Texto del fallo
Texto de la resolucion
VOTO DISIDENTE A LA Sucre, 5 de julio de 2023
SALA PLENA Magistrado: Ph.D. Paul Enrique Franco Zamora Acción de inconstitucionalidad concreta
Expediente: 35491-2020-71-AIC Departamento: Chuquisaca
En la acción de inconstitucionalidad concreta promovida por Efraín Balderas Chávez, Gobernador del Gobierno Autónomo departamental de Chuquisaca, a solicitud de Michelle Geraldine Canaviri Ugarte, en representación legal de Farmacias Corporativas (FARMACORP) Sociedad Anónima (S.A), demandando la inconstitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado por el Consejo Técnico del Servicio Departamental de Salud ( SEDES) mediante Resolución 002/2014 de 18 de febrero, por ser presuntamente contraria a los arts. 8.II; 9.1 y 2, 14.II; 46; 47; 109.II y 410.II de la Constitución Política del Estado(CPE); 7 y 23.1 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (DUDH); 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC); y, 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos ( CADH).
I. ANTECEDENTES
La , objeto de la presente disidencia, resolvió declarar la inconstitucionalidad del art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca aprobado mediante Resolución 002/2014 de 18 de febrero, emitida por el Consejo Técnico del Servicio Departamental de Salud de Chuquisaca; fundamentando que:
- a)El mencionado artículo, es inconstitucional por ser contrario al principio de igualdad y no discriminación establecido en los Arts. 8. II y 14.I y II de la CPE; y,
- b)En cuanto a los artículos 6, 7, 8, 9 y 10 del mismo Reglamento citado, cuya inconstitucionalidad también se demanda por conexitud en el caso de análisis, FARMACORP S.A. no ha desarrollada argumento alguno del porque dichas normas serian contrarias a las disposiciones constitucionales indicadas, lo cual no permite mayor análisis al respecto, por carecer de argumentos jurídicos constitucionales que permitan un examen de fondo.
II. FUNDAMENTOS DEL VOTO DISIDENTE
I. Respecto a la constitucionalidad del art. 11 del Reglamento con relación al principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 410.II de la Constitución Política del Estado (CPE).
El art. 56 del DS 25235 de 30 de noviembre de 1998 -Reglamento a la Ley del Medicamento-, que goza de superioridad jerárquica al Reglamento impugnado en virtud a la delegación normativa dispuesta en el art. 29 de la Ley 1737 de 17 de diciembre de 1996 -Política Nacional de Medicamento-, encarga la autorización para apertura y funcionamiento de establecimientos farmacéuticos a los Servicios Departamentales de Salud mediante Resolución Administrativa, sin restricción alguna de propiedad y los cuales deberán estar racionalmente distribuidos de acuerdo a las necesidades de la población, respetando una distancia no menor de 40 m entre una y otra.
De lo que se puede interpretar que no se establece como único requisito una distancia de 40 m, sino que parte de la exigencia es también una distribución racional de acuerdo a las necesidades de la población, siendo dicha distancia una consideración mínima al momento de que los Servicios Departamentales de Salud autoricen la apertura y funcionamiento de establecimientos farmacéuticos, pudiendo esta autoridad competente también establecer otros criterios de exigencia que hagan a dicha distribución racional, como que la zona este exenta de farmacias y que el índice de las mismas sea menor a 700 habitantes por farmacia (según población 2012 Sucre) y menor a 1,42.
Asimismo, el art. 11 del Reglamento es coherente con lo dispuesto en la Resolución Ministerial (RM) 1522 de 1 de diciembre de 2010, por el cual se dispone de manera obligatoria la georreferenciación de las farmacias públicas y privadas, cuya labor es encomendada a los Servicios Departamentales de Salud y a las Jefaturas Regionales de Farmacia.
Por lo señalado, la disposición normativa cuestionada es compatible con el principio de jerarquía normativa consagrado en el art. 410.II de la CPE, dado que no es contraria al art. 56 del DS 25235.
II. Respecto a la constitucionalidad del art. 11 del Reglamento con relación a los principios de reserva legal y seguridad jurídica en la regulación de derechos fundamentales, conforme al art. 109.II de la CPE.
En la Sentencia Constitucional Plurinacional se concluye que, la norma impugnada no impone restricciones o limitaciones a los derechos al trabajo y a dedicarse al comercio para las farmacias corporativas, no siendo evidente la alegada incompatibilidad con los principios de reserva legal y seguridad jurídica, debiendo quedar establecido que la regulación administrativa del lugar o ubicación para la apertura de farmacias, como cualquier actividad, no constituye por sí misma una medida que lesione los derechos fundamentales al trabajo y al comercio, pues es claro que su ejercicio se encuentra limitado por otros factores, como razones de interés público, entre ellos, la accesibilidad de los medicamentos y la distribución equitativa de los establecimientos farmacéuticos de acuerdo a las necesidades de la población.
En este punto existe una contradicción en los razonamientos, pues en un primer momento se afirma que los requisitos de lugar o ubicación para la apertura y funcionamiento de establecimientos farmacéuticos no son restricciones o limitaciones al ejercicio de los derechos al trabajo y a dedicarse al comercio, para luego señalar que dichos derechos fundamentales pueden ser limitados por otros factores de interés público, como la accesibilidad de los medicamentos y la distribución equitativa de los establecimientos farmacéuticos de acuerdo a las necesidades de la población.
Para entender que es una restricción, el razonamiento debe partir de que, en un plano de origen, el ejercicio de los derechos y libertades es irrestricto, de ello que se haya formulado la clásica premisa del principio de legalidad de que en el ejercicio de los derechos, nadie. Será obligado a hacer lo que la Constitución y las leyes no manden, ni a privarse de lo que estás no prohíban (art. 14.IV de la CPE). Entonces, cualquier regulación constitucional o legal que interfiera en el primigenio ejercicio irrestricto de un derecho fundamental, es una restricción o limitación al mismo.
Bajo ese razonamiento, para el caso concreto tenemos que en principio cualquier persona podría dedicarse a la comercialización de medicamentos y abrir un establecimiento farmacéutico en cualquier lugar; sin embargo, una regulación que no lo permita en atención al interés público de procurar la accesibilidad de los medicamentos mediante la distribución equitativa de establecimientos farmacéuticos representa una restricción al ejercicio de los siguientes derechos:
- a)A dedicarse al comercio, la industria o a cualquier actividad económica lícita, en condiciones que no perjudiquen al bien colectivo (art. 47.1 de la CPE), que está relacionado al derecho a libertad de empresa y el pleno ejercicio de las actividades empresariales (art.308.II), como sería una persona que quiera dedicarse a la comercialización de medicamentos en un determinado lugar; y,
- b)A la propiedad privada individual o colectiva, siempre que esta cumpla una función social (art. 56.1 de la CPE), que según la uniforme jurisprudencia constitucional1 tiene como núcleo esencial las facultades de uso, goce y disposición de los bienes, como sería una persona que quiera destinar su inmueble a la apertura de un establecimiento farmacéutico.
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