0046/2023

Texto de la resolucion

FUNDAMENTACIÓN DE VOTO DISIDENTE Sucre, 5 de julio de 2023

SALA PLENA Magistrado: Gonzalo Miguel Hurtado Zamorano Acción de inconstitucionalidad concreta

Sentencia Constitucional Plurinacional 0046/2023⁵ Expediente: 35491-2020-71-AIC Departamento: Chuquisaca

I. ANTECEDENTES

El suscrito Magistrado, ratifica su desacuerdo con la decisión asumida por la Sala Plena de este Tribunal en la SCP 0046/2023 de 5 de julio, que resuelve declarar la inconstitucionalidad de la norma impugnada, dentro de la acción de inconstitucionalidad concreta interpuesta por la representante legal de Farmacias Corporativas (FARMACORP) Sociedad Anónima (S.A.) contra el art. 11 del Reglamento Específico para la Apertura y Funcionamiento de Farmacias en Chuquisaca, aprobado por el Consejo Técnico del Servicio Departamental de Salud (SEDES), mediante Resolución 002/2014 de 18 de febrero; al considerar que los fundamentos discurridos al efecto, no son adecuados ni conducentes a la determinación asumida, al emerger de una errada aplicación hermenéutica constitucional; ello de acuerdo a los argumentos que se exponen a continuación.

II. FUNDAMENTOS DE LA SCP 0046/2023 DE 5 DE JULIO

Ahora bien, el control de constitucionalidad de la norma demandada, fue efectuado respecto de cada uno de los principios indicados; y en cuanto al primero, es decir, jerarquía normativa, la SCP 0046/2023⁵ define: "Asumir que el requisito previsto en el art. 56 del DS 25235 es solo la distancia de 40 metros entre uno y otro establecimiento farmacéutico, sería desconocer lo estatuido por el mismo artículo en su primera parte, respecto a la 'racional distribución de acuerdo a necesidades de la población', aspecto que se encuentra estrechamente vinculado con las potestades de la administración pública, de ordenar o regular las actividades dentro sus respectivos territorios.

En ese sentido, si bien se ha establecido en el Fundamento Jurídico III.2.1 de la presente Sentencia Constitucional Plurinacional, que por el principio de jerarquía normativa la estructura jurídica del Estado se basa en criterios de niveles jerárquicos que se constituyen en función de sus órganos emisores, su importancia y el sentido funcional, el cual constituye la base para la emisión de toda disposición legal que emane del Órgano Legislativo u otro en el ámbito de sus competencias -entidades territoriales autónomas-, así como los actos de los órganos del Estado -Legislativo, Ejecutivo, Electoral y Judicial-, que no pueden abstraerse del control de constitucionalidad, por encontrarse sometidos al imperio de la Constitución Política del Estado; empero, al haberse concluido en cuanto a este cargo de inconstitucionalidad que la norma reglamentaria de la ley del Medicamento no fue contrariada por la norma inferior cuya constitucionalidad se cuestiona en la presente acción de inconstitucionalidad concreta, como tampoco la misma establece un requisito adicional a cumplir para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico, como erróneamente asume la parte accionante, se puede señalar con acierto que no existe lesión al principio de supremacía constitucional como acusa FARMACORP S.A., de manera que éste cargo de inconstitucionalidad no es evidente".

Por otro lado, en cuanto a los principios de reserva legal y seguridad jurídica, se concluyó lo siguiente: "...de la revisión minuciosa de la norma impugnada se establece que la misma no impone restricciones o limitaciones a los derechos al trabajo y a dedicarse al comercio para las farmacias corporativas, de manera que amerite dar curso al cargo de inconstitucionalidad anotado; pues la exigencia de requisitos vinculados al lugar y ubicación de un establecimiento farmacéutico para las farmacias corporativas, conforme a lo señalado en el apartado III.4.1 de este fallo constitucional, no constituye una medida restrictiva o limitativa de los señalados derechos (...) Siendo que, el cargo de inconstitucionalidad por lesión al principio de seguridad jurídica se sustenta en la existencia de vulneración a los principios constitucionales inicialmente anotados, cuya tesis fue descartada, corresponde concluir en este punto que, tampoco es evidente la lesión al principio de seguridad jurídica, al no advertirse que la norma demanda de inconstitucional hubiera modificado o alterado los requisitos sustanciales previstos por el Reglamento a la Ley del Medicamento para la apertura de establecimientos farmacéuticos en Chuquisaca, de manera que genere en los destinatarios de la indicada norma, una inseguridad jurídica que afecte la previsibilidad en cuanto a su aplicación".

Finalmente, en relación a los principios de igualdad y no discriminación, se establece que: "...si bien el derecho a la igualdad consagrado en el art. 6 de al CPE, exige que todos sean tratados igual por el legislador, sin embargo su alcance se encuentra delimitado por las situaciones o circunstancias propias o particulares que tiene cada persona, de manera que, se otorgará el mismo trato a los entes y hechos que se encuentran cobijados bajo una misma hipótesis y una distinta regulación respecto de los que presentan características desiguales, bien por las condiciones en medio de las cuales actúan, ya por las circunstancias particulares que los afectan, no estando prohibido en aplicación del indicado principio, dar un tratamiento distinto a situaciones razonablemente desiguales, siempre que ello obedezca a una causa justificada, esencialmente apreciada desde la perspectiva del hecho y la situación de las personas, pues unas u otras hacen imperativo que, con base en criterios proporcionados a aquellas, el Estado procure el equilibrio, cuyo sentido en Derecho no es otra cosa que la justicia concreta; es decir, se establece que debe existir trato igual entre iguales y trato diferente entre desiguales.

(...)

Así, en cuanto a la diferencia de los supuestos de hecho, en el caso de análisis la norma cuestionada, en aplicación del art. 314 de la CPE, por el cual 'se prohíbe el monopolio y el oligopolio privado, así como cualquier otra forma de asociación o acuerdo de personas naturales o jurídicas privadas, bolivianas o extranjeras, que pretendan el control y la exclusividad en la producción y comercialización de bienes y servicios', concordante con el art. 34 de la Ley 1737, ha establecido requisitos diferenciados para la apertura y funcionamiento de un establecimiento farmacéutico o sucursal perteneciente a una cadena farmacéutica y aquellos que no lo son (farmacia), en otros términos, ha establecido requisitos iguales para personas que se encuentran en idéntica situación (farmacias) y presupuestos diferenciados para las personas desiguales o que se encuentran en distinta condición (cadenas farmacéuticas).

Para comprender mejor el trato diferenciado que se advierte entre farmacia y cadena farmacéutica debemos partir señalando que, conforme a la propia definición que otorga el mismo Reglamento Específico anotando (art. 5), en congruencia con el DS 25235 se define como 'Farmacia' a todo establecimiento destinado a la preparación de recetas magistrales, dispensación y venta al público de medicamentos legalmente registrados en el Ministerio de Salud y Previsión Social, así como de productos a los que se les asigna propiedades profilácticas, desinfectantes, higiénicas y estéticas corporales, no contemplándose la venta de productos nocivos a la salud. De otro lado, se define como 'Cadena Farmacéutica' a la sociedad integrada por bioquímicos/farmacéuticos y otro topo de asociaciones o corporaciones a nivel nacional o departamental, o que cuenten con tres o más establecimientos farmacéuticos aperturados y funcionando en el departamento a nivel nacional. Se incluye en esta definición a la farmacia unipersonal que cuenta con tres o más sucursales, aun sea con diferentes razones sociales en un mismo municipio.