0049/2022-S1

Texto de la resolucion

SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0049/2022-S1 Sucre, 18 de abril de 2022

SALA PRIMERA Magistrada Relatora: MSc. Georgina Amusquivar Moller Acción de amparo constitucional

Expediente: 38507-2021-78-AAC Departamento: Tarija

En revisión la Resolución de 12 de febrero de 2021, cursante de fs. 99 a 103 pronunciada dentro de la acción de amparo constitucional interpuesta por Edgar Rivera Estrada contra Fausto Juan Lanchipa Ponce, Fiscal General del Estado.

I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA

I.1.Contenido de la demanda

Por memoriales presentados el 19 y 26 de enero 2021, cursantes de fs. 18 a 31 vta.; y, 35 a 37 vta., la parte accionante expresó los siguientes fundamentos de hecho y de derecho:

I.1.1. Hechos que motivan la acción

A raíz de una invitación del Fiscal Departamental de Tarija, la Fiscalía General del Estado, por memorando CITE FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, fue designado como Fiscal de Materia III, asignándole como lugar de trabajo la ciudad de Yacuiba, al que tuvo que trasladarse junto a su familia para cumplir sus funciones, además de los instructivos de la Fiscalía General así como de la Departamental; es así, que por memorando CITE FGE/JLP/RI 397/2019 de 7 de octubre, le reasignaron otro ítem; que, a posterior debido al trabajo satisfactorio realizado, mediante memorando FDT/AFAB 24/2020 de 27 de enero, le asignaron nuevas funciones, es decir como Coordinador de los Fiscales de Yacuiba.

El 22 de marzo de 2020, el país ingresó en una cuarentena por la emergencia sanitaria nacional e internacional; empero, su persona seguía cumpliendo al pie de la letra con los instructivos de la Fiscalía General así como de la Departamental, puesto que mediante Instructivo FGE/JLP 090/2020 de 21 de marzo, se estableció que debían seguir siendo atendidos no solo los casos de flagrancia, sino también los casos de relevancia social, motivo por el cual estuvo trabajando y haciendo turnos respectivos y el patrullaje en la ciudad de Yacuiba, poniendo en riesgo su vida por los contagios del COVID-19 y de antemano atentando la vida de su familia.

De igual forma, la Fiscalía General del Estado emitió el Instructivo FGE/JLP 091/2020 de 22 de marzo, por el que se estableció que los Fiscales de Materia, debían realizar sus labores profesionales seleccionando casos a los efectos de descongestionar la carga procesal emitiendo resoluciones inclusive prescindiendo la firma; al efecto, su persona y sus colegas de Yacuiba descongestionaron un aproximado de quinientas (500) causas, hecho que demuestra no solo el compromiso con la entidad sino la voluntad de servicio y trabajo en pro de la sociedad; además, se emitió otro Instructivo FGE/LJP 093/2020 de 7 de abril, en el que se confirmaba el estado de la cuarentena, pero se estableció seguir realizando las tareas de descongestionamiento desde sus domicilios, el cual a su vez, mediante Instructivo FD/CPOM 44/2020 de 21 de junio, se dispuso seguir trabajando desde casa continuando con el descongestionamiento de causas.

Estando cumpliendo la cuarentena y los instructivos, fue notificado con el memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, de agradecimiento de servicios a consecuencia de la nota Cite FDE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija, por lo que, ante la vulneración de sus derechos, el 15 de julio de 2020, solicitó que se deje sin efecto el citado memorando, siendo respondida la misma mediante Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona seria funcionario provisorio según lo previsto por los arts. 27 y 30 de la Ley Orgánica del Ministerio Público (LOMP), vinculado de manera directa por la Disposición Transitoria Segunda de dicho precepto legal, así como con el art. 5 de la Ley 2027 de 27 de octubre de 1999 -Ley del Funcionario Público- pero de manera directa la misma es contrario con el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que restringió de manera expresa los despidos en situación de pandemia, siendo que no está reclamando la estabilidad laboral vinculada a la carrera fiscal, sino la inamovilidad laboral relacionado directamente a la situación de la pandemia que atraviesa el mundo y el país.

Al emitirse y notificarle con el memorando de agradecimiento de servicios FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, le restringieron sus derechos aludidos, porque sin justa causa aduciendo un informe del Fiscal Departamental, el cual desconoce su contenido y motivos, le destituyeron de su fuente laboral en un momento de declaratoria de emergencia sanitaria y cuarentena total. Se vulneró su derecho a la no discriminación, porque al ser de Villamontes y no de la ciudad de Tarija y no ser parte del grupo de trabajo, causó incomodidad a la Fiscal Departamental de Tarija; asimismo se le discriminó haciendo una distinción de funcionario de carrera y de libre nombramiento, estos últimos considerados peor que una cosa, que soslaya los principios de progresividad y pro homine.

Se lesionó su derecho a la seguridad social y a la salud, tanto de su persona e hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió a su vez el goce de atención de salud y los medicamentos para afrontar la pandemia, motivos por los cuales se torna urgente la necesidad de restitución de sus derechos a objeto de que pueda gozar de la tranquilidad de contar con su derecho a la salud incólume, estado que en este momento le coloca en una situación de grupo vulnerable o de atención prioritaria por el grado de la pandemia que se vive en el país.

I.1.2.Derechos y garantías supuestamente vulnerados

La parte impetrante de tutela denunció la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la defensa, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud, citando al efecto los arts. 13, 14.II y III; 18.I; 35.I; 37, 45.I y III; 46.I.1; 48.II y VI; 128, 129 y 410 de la Constitución Política del Estado (CPE); 9 y 10 del Protocolo de la Convención Americana sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales; y, 25.I de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH).

I.1.3. Petitorio

Solicitó se conceda la tutela impetrada, disponiendo la restitución de sus derechos, registrándole nuevamente a la seguridad social, la cancelación de sueldos y salarios devengados, así como otros beneficios que le correspondiere, más la reparación de costos y costas procesales.

I.2. Audiencia y Resolución del Juez de garantías

Celebrada la audiencia pública el 12 de febrero de 2021, según consta en el acta cursante de fs. 86 a 88, se produjeron los siguientes actuados:

I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción

La parte peticionante de tutela, a través de su abogado ratificó los extremos planteados en su memorial de amparo constitucional y ampliándola manifestó que el memorándum de agradecimiento está sustentado en la Ley 1309, de la cual se habría realizado una interpretación sesgada; cuyo segundo memorándum de reasignación de ITEM 356, no establece que este tenga la condición de provisional, lo cual haría presumir que es de manera indefinida, por lo que en aplicación correcta de las normas solicita que se repare el derecho lesionado y se lo restituya al cargo que venía desempeñando.

I.2.2. Informe de la autoridad demandada

I.2.3. Resolución

II. CONCLUSIONES

De la revisión y compulsa de los antecedentes, se establece lo siguiente:

II.1. Consta certificados de nacimiento correspondiente a AA nacido el 13 de diciembre de 2008; y, de BB nacida el 6 de enero de 2015, siendo sus padres Edgar Rivera Estrada -ahora accionante- y Ana Vega Cruz (fs. 14 y 13).

II.2. Mediante memorando CITE: FGE/JLP/D 205/2019 de 15 de mayo, el Fiscal General del Estado, en aplicación de los arts. 27, 30 y Disposición Transitoria Segunda de la LOMP designó al ahora impetrante de tutela en "forma provisional" en el cargo de Fiscal de Materia III dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija con el ítem 340, con un haber básico de Bs12 224.- (fs. 2).

II.3. A través de memorando CITE: FGE/JLP/RI 397/2019 de 7 de octubre, la autoridad demandada dispuso la reasignación del ahora peticionante de tutela al ítem 356 como Fiscal de Materia III dependiente de la Fiscalía Departamental de Tarija con el ítem 356, con un haber básico de Bs12 712.- (fs. 3).

II.4. Por memorando FDT/AFAB 4/2020 de 10 de enero, el Fiscal Departamental de Tarija -notificada el 10 de enero de 2020- reasignó funciones al ahora accionante de forma provisional a la fiscalía especializada de "FDC" (fs. 9).

II.5. El Fiscal Departamental de Tarija, mediante por memorando FDT/AFAB 24/2020 de 27 de enero -notificada el 27 de enero de 2020- designó al ahora impetrante de tutela como Coordinador y Responsable de la Fiscalía de Yacuiba (fs. 10).

II.6. Se tiene memorando CITE: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, (notificada el 26 de junio de 2020), por el cual el Fiscal General del Estado conforme a los arts. 27 y 30.30 de la LOMP, en atención a la nota cite: FDT/CPOM cite: of. 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija, agradeció los servicios del ahora peticionante de tutela como Fiscal de Materia III (fs. 4).

II.7. Consta nota de 15 de julio de 2020, por el cual el impetrante de tutela citando el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio y la situación de emergencia sanitaria que atraviesa el país, solicitó a la autoridad demandada dejar sin efecto el memorando de agradecimiento de servicios (fs. 5 y vta.).

II.8. Consta Informe Jurídico CITE: FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, dirigido al Fiscal General del Estado, por el cual concluye que el ahora accionante fue designado como Fiscal de Materia III de forma provisional y no gozaría de inamovilidad; asimismo, señaló que la Ley 1309 de 30 de junio no es aplicable a su caso por tratarse de normativa que regula relaciones laborales distintas al Ministerio Público, que se rige por la LOMP y el "EFP", no correspondiendo la reincorporación (fs. 7 a 8); al efecto consta nota CITE: FGE/DAJ 286/2020 de 24 de julio, por el cual el Director Jurídico de la Fiscalía General del Estado, respondiendo a la nota de 15 de julio de 2020, remitió al impetrante de tutela el citado informe jurídico (fs. 6).

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO

El accionante denuncia la lesión de sus derechos al trabajo, a la estabilidad laboral e inamovilidad laboral, a la defensa, a una remuneración o salario justo y digno, a la prohibición de discriminación, a la seguridad social y a la salud; toda vez que, el Fiscal General del Estado, por memorando Cite: FGE/JLP/AG 054/2020 de 26 de junio, contraviniendo el art. 7 de la Ley 1309 de 30 de junio de 2020, que prohibió el despido en tiempos de pandemia, agradeció sus servicios a consecuencia de la nota Cite FGE/CPOM CITE OF 288/2020 emitida por la Fiscal Departamental de Tarija -que desconoce su contenido-; cuya solicitud de dejarse sin efecto el citado memorando, fue respondida por Informe Jurídico FGE/DAJ 098/2020 de 21 de julio, señalando que su persona es funcionario provisorio y no de carrera, vulnerándose su derecho a no ser discriminado, así como a la seguridad social y salud, tanto de él y sus hijos, por cuanto el 20 de julio de 2020, se dio aviso de la baja del seguro médico, que restringió el goce de atención de salud y a los medicamentos.

III.1. De la observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional

Al respecto, previamente corresponde señalar la SC 1534/2003-R de 30 de octubre, que en vigencia de la anterior Constitución Política del Estado en su Fundamento Jurídico III.1 concluyó que:

"El debido proceso comprende a su vez el derecho a la defensa, previsto por el art. 16.II de la CPE, como potestad inviolable del individuo a ser escuchado en juicio presentando las pruebas que estime convenientes en su descargo, haciendo uso efectivo de los recursos que la ley le franquea. Asimismo, implica la observancia del conjunto de requisitos de cada instancia procesal en las mismas condiciones con quien lo procesa, a fin de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos".

Ahora bien, en casos donde se invoque una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional la SC 0474/2011-R de 18 de abril, reiterada entre otras por la SCP 0284/2020-S2 de 4 de agosto1 sostuvo que si para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo; siendo que cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución; de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso.

El Tribunal Constitucional Plurinacional en la SCP 0151/2017-S3 de 10 de marzo, respeto al debido proceso señala:

"...que el debido proceso al momento de imponerse una sanción como la destitución debe hallarse impregnado de todas las garantías que involucra, tales como los derechos a la defensa, a ser escuchado, a presentar pruebas, a impugnar, a la doble instancia; condenando cualquier sanción que se imponga de manera directa, este mandato constitucional se encuentra previsto en el art. 117.I de la CPE, el cual proscribe la posibilidad de sanción sin haber sido oída y juzgada previamente en un debido proceso, lo cual no solo involucra al ámbito penal sino a cualquiera donde deba imponerse una sanción, por ello la jurisprudencia de este Tribunal precisó que el derecho al debido proceso es transversal a todo procedimiento sancionatorio, concluyendo que no es posible establecerse una sanción de manera directa sin otorgar la posibilidad al imputado o procesado a que pueda ser previamente escuchado, y que sus alegatos sean considerados por una autoridad imparcial..."

(...)

Entonces queda claro que de acuerdo al mandato constitucional, cualquier sanción que se pretenda imponer a una persona no puede ser atribuida de manera directa, es necesario que previamente se lleve adelante un proceso previo dentro del cual se garantice que el imputado o acusado, cualquiera sea el ámbito donde se desarrolle el proceso, conozca los cargos de acusación, pueda presentar sus descargos y la prueba que considere pertinente, debiendo ser juzgado por una autoridad imparcial; lo contrario significara que la sanción impuesta obedece a la arbitrariedad desconociendo el Estado Constitucional de derecho, encontrándose en aquellos casos la jurisdicción constitucional habilitada para conceder la tutela, ordenado se restablezca el orden constitucional..." (las negrillas fueron agregadas).

De la jurisprudencia glosada en forma precedente se establece que cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios o servidores públicos provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado ejerciendo su derecho a la impugnación de ese acto administrativo asuma defensa en el marco de un debido proceso.

III.2. En cuanto a los servidores públicos provisorios y de carrera en el Ministerio Publico. Jurisprudencia y normativa legal aplicable

La SC 1584/2011-R de 11 de octubre, refiriéndose a la misma temática del caso presente, señaló lo siguiente:

"A efectos de interpretar, adecuadamente la problemática planteada, corresponde hacer algunas precisiones respecto a la condición de funcionarios de carrera y funcionarios provisorios; por lo que es necesario previamente, referirse a las disposiciones legales existentes sobre la carrera administrativa y los funcionarios públicos no sujetos a ella.

En ese sentido, la norma prevista por el art. 5 del Estatuto del Funcionario Público (EFP), efectúa una clasificación de los funcionarios públicos en: electos, designados, de libre nombramiento, de carrera e interinos, señalando que son funcionarios de carrera: 'aquellos que forman parte de la administración pública, cuya incorporación y permanencia se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa que se establecen en el presente Estatuto'.

Por otra parte, el citado Estatuto, en cuanto a los funcionarios provisorios señala: 'Los servidores públicos que actualmente desempeñen sus funciones en cargos correspondientes a la carrera administrativa y cuya situación no se encuentre comprendida en el artículo precedente, serán considerados funcionarios provisorios, que no gozarán de los derechos a los que hace referencia el Numeral II del Artículo 7º de la presente Ley'; lo que significa, que los funcionarios públicos son considerados de carrera cuando estuviese demostrado que en su incorporación y permanencia en el cargo cumplieron con todos los requisitos exigidos por las disposiciones de la carrera administrativa; es decir, que hubiesen sido sometidos a un proceso de reclutamiento de personal mediante convocatorias internas o externas, sobre la base de los principios de mérito, competencia y transparencia, conforme lo prevé el art. 23 del EFP y en caso de no estar comprendido dentro de esa categoría, serán considerados como provisorios sin que puedan acogerse a los derechos previstos para los funcionarios de carrera como: la inamovilidad funcionaria, a la estabilidad, ser destituido previo proceso interno y por las causales previstas por ley, entre otras.

Ahora bien, en observancia al art. 71 del EFP y a lo previsto en el art. 36.I del Decreto Supremo (DS) 25749 de 24 de abril de 2000, Reglamentario del Estatuto del Funcionario Público, donde se señaló que 'Los funcionarios incorporados a las entidades públicas hasta la vigencia de la Ley Nº 2027 sin proceso de convocatorias públicas competitivas y evaluación de méritos, tendrán el carácter de funcionarios públicos provisorios. Por consiguiente, dichos funcionarios no serán acreedores a los derechos contenidos en el numeral II del art. 7 de la mencionada Ley...'; la jurisprudencia constitucional, a partir de la SC 0051/2002-R de 18 de enero, sostuvo que los funcionarios provisorios no gozaban del derecho a la estabilidad laboral, que estaba previsto únicamente para los funcionarios de carrera, y que tampoco debían ser sometidos a previo proceso disciplinario para su destitución, conforme el siguiente razonamiento:

'(...) Que, en su condición de funcionario público provisorio, el recurrente no goza del derecho a la estabilidad laboral, prevista sólo para los funcionarios de carrera, de acuerdo al art. 7.II, inc. a) del Estatuto del Funcionario Público, y tampoco es aplicable el caso de retiro por la vía de la destitución, previo proceso disciplinario, pues éste también es un derecho exclusivo de aquellos funcionarios incorporados a la carrera administrativa, según determina el art. 41 de dicho Estatuto".

Por su parte, siguiendo el mismo entendimiento la SC 1068/2011-R de 11 de julio, señaló:

Los preceptos normativos señalados, determinan claramente la diferenciación entre funcionarios de carrera con los funcionarios designados y los de libre nombramiento. Mientras que la incorporación y permanencia de los primeros se ajusta a las disposiciones de la carrera administrativa, los funcionarios designados y los de libre nombramiento pertenecen al ámbito de los funcionarios provisorios, por cuanto su ingreso a una entidad pública no es resultado de aquellos procesos de reclutamiento y selección de personal, sino que obedece a una invitación personal del máximo ejecutivo para ocupar determinadas funciones de confianza o asesoramiento en la institución, infiriéndose de ellos que estas funciones son temporales o provisionales (...) Por consiguiente, al establecer que los funcionarios designados y de libre nombramiento no serán considerados funcionarios de carrera ni estarán en la Ley General del Trabajo ni al Estatuto del Funcionario Público (...)'" (negrillas añadidas).

Asimismo, la jurisprudencia glosada en la SCP 0700/2021-S4 de 18 de octubre al resolver el despido o la desvinculación de un Fiscal de Materia, asumiendo la jurisprudencia glosada en el Fundamento Jurídico III.1 de dicho fallo constitucional -observancia del debido proceso cuando se invocare una causal a tiempo de procederse a la destitución de un funcionario provisional- señaló que:

"...para el retiro de un funcionario provisorio se invocare una causal, ello conlleva la realización de un proceso previo y en su caso el derecho a la impugnación de ese acto administrativo; y, cuando se trate de la conclusión de servicios de funcionarios provisorios, no es necesario invocar una causal para su destitución, de lo contrario, da lugar a la realización de un proceso administrativo previo a objeto de demostrar la causal y donde el afectado asuma defensa en el marco de un debido proceso...".

Al respecto cabe señalar la Ley Orgánica del Ministerio Público de 11 de julio de 2012, que abrogó la Ley 2175 de 3 de diciembre de 2003, que en su normativa inherente al caso establece:

Artículo 1°.- (Objeto). La presente Ley tiene por objeto regular la organización, atribuciones y funcionamiento del Ministerio Público.

Artículo 2°.- (Naturaleza Jurídica). El Ministerio Público es una institución constitucional, que representa a la sociedad ante los órganos jurisdiccionales para velar por el respeto de los derechos y las garantías constitucionales.

Artículo 3°.- (Finalidad). Tiene por finalidad defender la legalidad y los intereses generales de la sociedad, ejercer la acción penal pública e interponer otras acciones; en el marco establecido por la Constitución Política del Estado, los Tratados y Convenios Internacionales en materia de Derechos Humanos, y las leyes. Tiene autonomía funcional, administrativa y financiera.

Artículo 18°.- (Organización jerárquica) La organización jerárquica del Ministerio Público comprende los siguientes niveles:

1. Fiscal General del Estado.

2. Fiscal Departamental.

3. Fiscal Superior.

4. Fiscal de Materia.

Artículo 23°.- (Derechos) Las y los Fiscales tienen los siguientes derechos:

1. A no ser destituidas o destituidos, removidas o removidos, cesadas o cesados y suspendidas o suspendidos de sus funciones, salvo en los casos establecidos en la Ley.

2. Percibir remuneración de acuerdo con su categoría y jerarquía.

3. Recibir capacitación y actualización permanente.

4. No ser obligadas u obligados a cumplir órdenes, instrucciones o indicaciones que no sean impartidas en las formas y condiciones previstas conforme a Ley.