021, cursante a fs. 47, se dispuso la suspensión del plazo procesal a objeto de recabar documentación complementaria; reanudándose el mismo a partir del día siguiente de la notificación con el Decreto Constitucional de 7 de marzo de 2023 (fs. 82); por lo que, la presente Sentencia es emitida dentro del plazo establecido en el Código Procesal Constitucional.
II. CONCLUSIONES De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se evidencia lo siguiente: II.1. Cursa Resolución 437/2021 de 7 de abril, emitida por el Juzgado Público de Familia Cuarto de El Alto del departamento de La Paz, dentro el proceso de aprobación de acuerdo transaccional, a instancias de Ana Maria Ticona Amaru -ahora accionante- contra Rubén Fernández Gomez -ahora demandado-, mediante la cual se resuelve una asistencia familiar de Bs550.- a favor de la menor NN "Guarda.- Las partes acuerdan que la guarda del menor quedara a cargo de la madre Visitas.- El régimen de visitas se desarrollara sábados o domingos de 14:00 a 17:00 previa coordinación entre los padres" (sic[fs. 3 y vta.]). II.2. Mediante memorial recepcionado el 26 de agosto de 2021, Ana Maria Ticona Amaru madre de la menor -ahora accionante-, solicitó a la Jueza Pública de Familia Cuarta de El Alto del departamento de La Paz, se expida el mandamiento de rescate de su hija, toda vez que "en fecha 24 agosto de 2021 el demandado Rubén Fernández Gomez vino a recoger a mi hija del domicilio donde habito para estar con ella, y en horas de la tarde de mismo día le tendría que volver hacer retornar a mi hija (...) lamentablemente el demandado NO HIZO retornar a mi hija, y me contacte vía celular con el mismo para reclamarle el motivo por el cual no habría retornar a mi hija al domicilio donde habito, en donde el mismo me refiere: "...porque esta con otro chico no tiene derecho a rehacer tu vida con otro hombre porque tienes tu hija, y no le vas a volver más a tu hija...", ese sería el motivo por el cual hasta la fecha el demandado no quiere devolverme a mi hija"(sic[fs. 14 y vta.]). II.3. Salustiano Tiñini Pacsi, Director de la Unidad Educativa Juan José Torrez Gonzales "C", emite la nota de 30 de agosto de 2021, bajo el rotulo: Ref.: CASO DE LA ESTUDIANTE AMFT (...) "el día martes 24 de agosto se presenta el Sr. Rubén Fernández Gomez queriendo recoger a la estudiante Aylin Melany Fernández Ticona y como no lo conocían los administrativos no lo entregaron, pero después de unos minutos nuevamente se presenta el Señor Rubén acompañado de la abuela de la niña y más su tía. Conversamos con los presente por que la madre de familia Sra. Ana Maria Ticona Amaru no vino a recoger a la niña, entonces la Sra. Virginia Amaru Ticona mamá de la Sra. Ana Maria y abuela de la niña Aylin Melany muy triste y muy preocupada nos indicó que su hija no estaba en casa que mucho tomaba y a veces no llega, por lo que la tiene muy descuidada a la niña, también mencionó que quisiera entregárselo a su papa porque ya no puedo con esta responsabilidad (...) Por tanto, ese día recogió el padre de familia Sr. Rubén Fernández a su hija Aylin Melany estudiante de primero de primaria en presencia de la Sra. Virginia abuela materna de la niña Aylin y de su tía Marina Fernández. Sin embargo, la estudiante está muy descuidada y no asiste a las clases constantemente esto se pudo evidenciar con el registro pedagógico de la maestra" (sic [fs.26]). II.4. Mediante informe pedagógico de 30 de agosto de 2021, dirigido al Director de la Unidad Educativa Juan José Torrez Gonzales "C", la Profesora Vilma Coronel Centellas del curso Primero "A", refiere: "La niña está en Primero A del Nivel Primario. Cuando se inició las clases semipresenciales en la U.E. de febrero la estudiante tenía una asistencia irregular, la madre me pedía permiso mediante WhatsApp porque la niña se encontraba enferma, entonces tuve que enviar las tareas por Whatsap y en otras ocasiones envié muestras en el empastado, pero me entregaba con atraso y no envía todas las evidencias. Posterior a la vacación se iniciaron las clases virtuales el 28 de junio a las cuales la estudiante Aylen no asistió a ninguna de las clases, Las clases semipresenciales en la U.E. se iniciaron el 26 de julio y tampoco asistió la niña me comunico la madre que toda su familia estaba enferma con resfrió fuerte y no asistiría la niña, desde esa fecha la niña Aylen no asistió a clases semipresenciales, pero el 23 de agosto la estudiante retornó a clases lamentablemente volvió a faltar (...) La niña Aylen requiere mayor atención y apoyo de parte de su familia en su aprendizaje de lectura y escritura ya que se encuentra en una etapa escolar primordial" (sic [fs.27]). Control de asistencia de la menor NN, correspondiente a los meses de junio, julio y agosto, registrando "NO ASISTE" (fs. 28). III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO La accionante denuncia como lesionado el derecho a la libertad de la menor NN; toda vez que se encontraría indebidamente privada de libertad, porque el ahora demandado -progenitor de la citada menor- incumplió el régimen de visitas establecido en el Acuerdo Transaccional de Asistencia Familiar de 10 de diciembre de 2020 que fue homologado en el Juzgado Público de Familia Cuarto de El Alto del departamento de La Paz mediante Sentencia 437/2021 de 7 de abril, ya que desde el 24 de agosto de 2021 -día en la que recogió a la menor NN-, no la restituyó a su domicilio. En consecuencia, corresponde dilucidar en revisión, si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada; para el efecto, se analizarán los siguientes temas:
- 1)Naturaleza jurídica de la acción de libertad;
- 2)De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño; y,
- 3)Análisis del caso concreto. III.1. Naturaleza jurídica de la acción de libertad Sobre esta temática corresponde previamente remitirnos a lo establecido en los arts. 22 y 23 de la Constitución Política del Estado (CPE), que al respecto refieren: "Articulo 22. La dignidad y la libertad de la persona son inviolables. Respetarlas y protegerlas es deber primordial del Estado
Artículo 23. I. Toda persona tiene derecho a la libertad y seguridad personal. La libertad personal sólo podrá ser restringida en los límites señalados por la ley, para asegurar el descubrimiento de la verdad histórica en la actuación de las instancias jurisdiccionales (...)"
Los citados preceptos constitucionales, evocan a la libertad de la persona, como derecho fundamental, siendo el deber primordial del Estado su respeto y protección; en consecuencia, la norma supralegal antes citada, para la protección de este derecho, dentro las acciones de defensa, legisló la acción de libertad, la misma que se encuentra descrita en el artículo 125 que a letra refiere:
"Toda persona que considere que su vida está en peligro, que es ilegalmente perseguida, o que es indebidamente procesada o privada de libertad personal, podrá interponer Acción de Libertad y acudir, de manera oral o escrita, por sí o por cualquiera a su nombre y sin ninguna formalidad procesal, ante cualquier juez o tribunal competente en materia penal, y solicitará que se guarde tutela a su vida, cese la persecución indebida, se restablezcan las formalidades legales o se restituya su derecho a la libertad (...)" Por su parte el Código Procesal Constitucional (CPCo) con referencia a esta acción de defensa estableció: "Artículo 46°.- (Objeto) La Acción de Libertad tiene por objeto garantizar, proteger o tutelar los derechos a la vida, integridad física, libertad personal y libertad de circulación, de toda persona que crea estar indebida o ilegalmente perseguida, detenida, procesada, presa o que considere que su vida o integridad física está en peligro. Artículo 47°.- (Procedencia) La Acción de Libertad procede cuando cualquier persona crea que: 1. Su vida está en peligro; 2. Está ilegalmente perseguida; 3. Está indebidamente procesada; 4. Está indebidamente privada de libertad personal (...) De la descripción constitucional y legal a nuestro ordenamiento jurídico, en lo referente a la acción de defensa supra citada, corresponde remitirnos a la 1, que al respecto señaló: "La acción de libertad conocida en el derecho comparado y en nuestra legislación abrogada como "recurso de habeas corpus", encuentra fundamento en innumerables instrumentos normativos de orden internacional como en la Declaración Americana sobre Derechos y Deberes del Hombre, Declaración Universal de Derechos Humanos, Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, disposiciones normativas que forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo dispuesto por el art. 410 de la CPE. Se trata de un mecanismo de defensa constitucional extraordinario de carácter preventivo, correctivo y reparador, instituido para la protección inmediata y efectiva de los derechos fundamentales a la libertad física como de locomoción en casos de detenciones, persecuciones, apresamientos o procesamientos ilegales o indebidos por parte de servidores públicos o de personas particulares; así como a la vida, cuando esté en peligro" (el resaltado es nuestro). Asimismo la aludida SCP precisó que la acción de libertad está diseñada sobre dos pilares esenciales: "el primero referente a su naturaleza procesal y el segundo, compuesto por los presupuestos de activación. En cuanto al primer aspecto que configura el contenido esencial de esta garantía, es decir, su naturaleza procesal, se establece que se encuentra revestida o estructurada con una tramitación especial y sumarísima, reforzada por sus características de inmediatez en la protección, informalismo, generalidad e inmediación; procede contra cualquier servidor público o persona particular, es decir, no reconoce fueros ni privilegios. Postulados que pueden ser inferidos de la norma constitucional antes referida. Ahora bien, el segundo pilar que estructura el contenido esencial de esta garantía, se encuentra configurado por sus presupuestos de activación, que al amparo del art. 125 de la CPE, se resumen en cuatro:
- a)Atentados contra el derecho a la vida;
- b)Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción;
- c)Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y,
- d)Acto u omisión que implique persecución indebida" (el resaltado es nuestro). De lo expuesto se concluye que la naturaleza procesal de la acción de libertad, esta concatenada a sus características que la diferencian de las otras acciones tutelares (amparo constitucional, protección de privacidad, cumplimiento y popular), como son la sumariedad, inmediatez, informalismo, generalidad e inmediación. Asimismo cabe resaltar que por mandato constitucional y legal esta acción de defensa se encuentra configurado por los siguientes presupuestos de activación: Atentados contra el derecho a la vida; Afectación de los derechos a la libertad física como a la libertad de locomoción; Acto y omisión que constituya procesamiento indebido; y Acto u omisión que implique persecución indebida.
III.2 De la protección reforzada en caso de niñas, niños y adolescentes, de conformidad con el interés superior del niño Al respecto, el art. 3.1 de la Convención sobre los Derechos del Niño (CDN) establece que: "En todas las medidas concernientes a los niños que tomen las instituciones públicas o privadas de bienestar social, los tribunales, las autoridades administrativas o los órganos legislativos, una consideración primordial a que se atenderá será el interés superior del niño"; en ese marco el art. 60 de la CPE siguiendo los lineamientos del numeral 2 de la citada normativa internacional establece que: "Es deber del Estado, la sociedad y la familia garantizar la prioridad del interés superior de la niña, niño y adolescente, que comprende la preeminencia de sus derechos, la primacía en recibir protección y socorro en cualquier circunstancia, la prioridad en la atención de los servicios públicos y privados, y el acceso a una administración de justicia pronta, oportuna y con asistencia de personal especializado".
Ahora bien, en relación al interés superior del niño, la , reiterada por la 2 analizó que:
"...En esa perspectiva, los arts. 5 y 6 del CNNA, disponen que los niños, niñas o adolescentes, como sujetos de derecho, gozan de todos los derechos fundamentales y garantías constitucionales inherentes a su persona, sin perjuicio de la protección integral que instituye ese Código, cuyas normas deben interpretarse velando por el interés superior del niño, niña y adolescente, de acuerdo con la Ley Fundamental, las Convenciones, Tratados Internacionales vigentes y las leyes de la República. En concordancia con lo señalado, a través de los arts. 214 y 215 del CNNA, el Estado les garantiza el acceso a la justicia en igualdad de condiciones, en todas sus instancias y al debido proceso, en cuya tramitación serán tratados con el respeto y consideración que se merecen como personas, sujetos de derechos, debiendo prevalecer en todas las actuaciones, investigaciones técnicas, periciales, el interés superior de los mismos...".
Posteriormente este Tribunal, en la , reiterada entre otros por la 3, señaló que:
"'...Introduciendo así el principio del interés superior del niño, como una directriz de cumplimiento obligatorio, y con poder coercitivo para todos los Estados partes, al considerarse una norma de Derecho Internacional de aplicación general, puesto que implica un cambio de mentalidad respecto al tratamiento de esta población, ya que de la doctrina de situación irregular en la que se encontraban los mismos, ahora en el marco de la doctrina de la protección integral, que conceptualiza al niño como un sujeto de derechos, sin discriminación alguna".
Ahora bien, para entender qué significa el interés superior del niño, es necesario su abordaje conceptual, es así, que para Baeza, es "el conjunto de bienes necesarios para el desarrollo integral y la protección de la persona del menor de edad y, en general, de sus derechos, que buscan su mayor bienestar", asimismo, para Gatica y Chaimovic "debe ser entendido como un término relacional o comunicacional, y significa que en caso de conflicto de derechos de igual rango, el derecho de prioridad del interés superior del niño/niña prima sobre cualquier otro que pueda afectar derechos fundamentales del niño/niña. Así, ni el interés de los padres, ni el de la sociedad, ni el del Estado pueden ser considerados prioritarios en relación a los derechos del niño/niña", por otra Zermatten señala que "el interés superior del niño es un instrumento jurídico que tiende a asegurar el bienestar del niño en el plan físico, psíquico y social. Funda una obligación de las instancias y organizaciones públicas o privadas a examinar si este criterio está realizado en el momento en el que una decisión debe ser tomada con respecto a un niño y que representa una garantía para el niño de que su interés a largo plazo será tenido en cuenta. Debe servir de unidad de medida cuando varios intereses entran en convergencia".
En este entendido, este principio se traduce en un mandato de protección y efectivización de los derechos humanos de las niñas, niños y adolescentes, que todas las autoridades tanto administrativas y judiciales, asimismo la familia y la sociedad deben tener en cuenta de manera prioritaria al momento de realizar acciones que tengan que ver con sus intereses, a fin de garantizarles un desarrollo integral, en condiciones dignas e iguales, que hagan posible una sociedad en armonía, por ello, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos instituyó principios relacionados con el señalado, entre ellos el de protección reforzada, que es adicional al que tiene cualquier persona, en virtud a la especial gravedad de las violaciones a los derechos humanos del niño. (las negrillas son nuestras).
Al respecto, también ese pertinente señalar lo establecido por el Código Niña Niño y Adolescente (CNNA) de 17 de julio de 2014 -Ley 548- establece la necesidad de que dicho precepto legal debe interpretarse velando por el interés superior de la niña, niño y adolescente4; al efecto, en su art. 12 inc. a) entiende dicho principio como: "...toda situación que favorezca el desarrollo integral de la niña, niño y adolescente en el goce de sus derechos y garantías. Para determinar el interés superior de las niñas, niños y adolescentes en una situación concreta, se debe apreciar su opinión y de la madre, padre o ambos padres, guardadora o guardador, tutora o tutor; la necesidad de equilibrio entre sus derechos, garantías y deberes; su condición específica como persona en desarrollo; la necesidad de equilibrio entre sus derechos y garantías, y los derechos de las demás personas".
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