Texto del fallo
Texto de la resolucion
SENTENCIA CONSTITUCIONAL PLURINACIONAL 0052/2022-S2 Sucre, 6 de abril de 2022
SALA SEGUNDA Magistrada Relatora: MSc. Brigida Celia Vargas Barañado Acción de libertad
Expediente: 37979-2021-76-AL Departamento: La Paz
En revisión la Resolución 02/2021 de 8 de enero, cursante de fs. 14 a 17, pronunciada dentro de la acción de libertad interpuesta por Gabriel Remberto Justiniano Terrazas en representación sin mandato de Aydee Sebastiana Fernández Bustillos contra Silvia Gallegos Romero, Gerente General y Yasit Cruz, Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz, ambos de la Caja Nacional de Salud (CNS).
I. ANTECEDENTES CON RELEVANCIA JURÍDICA
I.1. Contenido de la demanda
Por memorial presentado el 8 de enero de 2021, cursante de fs. 3 a 6, la accionante a través de su representante, manifestó que:
I.1.1. Hechos que motivan la acción
El 4 de enero de 2021, el médico de turno del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, dispuso su internación bajo sospecha de encontrarse con COVID-19; después de tres días sin diagnóstico, fue desahuciada; asimismo, los "médicos" se negaron a realizar el tratamiento con dióxido de cloro que pidió de forma verbal, argumentando que existiría certeza de la presencia del señalado virus; empero, no consideraron que fue internada bajo esa presunción, transcurriendo tres días sin que el referido nosocomio proporcione un resultado.
En las dos comunicaciones telefónicas y entrevista verbal que sostuvo con personeros del mencionado Hospital, le informaron que "...solo podemos esperar lo peor..." (sic), encontrándose internada sin comunicación ni posibilidad de recibir el tratamiento señalado; no obstante, que fue promulgada la Ley que Regula la Elaboración, Comercialización, Suministro y Uso Consentido de la Solución de Dióxido de Cloro (SDC) como Prevención y Tratamiento ante la Pandemia del Coronavirus (COVID-19) -Ley 1351 de 14 de octubre de 2020-.
I.1.2. Derechos y garantías supuestamente vulnerados
Denunció la lesión de sus derechos a la vida y a la salud, citando al efecto los arts. 15.I y 35.I de la Constitución Política del Estado (CPE); 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos (DUDH); 1 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (DADDH); 4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH); 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (PIDCP); y, 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC).
I.1.3. Petitorio
Solicitó se conceda la tutela disponiendo la inmediata autorización para que el Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, le suministre el tratamiento con dióxido de cloro y de ser necesario ordene y permita el ingreso de personal médico especializado a tal efecto.
I.2. Audiencia y Resolución del Tribunal de garantías
Celebrada la audiencia pública virtual el 8 de enero de 2021, según consta en acta cursante de fs. 9 a 13 vta., se produjeron los siguientes actuados:
I.2.1. Ratificación y ampliación de la acción
La solicitante de tutela a través de su representante, ratificó el contenido de la acción de libertad y ampliándolo señaló que:
- a)Después de peregrinar en varios nosocomios logró su ingresó al Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, por protocolo la única forma de saber el estado clínico de los pacientes era mediante llamadas telefónicas; quien le representa -su nieto- tomó conocimiento que se encontraba con baja saturación de oxígeno y debía esperar lo peor; que probablemente no pasaría los tres días; por lo que, interrogó al "médico" la razón de no proporcionarle tratamientos de ivermectina y plasma al ser sospechosa de portar COVID-19; recibiendo como respuesta que no contaban con los resultados, esperando obtenerlos dentro de ocho días; cuando claramente le informaron que no sobrepasaría los tres; ante ello, pidió se le aplique el tratamiento con dióxido de cloro; empero, le indicaron que el mismo no se encontraba en la política del citado Hospital y que trasladarla a otro recaería bajo su entera responsabilidad;
- b)El derecho a la vida no se circunscribe a un criterio que pueda ser realizado o no por un servicio público; el COVID-19 afectó a miles de personas a nivel mundial y no tendría un tratamiento específico; impedir el uso del dióxido de cloro a ese efecto, lesionó su derecho a la vida;
- c)La Carta Europea de Derechos de los Pacientes, suscrita en Roma el 2002, compartiendo criterios de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) -que es vinculante al país- establece que todo paciente tiene derecho a la información, libre elección e innovación en su atención;
- d)La Resolución 4/2020 de 20 de julio, inherente a Derechos de las personas con COVID-19, adoptada por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH), refiere que los Estados deben garantizar la forma de cuidado intensivo, aplicación de oxigeno medicinal y paros respiratorios mecánicos, insumos de cuidados paliativos -entre otros-; debiendo entenderse por cuidado paliativo "...ingresar a determinar si el elemento del coronavirus puede ser vencido a través del dióxido de cloro..." (sic); más aun tomando en cuenta que los médicos no tendrían la capacidad de aseverar si ese tratamiento sirve o no; pues, nadie conocería su efecto;
- e)En el Estado Plurinacional de Bolivia se generaron cientos de casos en los cuales la aplicación del dióxido de cloro fue la mejor solución frente al COVID-19, resultando una posible esperanza de vida; no existiría un solo estudio que respalde la razón para que la citada solución no sea usada;
- f)La Ley 1351, dispone la utilización del dióxido de cloro ante la solicitud del paciente, normativa concordante con el art. 2 de la Ley Departamental 193 de "9 de septiembre"; emitida por el Gobernador del Gobierno Autónomo Departamental de La Paz, que se aplicaría en los centros de salud de primer y segundo nivel; y, hospitalarios de tercer nivel en los ochenta municipios bajo tuición del Servicio Departamental de Salud (SEDES); los de carácter privado y de convenio si así lo requieren de forma voluntaria;
- g)Los adultos mayores deberían recibir una protección reforzada del Estado, el dióxido de cloro estaría respaldado por un equipo de profesionales médicos que lo utilizaron como tratamiento para el COVID-19, con éxito a nivel nacional; por lo que, con base en el principio de autodeterminación solicitó que se le aplique; dado que, no fue declarado científicamente que esa solución no sería idónea;
- h)El COVID-19 sería una enfermedad nueva, desconocida a nivel mundial, no existiría un tratamiento convencional o efectivo, los aplicados serían paliativos; ante ello, por qué no intentar su uso; e,
- i)Sería un derecho humano poder elegir libremente el tratamiento que uno quiere recibir; en dicho sentido, pidió el ingreso de personal médico especializado en la administración del dióxido de cloro, cumpliendo los protocolos que la familia autorizó.
A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto a que si efectuó alguna solicitud verbal o escrita; contestó que, debería considerarse que al Hospital, no se podía ingresa; por lo que, su petición no podría estar supeditada a ese tipo de formalismo, la única vía de acceso a su requerimiento fue el número de celular proporcionado por funcionarios de ese nosocomio; además, debió tomarse en cuenta que tratándose del resguardo del derecho a la vida no correspondía el cumplimiento del principio de subsidiariedad.
I.2.2. Informe de los demandados
Silvia Gallegos Romero, Gerente General de la CNS, a través de su representante, en audiencia de garantías indicó que:
- 1)La impetrante de tutela para acceder al tratamiento pretendido no presentó una solicitud ante el Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, ni la cursó a su persona, incumpliendo de esa forma con el principio de subsidiariedad;
- 2)La aludida sostuvo que mantuvo conversaciones telefónicas en las cuales un "médico" negó el tratamiento; empero, no lo identificó; y,
- 3)Por medio de la documentación que arrimó acreditó que varias personas pidieron que se les aplique tratamiento con dióxido de cloro, en ningún caso fue rechazado; en ese sentido, la accionante debe presentar "hoy mismo" la nota a ese efecto; por lo que, solicitó se deniegue la tutela demandada.
Yasit Cruz, Director General del Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, en audiencia de garantías señaló que:
- i)La accionante "...ha ingresado el día martes a las 5 de la madrugada..." (sic), se le realizó todas las valoraciones; toma de muestra de prueba de Reacción en Cadena de Polimerasa (PCR), conforme a los estándares de protocolo para el manejo de pacientes con COVID-19; dada la afluencia de estos, el referido Hospital realizó quinientas pruebas al día, trabajando las veinticuatro horas en el laboratorio molecular; "...hoy en la mañana..." (sic) la prueba salió positiva, habiendo enviado una copia "...a la Dra. Ríos de la Caja Nacional..." (sic);
- ii)La impetrante de tutela no efectuó su pedido a través de la Dirección a su cargo; de haberlo hecho, se hubiera viabilizado el mismo como se hizo con otros pacientes;
- iii)Autorizó el ingreso de personal ajeno a la institución para la administración del dióxido de cloro además de ozonoterapia; y,
- iv)Nunca se opuso a ese tratamiento alternativo; además, la peticionante de tutela desde su ingreso recibió tratamientos específicos para COVID-19.
A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto al estado de la accionante; respondió que, la aludida llegó con cuadro clínico de dos días de evolución -se entiende del virus-, recibiendo como tratamiento diez litros de oxígeno "...está en un estadio 2 de la enfermedad..." (sic); asimismo, recepcionó dos solicitudes de diferentes personas para la aplicación del tratamiento con dióxido de cloro que fue iniciado "hoy"; no obstante, dispondría la valoración de la impetrante de tutela para que pueda recibir el mismo sin espera.
I.2.3. Intervención de perito
Ana María Suxo, Médico Cirujano Epidemióloga, indicó que:
- a)Sería Gerente en Salud, con más de treinta años de ejercicio de su profesión, estando diez meses a la vanguardia de curar pacientes con COVID-19, con el uso del dióxido de cloro;
- b)Los médicos deberían observar el Código de Ética y Deontología Médica, que plasma cuatro principios para el ejercicio de su carrera que son la maleficencia, beneficencia, justicia y autonomía;
- c)El Ministerio de Salud emitió una guía para la atención del referido virus, que denotaría que tanto en el Estado Plurinacional de Bolivia como en el mundo no se contaría con un tratamiento específico contra el COVID-19; "...uno de los últimos decretos 4404 indica en su art. 11 'medicina tradicional y medicina alternativa'; hablar de medicina tradicional o medicina alternativa o de medicina complementaria señores es lo mismo y dice en el punto 1.- 'se promocionar[á] o incentivar[á] la práctica de la medicina tradicional y la medicina alternativa para la prevención y cuidado del Covid 19'; en el punto 2.- 'se impulsar[á] la producción la transformación y comercialización de productos naturales de la medicina de rehabilitación del Covid 19'..." (sic);
- d)En abril y mayo -se entiende de 2020-, "René Barrientos", galeno, emitió el primer protocolo de uso para el tratamiento con dióxido de cloro; asimismo, existieron más de ochenta referencias científicas que mencionaron sus beneficios; por su parte, el autor Matías Colmán, planteó una amalgama de posibilidades en su aplicación preventiva y de tratamiento que podrían resultar beneficiosas, más aun tomando en cuenta la mutación del virus;
- e)Las leyes posibilitaron la aplicación de la referida sustancia en forma abierta, no pudiendo negarse su acceso, máxime si hubo una solicitud para su uso, debiendo solamente hacer firmar un consentimiento informado al paciente;
- f)Ningún médico podría omitir su deber de orientar a la familia del paciente y cargar a esta la responsabilidad de su estado, en caso de decidir retirarlo del hospital; toda vez que, la atención debió obedecer a tres criterios que son: una referencia adecuada, justificada y oportuna; y,
- g)Conoció que se informó el uso de dióxido de cloro a la Agencia Estatal de Medicamentos y Tecnología en Salud (AGEMED); por lo que, se tendría que las reacciones a cierta cantidad en su administración fueron exitosas; habiéndose presentado un solo caso de intoxicación, pero no por ello podría descartarse sus bondades.
A la pregunta del Vocal de la Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, respecto al tiempo en el que se estaría usando el dióxido de cloro; respondió que, sería alrededor de diez meses; y, en cuanto a su eficacia en cualquier etapa estacionaria de inicio, intermedio o avanzado; contestó que, el dióxido de cloro no sería un medicamento específico contra el COVID-19; pues tal, no existiría en el mundo; fue tomado como un tratamiento alternativo en diferentes estadías de la enfermedad obteniendo un resultado mucho más positivo en la primera fase y distintas respuestas en relación a tiempo y dosificación; dada las características del referido virus, ningún procedimiento sería específico ni se garantizaría como definitivo.
I.2.4. Resolución
La Sala Penal Segunda del Tribunal Departamental de Justicia de La Paz, constituida en Tribunal de garantías, por Resolución 02/2021 de 8 de enero, cursante de fs. 14 a 17, concedió la tutela solicitada, disponiendo que "en el día" se autorice el ingreso del personal médico especializado a efectos que la accionante sea valorada y diagnosticada para recibir el tratamiento de dióxido de cloro; con base en los siguientes fundamentos:
- 1)Conforme a la y la , toda persona tendría derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure a sí mismo y a su familia salud, bienestar, alimentación, vestido, vivienda, asistencia médica y los servicios sociales necesarios; así también, en virtud al derecho a la salud la persona humana en los grupos sociales especialmente la familia como titulares del mismo podrían exigir de los Órganos del Estado, en cuanto a sujetos pasivos, establezca las condiciones adecuadas para que aquellos pudieran alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social, garantizando el mantenimiento de esas condiciones; por lo que, sería un derecho fundamental y consagrado en la Constitución Política del Estado, estrechamente relacionados con la vida, la integridad personal y la dignidad humana;
- 2)El art. 2 de la DADDH sostuvo que toda persona tendría derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias, sociales relativas a la asistencia médica al nivel que permitirían los recursos públicos y los de la comunidad;
- 3)La Declaración Interamericana de Derechos Humanos, introdujo la obligación del médico a actuar siempre bajo el interés del paciente, haciendo respetar sus derechos ante la negativa de una legislación; medida gubernamental o institucional; habiendo formulado principios que regularían la relación médico-paciente-sociedad;
- 4)La citada Declaración, también refirió que el paciente tendría derecho a ser tratado respetando sus mejores intereses, la seguridad de la calidad; a una atención médica continua, al médico le atingiría la obligación de cooperar en la coordinación con otro personal de salud que lo trataría, no pudiendo discontinuar el mismo; además, ofrecerle ayuda razonable, oportunidad suficiente para hacer los arreglos alternativos para su cuidado; a elegir o cambiar libremente de galeno y hospital, sea del sector público o privado; a solicitar la opinión de otro profesional en cualquier momento; a tomar decisiones libremente en relación a su persona, debiendo ser informado sobre las consecuencias; a dar o negar su consentimiento para cualquier examen, diagnóstico y terapia; a la información necesaria para tomar sus decisiones sobre su salud, incluso aspectos médicos de su condición en un lenguaje que pueda comprender; y, sus derechos a la vida y a la dignidad deberían ser respetados en todo momento durante la atención médica;
- 5)Los demandados no proporcionaron a la accionante ningún diagnóstico en cuanto al COVID-19, ni señalaron los cuidados que le brindarían; asimismo, le negaron el tratamiento con dióxido de cloro; tampoco acreditaron lo afirmado en audiencia respecto al resultado de la prueba PCR ni en relación a la medicación otorgada;
- 6)Los arts. 15 y 18 de la CPE, garantizan los derechos a la vida y a la salud; también, debería considerarse la promulgación de las 1351 y 193 -departamental-, Resolución 4/2020 emitida por la CIDH; y, lo expresado por la Ana María Suxo -médico-, sobre los diferentes tratamientos de la medicina tradicional y complementaria, los protocolos para el COVID-19 autorizados por el SEDES La Paz; y,
- 7)Tomando en cuenta la naturaleza de la solicitud, la obligación de los médicos de actuar siempre bajo el interés del paciente y hacer respetar los derechos de este en cuanto a elegir y cambiar libremente de profesional y hospital o institución de servicio de salud sea del sector público o privado; y, pedir una opinión diferente en cualquier momento; empero, se exigió como formalismo la presentación de una nota para aplicar tratamiento con dióxido de cloro; lo cual, lesionó los derechos reclamados, pues no tuvo en cuenta que la impetrante de tutela pertenecería a un grupo vulnerable con cuadro de COVID-19, requiriendo atención inmediata y especializada.
II. CONCLUSIONES
De la revisión y compulsa de los antecedentes que cursan en obrados, se establece lo siguiente:
II.1. Se tiene fotocopia de cédula de identidad correspondiente a Aydee Sebastiana Fernández Bustillos -accionante- (fs. 2).
II.2. Consta acta de audiencia de acción de libertad (fs. 9 a 13 vta.).
III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL FALLO
La accionante a través de su representante, denuncia la vulneración de sus derechos a la vida y a la salud; toda vez que, habiendo sido internada en el Hospital El Alto Santiago II Regional La Paz de la CNS, bajo sospecha de encontrarse con COVID-19; Silvia Gallegos Romero, Gerente General de dicha Caja Nacional y Yasit Cruz, Director General del mencionado nosocomio -hoy demandados- no le permitieron recibir el tratamiento con dióxido de cloro, señalando que no se tenía resultado de la prueba PCR, pese a ser persona adulta mayor; contar con baja saturación de oxígeno, declarada desahuciada a tres días de vida, y que la aludida prueba demoraría ocho días.
En consecuencia, corresponde en revisión, verificar si tales extremos son evidentes a fin de conceder o denegar la tutela solicitada.
III.1. La protección procesal amplia del derecho a la vida
Al respecto, la , señaló que: "..."La , modulando el entendimiento sentado por la , estableció que: 'La naturaleza del derecho a la vida impone la casi eliminación de cualquier tipo de formalismo en su protección, pues resultaría un despropósito que quien solicite la tutela de su derecho a la vida cuya naturaleza siempre es urgente, reciba la respuesta de que debe acudir ante otro mecanismo procesal como la acción de amparo constitucional. Por ello corresponde establecer la noción protectiva de la acción de libertad en relación al derecho a la vida, precisando que cualquier situación de vulneración del derecho a la vida será conocida a instancias de las acciones de amparo constitucional o de libertad indistintamente, justamente por el inmenso valor que el Constituyente ha asignado a dos nociones conceptuales elementales para la convivencia en nuestra sociedad boliviana:
- 1)La protección de la vida humana es el valor fundamental sobre el cual se construye la noción de Estado Social de Derecho, por ello es el primer derecho fundamental enunciado en el texto constitucional; y,
- 2)La administración de justicia está al servicio de la población y de la sociedad sobre la base de criterios anti formalistas en búsqueda de un sistema de verdad material. De ahí, resulta inaceptable que cuando se solicita la protección del derecho a la vida ante la jurisdicción constitucional, ésta deniegue la tutela con el argumento procesal de la idoneidad recursiva; además de ello el art. 125 es claro al enumerar las condiciones de activación de la acción de libertad, pues en la primera frase señala: ?Toda persona que considere que su vida está en peligro...', de una interpretación literal de la norma constitucional se desprende que el Constituyente lejos de condicionar la activación de la acción de libertad por vulneración del derecho a la vida a la vinculación causal de privación previa del derecho a la libertad, se limitó a enumerarlo como causal independiente de activación de la acción de libertad en concordancia normativa con los arts. 46 y 47 del Código Procesal Constitucional (CPCo). En esa dimensión argumentativa es que se establece que el derecho a la vida por la tutela inmediata que requiere puede ser protegido indistintamente por la acción de amparo constitucional o por la acción de libertad, pues una interpretación diferente afecta la noción básica de interpretación de los derechos humanos (así mismo de los derechos fundamentales), cual es la interpretación favorable al ser humano.
En el mismo sentido ultraprotectivo de la acción de libertad antes glosada, es menester aclarar la inaplicabilidad bajo ninguna circunstancia de la regla de subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se denuncia violación del derecho a la vida o integridad personal. Sobre el tema, es preciso citar la , la y especialmente la , que fueron contundentes en señalar que no se aplica bajo ninguna circunstancia la subsidiariedad excepcional de la acción de libertad cuando se denuncia violación del derecho a la vida.
En este mismo sentido la , reforzando dicha comprensión, dijo: ?El art. 18 de la CPEabrg, instituyó el recurso de hábeas corpus, ahora acción de libertad prevista por el art. 125 de la CPE, como un recurso extraordinario cuya finalidad esencial era la protección a la libertad, ámbito de tutela que ha sido ampliada en el orden constitucional vigente a la vida, que como se ha visto, constituye un derecho primario en sí, inherente al ser humano, y por ende su protección es prioritaria, por constituir un bien jurídico primario y fuente de los demás derechos. Por ello, a diferencia de la tutela a la libertad, y su condicionamiento del agotamiento previo de las instancias intra procesales, para pedir su protección a través de este medio constitucional idóneo, eficaz e inmediato, respecto a la vida, su tutela puede ser solicitada de manera directa; es decir, que puede acudir a la jurisdicción constitucional, sin tener que agotar previamente la vía jurisdiccional"'" (las negrillas son nuestras).
III.2. Sobre el carácter fundamental del derecho a la salud
La citada , refirió que: "La Declaración Universal de Derechos Humanos constituye la base del sistema internacional de los derechos humanos, su trascendencia en los diferentes instrumentos internacionales de derechos humanos permitió proclamar que los mismos son universales, indivisibles e interdependientes; es decir, que están relacionados entre sí, por lo que a partir de una concepción integral de los derechos, la protección de uno facilita el avance de los demás y de la misma manera, la privación de un derecho afecta negativamente a los demás.
Bajo este contexto, el art. 25.1 del precitado documento internacional, reconoce: 'Toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y el bienestar, y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios...'.
Asimismo, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en su artículo 11, establece que: 'Toda persona tiene derecho a que su salud sea preservada por medidas sanitarias y sociales, relativas a la alimentación, el vestido y la asistencia médica, correspondientes al nivel que permitan los recursos públicos y los de la comunidad'.
A su vez, la Constitución de la Organización Mundial de la Salud (OMS) estipula que: 'El goce del grado máximo de salud que se pueda lograr es uno de los derechos fundamentales de todo ser humano (...)' y en este sentido, dentro el Sistema Interamericano, el art. 10 del Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en Materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Protocolo de San Salvador), determina: 'Todas las personas tienen derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social'.
En el contexto nacional, la jurisprudencia constitucional en la , asumiendo el entendimiento de la , entendió que: 'El derecho a la salud es aquel derecho que por virtud del cual la persona humana y los grupos sociales -especialmente la familia- como titulares del mismo, pueden exigir de los órganos del Estado, en cuanto sujetos pasivos, que establezcan las condiciones adecuadas para que aquellos puedan alcanzar un estado óptimo de bienestar físico, mental y social y garanticen el mantenimiento de esas condiciones. El derecho a la salud no significa solamente el derecho a estar en contra de la enfermedad sino el derecho a una existencia con calidad de vida'.
De los diferentes instrumentos internacionales en materia de derecho humanos y los entendimientos jurisprudencial desarrollados por este órgano especializado de control de constitucionalidad, se debe precisar que el derecho a la salud es un derecho fundamental y está estrechamente relacionado con la vida, la integridad personal y la dignidad humana; asimismo, la salud no constituye una condición humana sino un estado completo de bienestar físico, mental y social que en los parámetros constitucionales e internacionales apuntan al nivel más alto de salud posible" (el resaltado es propio).
III.3. Protección del derecho a la salud de las personas con COVID-19
A raíz de la pandemia generada por el COVID-19, el 10 de abril de 2020, la CIDH adoptó la Resolución 1/2020, estableciendo recomendaciones tendientes a orientar a los Estados sobre las medidas que deberían adoptar en la atención y contención de la referida pandemia, de conformidad con el pleno respeto a los derechos humanos.
Asimismo, de manera específica a través de la Resolución 4/2020 de 27 de julio, adoptó "Directrices Interamericanas para la protección de los Derechos Humanos de las personas con COVID-19"; en ese sentido, y en lo pertinente de la parte Considerativa de dicha Resolución, señaló que: "...toda persona con COVID-19 tiene derecho a la salud integral con el mejor cuidado y tratamiento posible, y que los Estados asumen una posición especial de garante con respecto a las personas que requieran atención de salud y se encuentran bajo el control de instituciones públicas de salud y cuidado.
(...)
SUBRAYANDO que los Estados deben adoptar todas las medidas necesarias con la finalidad de garantizar la atención adecuada y oportuna de la salud y del cuidado de las personas, particularmente de aquellas en situación de vulnerabilidad, y que todo menoscabo a los derechos humanos atribuibles a la acción u omisión de cualquier autoridad pública compromete la responsabilidad internacional de los Estados" (énfasis añadido).
En ese sentido, en el apartado II de su parte resolutiva estableció las "Directrices sobre la protección del Derecho a la Salud de las personas con COVID-19"; indicando que:
"2. La finalidad principal de toda atención o servicio de salud y cuidado dirigido a personas con COVID-19 es la protección de la vida, la salud, tanto física como mental, la optimización de su bienestar de forma integral, el no abandono, el respeto de la dignidad como ser humano y su autodeterminación haciendo uso del máximo de los recursos disponibles, para el mejor cuidado y tratamiento posible. En ningún caso las personas deben ser sometidas a torturas o tratos crueles, inhumanos o degradantes al existir una prohibición absoluta e inderogable al respecto.
3. Para proteger a las personas con COVID-19, los Estados deben guiar las medidas que adopten bajo los principios de igualdad y no discriminación de conformidad con los estándares interamericanos e internacionales de derechos humanos. En este sentido, resultan de relevancia la Declaración sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, así como los aspectos fundamentales de la ética de la salud pública reconocida por las instituciones especializadas nacionales e internacionales en la materia, las orientaciones técnicas de la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Organización Panamericana de la Salud (OPS) sobre este virus, así como de los Comités Nacionales de Bioética, sociedades científicas y médicas, entre otras instancias autorizadas.
4. La existencia de capacidades y conocimiento médico actualizado, tanto a nivel institucional como del personal que protege la salud, son necesarias para una respuesta epidemiológica efectiva y humana, que incluya criterios culturalmente apropiados, y que tomen en cuenta una respuesta integrada de la participación de las poblaciones impactadas, así como las perspectivas de género e interseccionalidad, y las necesidades médicas particulares de cada persona con COVID-19. Asimismo, se debe velar por mantener una cantidad suficiente de personal sanitario para dar respuesta oportuna a las necesidades de salud en este contexto pandémico.
5. Para la prevención, tratamiento integral, y cuidado de las personas con COVID-19 los Estados deben adoptar medidas inmediatas dirigidas a asegurar, sobre una base sostenida, igualitaria y asequible, la accesibilidad y el suministro de bienes de calidad, servicios e información. En cuanto a la accesibilidad y suministro de bienes, esto comprende pruebas de diagnóstico, acceso a medicamentos y fármacos aceptados, equipos y tecnologías disponibles, y en su caso vacunas, según la mejor evidencia científica existente para la atención preventiva, curativa, paliativa, de rehabilitación o cuidado de las personas con COVID-19.
6. Para garantizar el acceso adecuado y oportuno a la atención de salud, es necesario evitar el colapso de los sistemas de salud, así como mayores riesgos a los derechos de las personas con COVID-19 y de las personas trabajadoras de la salud. Por tanto, puede ser necesario que los Estados habiliten plataformas y canales eficientes de atención para casos sospechosos o con síntomas leves o moderados de la enfermedad. Entre las medidas a las que los Estados recurren se encuentran: la telemedicina, las consultas telefónicas, las visitas médicas a domicilio o apoyo comunitario de asistencia básica de salud y cuidado que incluya vigilancia continua de factores de riesgo y estado de salud que puedan requerir derivación para atención y cuidado médico más especializado.
7. Para impedir la aglomeración de personas en la atención de salud y cuidado, es necesario poner en marcha estrategias inmediatas de prevención, así como procurar habilitar espacios separados o de aislamiento en las instalaciones sanitarias para los servicios dirigidos a las personas con COVID-19. 8. Con el objetivo de identificar la presencia del virus en las personas con COVID-19, se recomienda ampliar las estrategias de tamizaje y pruebas de diagnóstico efectivas, y asegurar procedimientos precisos para determinar las prescripciones más adecuadas dirigidas a la recuperación y estabilidad de su salud tomando en cuenta los riesgos asociados, complicaciones, contraindicaciones o secuelas que se puedan producir en la salud. En particular, deben buscar asegurar que el diagnóstico médico, como parte esencial del derecho a la salud, contenga una valoración médica oportuna, la determinación precisa de la patología y el procedimiento médico a seguir, con la finalidad de optimizar la salud y bienestar integral de la persona con COVID-19.
9. Para dar una primera respuesta adecuada, los centros de salud de atención primaria, como espacios de relevancia de contacto sanitario, deben contar con los elementos esenciales incluyendo provisión de información, prevención, atención y tratamiento médico esencial, así como canales de derivación inmediata a otros centros médicos que cuenten con las instalaciones y servicios especializados y culturalmente adecuados.
10. Los Estados deben garantizar la provisión de tratamiento intensivo y prestaciones médicas de hospitalización para las personas con COVID-19 en situaciones de urgencia médica donde se encuentre en riesgo la vida si no se da el soporte vital requerido; en particular velando por que se dé un trato humanizado que tenga como centro la dignidad y la salud integral de la persona, así como la disponibilidad y accesibilidad de bienes esenciales y básicos para el tratamiento de urgencia y emergencia de esta enfermedad. Entre las medidas que podrían adoptarse con tal fin se encuentran: el incremento de la capacidad de respuesta de las Unidades de Cuidado Intensivo, la disponibilidad, y en su caso, adquisición o producción de oxígeno medicinal, medicación relacionada o respiradores mecánicos, insumos de cuidados paliativos, disponibilidad de ambulancias, suficiente personal de salud capacitado, así como el incremento de camas y espacios adecuados para la hospitalización. Esto incluye también la posibilidad de facilitar el traslado oportuno, inclusive por vía fluvial o aérea, de personas con necesidad de atención médica de urgencia o emergencia a centros sanitarios con capacidad para responder adecuadamente a las necesidades médicas de la persona, además de facilitar la comunicación de ésta con los familiares directos por los medios más apropiados.
11. Con el fin de garantizar y respetar el ejercicio de los derechos a la vida y a la salud de las personas con COVID-19, los Estados deben velar por la accesibilidad y asequibilidad, en condiciones de igualdad, respecto de las aplicaciones tecnológico-científicas que sean fundamentales para garantizar tales derechos en el contexto de pandemia. El derecho a beneficiarse del progreso científico y sus aplicaciones en el campo de la salud exige que los Estados adopten medidas dirigidas, de forma participativa y transparente, al acceso a los medicamentos, vacunas, bienes y tecnologías médicas esenciales, que se desarrollen desde la práctica y conocimiento científicos en este contexto para prevenir y tratar el contagio del SARS-COV-2.
12. Las personas con COVID-19 tienen derecho a la protección, manejo adecuado y conocimiento de su historial médico.
13. Para aliviar los sufrimientos y el dolor relacionados con la enfermedad ocasionada por el virus, es necesario que los Estados prevean adoptar todas las medidas paliativas necesarias bajo el principio de autodeterminación individual.
14. En el caso de que se requiera realizar un período de aislamiento físico o cuarentena para las personas con COVID-19, las personas tienen el derecho a ser informadas sobre la naturaleza, necesidad y condiciones donde se la realizaría, incluyendo a sus familiares. Cuando los Estados habiliten ambientes destinados a este objeto deberán velar por que sean adecuados con acceso a instalaciones sanitarias.
15. Para la implementación de acciones diferenciadas en el acceso oportuno a servicios y bienes de salud de las personas con COVID-19 en situación de pobreza, especialmente en asentamientos informales o en situación de calle, como en otras condiciones de exposición a la extrema vulnerabilidad o exclusión, los Estados deben garantizar la gratuidad del diagnóstico, tratamiento, y rehabilitación.
16. Los Estados deben dirigir esfuerzos para la más amplia cobertura posible a nivel geográfico, tomando en cuenta las particularidades de cada zona. En cuanto a las personas con COVID19 con riesgo a la vida y amenazas serias a su salud que viven en zonas rurales o lugares alejados, y con mayores obstáculos de acceso a servicios especializados, como pueblos indígenas y comunidades afrodescendientes tribales, deben generarse acciones específicas para identificarlas y construir estrategias de asistencia en transporte, alojamiento y acceso esencial al agua y a la alimentación.
17. En el tratamiento y atención de las personas indígenas con COVID-19, debe tomarse en consideración que estos colectivos tienen derecho a recibir una atención de salud con pertinencia cultural, que tome en cuenta sus cuidados preventivos, sus prácticas curativas y sus medicinas tradicionales. Del mismo modo, los Estados deben asegurar un adecuado enfoque intercultural en el tratamiento y atención de las comunidades afrodescendientes tribales. 18. Para la protección del derecho a la salud de las personas con COVID-19 es necesario reconocer y garantizar el derecho a recibir una prestación adecuada de los servicios de salud mediante un marco normativo y protocolos de atención y tratamiento con parámetros claros de atención. Asimismo, deben ser constantemente revisados y actualizados, según la mejor evidencia científica, y mantener mecanismos de supervisión y fiscalización de las instituciones de salud y cuidado, facilitando canales sencillos de presentación de quejas y solicitudes de medidas de protección urgente relacionadas, investigando y dando respuestas a las mismas" (las negrillas son nuestras).
III.4. El derecho de los pacientes a elegir el médico y los servicios médicos en general a la luz de la Bioética
En relación a lo desglosado en el Fundamento Jurídico que precede, la referida , también señaló que: "Conforme el desarrollo efectuado precedentemente, en el contexto internacional existen diferentes instrumentos que protegen el derecho a la salud, configurando el mismo como un derecho humano, incluyendo su reconocimiento aspectos de trascendencia social como los deberes éticos respecto a la atención médica.
Al respecto, Habermas, entiende que el trato que demos "a la vida humana afecta (...) a nuestra propia autocomprensión como especie (...), de tal modo que existe una conexión interna de la ética protectora de la vida con nuestra manera de entendernos como seres vivos autónomos e iguales, orientados a razones morales (...)" esta corriente de concientización arraigada a la dignidad humana, amplió el marco de respeto sobre la atención de la salud y la investigación médica, aperturando la reflexión sobre los derechos de los pacientes como discurso bioético actual.
Un documento de especial relevancia es la Declaración de Lisboa sobre Derechos del Paciente promovido en la 34 Asamblea de la Asociación Médica Mundial, el cual a pesar de que no es un instrumento legal que vincule internacionalmente su autoridad emana del grado de influencia que generó a nivel nacional e internacional.
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